許國祥 李勁

摘? ? ? 要：法律適用是法律實施的主要途徑。目前在我國的司法審判中，由于法律適用分歧較大，導(dǎo)致準(zhǔn)確適用法律較為困難。盡管《最高人民法院關(guān)于建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》規(guī)定了解決法律適用分歧的決策機構(gòu)及程序，但這些框架性的規(guī)定并未有效解決司法審判中的法律適用分歧。本文對產(chǎn)生法律適用分歧的原因進(jìn)行解析后認(rèn)為，應(yīng)進(jìn)一步增強法律規(guī)定的明確性，提升法官準(zhǔn)確適用法律的能力，完善案例指導(dǎo)制度，以期從源頭上消除司法審判中的法律適用分歧，樹立與維護司法裁判的公信力。

關(guān)? 鍵? 詞：司法審判;法律適用;案例指導(dǎo)制度

2015年2月24日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于貫徹落實黨的十八屆四中全會決定進(jìn)一步深化司法體制和社會體制改革的實施方案》，提出要完善司法管理體制和司法權(quán)力運行機制，統(tǒng)一法律適用、規(guī)范司法行為和提高司法公信力。為統(tǒng)一裁判尺度，減少司法審判中法律適用分歧，2019年9月9日，最高人民法院審判委員會第1776次會議通過《最高人民法院關(guān)于建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》，規(guī)定各級人民法院在審理和執(zhí)行案件過程中適用法律時，一旦發(fā)現(xiàn)與最高人民法院的生效裁判可能發(fā)生法律適用分歧的，應(yīng)主動向最高人民法院提出法律適用分歧解決申請，啟動法律適用分歧解決機制。然而，該實施辦法并未就如何正確適用法律作出明確規(guī)定。對此，本文試圖通過對法律適用概念、本質(zhì)、類型的分析來找尋法律適用分歧產(chǎn)生的原因并探求破解之策，以期為法官在司法審判中正確、統(tǒng)一適用法律提供有益參考。

一、法律適用之解析

廣義的法律適用是指行政機關(guān)和司法機關(guān)執(zhí)行法律的活動。狹義的法律適用則專指司法機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體運用法律規(guī)范處理案件的過程，且其本質(zhì)上是國家司法權(quán)的運行。[1]在我國，法律適用是司法審判中的重要環(huán)節(jié)，上級法院可以根據(jù)下級法院的法律適用情況對案件的審理結(jié)果作出評價，其作用不僅在于一旦適用法律錯誤則會啟動二審程序或者再審程序，以維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且能夠有效制約法官的自由裁量權(quán)，有利于其在司法審判中正確適用法律。在審判程序上，法律適用更多地出現(xiàn)在再審程序中。再審亦被稱為“法律審”，即原則上只審查法律問題而不再過多關(guān)注事實問題。法律適用是司法審判的核心，整個訴訟程序包括從立案到審判再到執(zhí)行都必須按照法律適用的需要加以設(shè)計。

在學(xué)界，對于法律適用的概念界定已有諸多成果，但對于法律適用的本質(zhì)卻少有研究。筆者對法律適用的本質(zhì)作如下理解：其一，法律適用是一種理解和應(yīng)用法律的過程。在具體個案審理過程中，法官需要將法律規(guī)定與案件事實相結(jié)合，從而得出相應(yīng)的判決，當(dāng)不同法官對法律規(guī)定有不同理解時，在法律應(yīng)用上則會有不同選擇。法律適用是法官依照自己對法律的理解進(jìn)行自由裁量的過程，法官的主觀性不可避免地會參與其中，這就對法官的法律素養(yǎng)提出了較高的要求。其二，法律適用是一系列思維和程序運行的過程。法官在法律適用過程中不僅需要對法律概念進(jìn)行理解再對案件事實進(jìn)行推理判斷，還需要通過法律思維將法律事實從案件事實中提煉出來。其三，法律適用是對法官庭審活動的一種評價。法官在法律適用過程中對實體法和程序法有不同的理解時，會選擇不同的法律規(guī)定作出相應(yīng)的判決，有可能會出現(xiàn)錯誤的裁判結(jié)果或者違反訴訟程序，最后影響案件的審判質(zhì)量。[2]在此情形下，法官主觀上必然存在某種故意或者過失，不管是否給受害者造成了實際的損失，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

