趙春玲
(云南師范大學(xué),云南 昆明 650500)
我國(guó)現(xiàn)行的《公司法》越來(lái)越關(guān)注怎樣對(duì)董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的職權(quán)作出系統(tǒng)的規(guī)定。 而關(guān)于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和公司之間的關(guān)系到底是什么? 在很長(zhǎng)的一段時(shí)間我國(guó)的公司法理論是借鑒我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn),把董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和公司之間的關(guān)系界定為委托關(guān)系。[1]而在英美法國(guó)家則把這種關(guān)系定義為信托關(guān)系,在信托的理論之下英美法發(fā)展出來(lái)的義務(wù)體系就是信托義務(wù)體系。 在這個(gè)義務(wù)體系之下他們還作了兩種劃分,第一是對(duì)于公司,對(duì)公司的股東承擔(dān)忠實(shí)的義務(wù),就是要受人之托,忠人之事。 第二是善管義務(wù),即善良的管理者這樣一種義務(wù)。這兩種義務(wù)共同構(gòu)成了對(duì)董、監(jiān)、高的約束體系。 我國(guó)在2005 年公司法的修改的時(shí)候,沒(méi)有非常明確的表明董、監(jiān)、高和公司之間的關(guān)系是放棄以前的委托關(guān)系向英美法的信托關(guān)系轉(zhuǎn)化,但是我們?cè)谒牧x務(wù)體系之下能夠感受到我國(guó)主要是借鑒了英美法的設(shè)計(jì),我國(guó)的公司法將之稱為忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。 忠實(shí)義務(wù)主要是一種消極義務(wù),要求個(gè)人利益不得與委托人利益相沖突。[2]法律采取了列舉式的方法, 主要規(guī)定在 《公司法》第148 條中。 那違反這些忠實(shí)義務(wù)的行為發(fā)生之后怎么辦? 從我國(guó)公司法的設(shè)定來(lái)看并沒(méi)有采取絕對(duì)的讓它歸于無(wú)效的方法, 而是設(shè)定了歸入權(quán)這樣一種救濟(jì)權(quán)力。[3]如果是董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)所從事的行為獲得的收益,公司法規(guī)定這些收益要?dú)w入公司, 以此作為對(duì)公司的一種補(bǔ)救,而不是采取讓這種行為本身無(wú)效,恢復(fù)原狀的這樣一種救濟(jì)方式。勤勉義務(wù)的規(guī)定則相對(duì)于忠實(shí)義務(wù)來(lái)說(shuō)比較抽象,我國(guó)的公司法并沒(méi)有對(duì)勤勉義務(wù)作出列舉性的規(guī)定, 而是僅用一句話概括規(guī)定在第147條中。[4]之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況,一個(gè)可能的原因是公司的董、監(jiān)、高到底應(yīng)該做什么才能對(duì)公司有利,對(duì)股東有利, 這是一個(gè)法律很難明確列舉的事情,所以公司法沒(méi)有像違反忠實(shí)義務(wù)那樣采取列舉的方式。 但是不列舉的情況下也導(dǎo)致了一些問(wèn)題,司法實(shí)踐中怎么判斷公司的董、監(jiān)、高有沒(méi)有盡到他的勤勉義務(wù)? 法律顯然沒(méi)有提供一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。 由此也導(dǎo)致了實(shí)踐中公司以董、監(jiān)、高違反勤勉義務(wù)來(lái)追究責(zé)任的案件少之又少,且獲得法院支持的比例也較低。 勤勉義務(wù)成為了法律上難以去適用,實(shí)踐中沒(méi)有辦法來(lái)追究責(zé)任的一條規(guī)定,大多時(shí)候都是作為概括條款和忠實(shí)義務(wù)一起成為適用的根據(jù)。我國(guó)未來(lái)公司法的修改中也需要考慮怎樣對(duì)勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定。筆者統(tǒng)計(jì)了近兩年全國(guó)18 個(gè)省、直轄市的41 個(gè)董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員違反忠實(shí)和勤勉義務(wù)的訴訟案件,探討這一類型案件訴訟的概況并分析法院審判時(shí)的特點(diǎn),反思我國(guó)現(xiàn)行《公司法》關(guān)于忠實(shí)和勤勉義務(wù)的規(guī)定在當(dāng)前司法實(shí)踐的運(yùn)行狀況。
董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反忠實(shí)和勤勉義務(wù)的案例較多,本文僅以2017 年1 月1 日至2019年1 月1 日全國(guó)18 個(gè)省、自治區(qū)、直轄市的中級(jí)人民法院的41 份判決書為樣本, 僅能從中看出近兩年全國(guó)司法判決的大概縮影。筆者以損害公司利益責(zé)任糾紛為案由,以“判決書”為文書類型,以“民事二審”為審判程序,以“忠實(shí)和勤勉義務(wù)”在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行檢索,一共檢索到46 份判決書,逐一閱讀分析后剔除了雖出現(xiàn) “忠實(shí)和勤勉義務(wù)”但與雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)無(wú)關(guān)的案件, 最終共確定了41份判決書。
《公司法》第148 條列舉了8 項(xiàng)董事、高級(jí)管理人員不得從事的行為,最后一項(xiàng)為兜底條款。筆者統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn),原告以董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反《公司法》之外的其他法律、行政法規(guī)、規(guī)章或者其他違反對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的規(guī)定為由起訴的案件最多,總共14 件,約占全部樣本的34%,其次是競(jìng)業(yè)禁止,共12 件,約占全部樣本的29%。 需要說(shuō)明的是, 一個(gè)案件中原告可能根據(jù)以下多個(gè)事由進(jìn)行控告。 具體數(shù)據(jù)如表一所示。
筆者通過(guò)對(duì)判決書的分析發(fā)現(xiàn),在41 份樣本判決書中,法院判決董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員承擔(dān)違反忠實(shí)和勤勉義務(wù)的相應(yīng)責(zé)任的共20 件,約占全部樣本的49%,其中,法院判決被告承擔(dān)民事責(zé)任的事由又以違反競(jìng)業(yè)禁止或謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)和其他違法違規(guī)違章等未列舉事由最多,各5 件,兩者總共占比達(dá)到50%。 盡管法律規(guī)定董監(jiān)高對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù),但是從樣本中可以看出,忠實(shí)義務(wù)的違反遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于勤勉義務(wù