有學(xué)者認(rèn)為，狹義的法律適用是指將待決案件事實與法律規(guī)定的構(gòu)成要件相結(jié)合，通過邏輯推理并獲得特定結(jié)論的司法過程。[3]換言之，法官需要選擇法律規(guī)定并確認(rèn)其構(gòu)成要件，這是法律適用的前提條件。然后，法官需要通過法律解釋、法律推理等方法，將待決的案件事實與法律規(guī)定的構(gòu)成要件相聯(lián)系，從而得出特定的結(jié)論。由此，筆者認(rèn)為，法律適用的類型主要分為兩類：一是法律內(nèi)容適用，包括實體法適用和程序法適用。實體法適用是指對法律規(guī)定的適用，法官在庭審活動中需要對個案進(jìn)行充分了解，然后根據(jù)案件事實尋找相應(yīng)的法律規(guī)定;程序法適用是指對程序法規(guī)定的適用，主要包括簡易程序和普通程序的選擇、公開和回避制度的應(yīng)用、剝奪和限制當(dāng)事人訴訟權(quán)利以及管轄制度的規(guī)定等。因程序性規(guī)定多而散，故在適用程序法時更應(yīng)謹(jǐn)慎。二是法律方法適用，是指運用法律邏輯分析案情并選擇具體的法律規(guī)定。法律適用既是一種實踐性的法庭技術(shù)操作活動，也是一種復(fù)雜的邏輯思維活動。[4]法律適用的邏輯具有復(fù)雜性，其中每一個環(huán)節(jié)都有法官的邏輯思維，在法律方法適用上主要表現(xiàn)為法律概念適用、法律判斷適用和法律推理適用。[5]在法律方法適用過程中，法官不僅要對法律規(guī)范進(jìn)行邏輯選擇，也要對證據(jù)進(jìn)行邏輯分析，再通過查證屬實的證據(jù)對案件事實進(jìn)行邏輯推理，以期還原整個案件事實，做出正確裁判。

二、產(chǎn)生法律適用分歧的原因分析

第一，法律規(guī)定模糊不清。其一，我國的法律系統(tǒng)是以憲法為核心與其他七個部門法組成的統(tǒng)一整體，呈現(xiàn)出從中央到地方的縱向延伸、部門之間的橫向交叉以及效力層級多重、制定主體多樣、地方差異明顯等特點，就同一事項可能存在多個法律規(guī)定，難免會出現(xiàn)交叉重復(fù)甚至相互沖突等問題，從而導(dǎo)致司法審判中法律適用出現(xiàn)分歧。其二，法律概念需要通過立法語言表達(dá)出來，而當(dāng)法律概念具有范圍性時，立法語言很難準(zhǔn)確地表述出其明確的邊界，這也使得其與對立概念之間缺乏明確的界限，如有學(xué)者就將立法語言的模糊性歸結(jié)為法律本身固有的歸屬不完全的屬性。[6]并且，立法語言的描述功能和信息載體能力顯然無法準(zhǔn)確、全面地涵蓋復(fù)雜多變的社會關(guān)系，故在立法過程中為保證法律規(guī)定的適用性，立法者經(jīng)常使用高度概括、模糊的立法詞語，一定程度上導(dǎo)致了法律規(guī)定的模糊性。其三，法律規(guī)定的制定具有人為性，立法者需要通過法定程序?qū)⑷鐣墓沧R上升到法律層面。但受認(rèn)識能力有限性的制約，人們顯然無法準(zhǔn)確、全面地認(rèn)識社會生活，更無法準(zhǔn)確預(yù)知社會生活的變化方向。況且，相同的詞語在不同的語境中可能有著不同的涵義，不同的詞語在相同的語境中也可能有著相同的涵義。由于人們的認(rèn)識能力存在差異，立法者很難精準(zhǔn)使用法律詞匯，法律規(guī)定不可避免地帶有片面性和模糊性。

第二，法官適用法律錯誤。司法審判中，法官作為法律適用的主體需要獲取可適用于案件的法律規(guī)范、通過在案證據(jù)推定案件事實以及將案件事實和法律規(guī)范進(jìn)行涵攝以獲取相應(yīng)的法律裁判。[7]因此，不同法官根據(jù)各自的主觀判斷選擇的具體法律規(guī)定或有不同，從而使同一案件的法律適用出現(xiàn)分歧成為可能。其一，在從整個法律系統(tǒng)中獲取具體法律規(guī)定時，法官會遇到諸多困難，如諸多條款并非單純并列，而是散亂分布，且多數(shù)為不完全條款，需要對條款進(jìn)行選擇和整合;法律概念的內(nèi)容和范圍具有抽象性，需要化抽象為具體再適用于個案;法律適用過程中需要用證據(jù)推定案件事實，而案件事實的復(fù)雜性、易變性又使得其與具體法律規(guī)定之間有著無法避免的間隙;等等。其二，對于同一個案件，不同法官因?qū)W歷、經(jīng)驗以及價值觀的差異會有不同的理解，進(jìn)而形成獨有判斷，再加上法律的制定和適用過程都具有主觀性，面對模糊復(fù)雜的案件事實以及繁瑣交叉的法律程序，法官適用法律時就容易出現(xiàn)錯誤。[8]其三，司法審判中，案件事實需要通過在案的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行證明，法官需要運用法律邏輯和根據(jù)證據(jù)的“三性”來決定是否采信證據(jù)，通過已采信的證據(jù)來推定已發(fā)生的案件事實。[9]不同的案件事實以及案情的繁簡程度影響著法律適用的正確與否，這就對法官的法律素養(yǎng)和審判經(jīng)驗提出了更高的要求。

第三，案例指導(dǎo)制度作用發(fā)揮不足。2010年11月15日由最高人民法院審判委員會第1501次會議討論通過的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第二條明確要求“本規(guī)定所稱指導(dǎo)性案例，是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：（一）社會廣泛關(guān)注的;（二）法律規(guī)定比較原則的;（三）具有典型性的;（四）疑難復(fù)雜或者新類型的;（五）其他具有指導(dǎo)作用的案例”。2015年4月27日由最高人民法院審判委員會第1649次會議討論通過的《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細(xì)則》第二條對指導(dǎo)性案例作了進(jìn)一步的解釋說明：“指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)是裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，裁判說理充分，法律效果和社會效果良好，對審理類似案件具有普遍指導(dǎo)意義的案例?！钡陨蟽蓷l規(guī)定對判斷“指導(dǎo)性案例”的標(biāo)準(zhǔn)除了“裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力”是明確的，其他如“具有典型性”“適用法律正確”“被社會廣泛關(guān)注”等遴選標(biāo)準(zhǔn)都較為模糊。目前學(xué)界對于指導(dǎo)案例遴選標(biāo)準(zhǔn)的爭論不絕于耳，如有學(xué)者就提出形式標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、一般標(biāo)準(zhǔn)和個別標(biāo)準(zhǔn)等，[10]這也給司法實務(wù)中指導(dǎo)案例的遴選帶來了一定的難度。另外，《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條規(guī)定“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照”，但卻未明確如何進(jìn)行參照。實踐操作中由于缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致不同法官產(chǎn)生了不同的理解。法律適用是一種“演繹推理”，法官將案件事實同法律規(guī)范進(jìn)行對比是從一般到特殊的過程，而適用指導(dǎo)案例則是運用“類比推理”，是從特殊到特殊的過程。兩種完全不同的思維推理方式導(dǎo)致指導(dǎo)性案例的應(yīng)用比例較小，難以有效發(fā)揮指導(dǎo)作用。

三、統(tǒng)一法律適用的進(jìn)路

第一，增強法律規(guī)定的明確性。其一，注意立法語言選擇。立法活動是一個立法技術(shù)的操作過程，若立法技術(shù)高超，則會使立法活動更加高效，制定的法律規(guī)定也會更加合理。[11]法律規(guī)定是以立法語言為載體的，若要增強其明確性，在選擇立法語言時應(yīng)注意以下幾點：一是清晰明了。為法官在司法審判中提供準(zhǔn)確的法律依據(jù)來解決社會糾紛是立法的目的之一，如果具體法律規(guī)定語義不清，難免會使法官出現(xiàn)理解偏差，從而給法律規(guī)范作用的發(fā)揮帶來消極影響。二是言簡意賅。簡約的法律規(guī)定既便于法官適用法律，也便于公民遵守。三是莊重嚴(yán)肅。法律對社會主體具有相同的適用效力，相較于其他社會規(guī)范，法律規(guī)定的制裁手段更加嚴(yán)厲，并以此威懾意圖違法的主體。[12]其二，盡量避免立法語言模糊。模糊性是立法語言的基本屬性，我們不可能通過立法技術(shù)完全杜絕立法語言的模糊性，更何況立法語言的模糊性一定程度上能夠增強法律規(guī)定的適用性。但是，法律規(guī)定過于模糊也會使其內(nèi)涵不易被把握，不利于法官準(zhǔn)確適用法律。因此，應(yīng)盡可能地避免立法語言模糊，將具有范圍性的法律規(guī)定控制在相對確定的范圍內(nèi)。其三，加大法律解釋力度。法律解釋的目的在于增強法律規(guī)定的適用性，促進(jìn)法律的統(tǒng)一適用。因此，應(yīng)通過立法解釋和司法解釋對具體法律規(guī)定的界限和內(nèi)涵作進(jìn)一步的說明，為類案的法律適用指出明確的方向。

第二，提升法官準(zhǔn)確適用法律的能力。其一，加強法律職業(yè)人員互動交流。法律職業(yè)互動指的是不同法律職業(yè)人員之間的交流、變動和合作，通過法律職業(yè)人員的相互交流、互換，以達(dá)到取長補短、共同發(fā)展的目的。[13]當(dāng)下，大多數(shù)英美法系國家都已施行法律職業(yè)互動制度，從優(yōu)秀律師或法學(xué)教授中選拔法官，學(xué)界和實務(wù)界也保持著密切的交流和溝通。我國亦可借鑒英美法系國家的做法，在法律職業(yè)人員之間開展交流互動。一是加強各種法律職業(yè)人員之間的流動，如法院聘請律師、學(xué)者擔(dān)任咨詢專家，高校聘請律師、法官等擔(dān)任實務(wù)導(dǎo)師或兼職教授，高校研究人員、律師等通過招考或者選拔的方式進(jìn)入法院，等等。二是加強實務(wù)部門與高校、研究所之間的業(yè)務(wù)交流與合作，如組織學(xué)者和法官進(jìn)行研討會，從理論和實務(wù)角度共同探討新法新規(guī)、典型案件等。三是加強法官之間的信息共享，如分享典型、疑難、新型案例的心得以及最新的理論成果、法律法規(guī)等。其二，督促法官正確理解法律。一是督促法官從多角度理解法律概念。一方面，應(yīng)立足于普通公眾角度，以取得良好的社會效果為出發(fā)點，綜合考量社會大眾的普遍認(rèn)識，運用理性思維準(zhǔn)確把握法律概念;另一方面，應(yīng)立足于法律專業(yè)人員的角度，以取得良好的法律效果為出發(fā)點，厘清多個易混淆概念之間的區(qū)別及聯(lián)系，運用法治思維準(zhǔn)確適用法律概念。特別是面對疑難、復(fù)雜案件時，要先對單一的法律概念進(jìn)行分析理解，再整體把握不同概念之間的聯(lián)系和區(qū)別，最終準(zhǔn)確選擇具體法律規(guī)定作為裁判依據(jù)。二是督促法官遵循立法的本意和目的解釋法律。立法過程中，出于簡約性的考慮，法律概念往往只包含關(guān)鍵詞或者核心內(nèi)容，因而在法律適用過程中可能會出現(xiàn)分歧，法官在司法審判中必須對其本意進(jìn)行正確的解釋。三是督促法官運用科學(xué)合理的解釋方法。應(yīng)先運用文義解釋方法對法律概念可能出現(xiàn)的文義范圍進(jìn)行解釋，一旦文義解釋難以達(dá)到理想的法律效果，再運用目的解釋方法依據(jù)立法精神對立法者的意圖和想要達(dá)到的法律目的進(jìn)行解釋，以此消除法官對法律規(guī)定的理解差異。需要說明的是，運用目的解釋方法應(yīng)遵循合理性原則，不能隨意對法律概念作擴大解釋或限縮解釋，更不能作超越立法原意的解釋。其三，提升法官法律方法運用水平。法律方法，是指在法律邏輯的過程中分析案情、適用法律的手段。一方面，應(yīng)督促法官對法律適用的內(nèi)容（包括各個法律概念之間的關(guān)系和法律判斷的形式）進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)判斷，審慎選擇具體法律規(guī)定;另一方面，應(yīng)督促法官在進(jìn)行法律推理時牢牢把握住前提和結(jié)論的關(guān)聯(lián)性，從前提中得出正確的結(jié)論，從而達(dá)到對所認(rèn)定事實排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，完善案例指導(dǎo)制度。我國的案例指導(dǎo)制度是在成文法的基礎(chǔ)上建立起來的，同時借鑒了判例法制度，但其并非是二者的簡單疊加，而是以制定法為前提，經(jīng)由最高人民法院補充和解釋制定法，受同案同判原則約束以及在判決書中加以引用的制度。目前，案例指導(dǎo)制度并未受到足夠重視，難以有效發(fā)揮對法律適用的指導(dǎo)作用。對此，應(yīng)從以下幾方面著手：其一，進(jìn)一步細(xì)化遴選案例的標(biāo)準(zhǔn)。在形式上，要求案例的裁判文書已經(jīng)發(fā)生法律效力、裁判文書制作規(guī)范，且發(fā)生法律效力的裁判文書要經(jīng)過一段時間的沉淀和觀察，以防止因申訴而進(jìn)入再審程序，影響其權(quán)威性;在內(nèi)容上，要求適用法律正確、認(rèn)定事實清楚、裁判說理充分，并取得良好的法律效果和社會效果。指導(dǎo)性案例雖然只是一個濃縮的、概括的裁判要點，但仍須通過對裁判理由的闡述來厘清案件的裁判思路及提煉出該裁判要點的原因;在實質(zhì)上，要求滿足相關(guān)的實質(zhì)要件，對審理類似案件具有普遍的指導(dǎo)意義。[14]遴選案例應(yīng)注重法律適用問題的合法性、創(chuàng)新性和普遍性，裁判要點對具體法律規(guī)定的解釋和補充要合乎法理和法律精神。指導(dǎo)性案例所要解決的是新類型或者具有爭議的問題，故其裁判要點所體現(xiàn)的裁判規(guī)則對法律適用應(yīng)有指引、補充和細(xì)化的作用。其二，增加指導(dǎo)性案例的數(shù)量。自2011年最高人民法院發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例以來，截止2020年3月已發(fā)布24批共130個指導(dǎo)性案例。隨著我國法治化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，公眾的法律意識不斷增強，司法救濟作為解決糾紛的主要手段逐漸被社會認(rèn)同。在此背景下，指導(dǎo)性案例的數(shù)量和類型顯然已無法滿足司法實踐的需求。一方面，應(yīng)增加指導(dǎo)性案例數(shù)量，通過地方法院層層推薦的形式向最高人民法院報送備選的指導(dǎo)性案例;另一方面，應(yīng)擴大指導(dǎo)性案例涵蓋的范圍，保證案例指導(dǎo)制度與時代需求同步發(fā)展。對于當(dāng)前出現(xiàn)較多的案件類型，應(yīng)加大法律適用解釋型、裁判規(guī)則發(fā)現(xiàn)型和法條概念詮釋型等案例的遴選，以與司法審判中法律適用分歧較大的案件類型相適應(yīng)。其三，增強指導(dǎo)性案例的適用性。指導(dǎo)性案例的功能和生命力就在于“指導(dǎo)性”，對類似案件的審理理應(yīng)具有參照適用性。然而，目前在司法審判中，法官仍以適用成文法為主，很少參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行審判。[15]未來，應(yīng)以法官為突破口進(jìn)一步提高指導(dǎo)性案例的適用性。一方面，指導(dǎo)性案例的主要作用在于對法律適用的規(guī)則完善、方法指導(dǎo)、價值引領(lǐng)，其與司法解釋一樣都是為了正確理解和適用法律以及解決裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。因此，應(yīng)引導(dǎo)法官正確認(rèn)識指導(dǎo)性案例的作用，養(yǎng)成主動研究并適用指導(dǎo)性案例的思維;另一方面，對類案具有指導(dǎo)意義是指導(dǎo)性案例的最大功能，故其雖不能作為裁判依據(jù)直接引用，但各級法院在審理類似案件時，對于法律適用分歧的可將指導(dǎo)性案例作為裁判理由加以引述。因此，應(yīng)定期組織法官研習(xí)指導(dǎo)性案例，幫助其加深對案例的理解，以便為統(tǒng)一法律適用打下良好基礎(chǔ)。

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（責(zé)任編輯：劉? 丹）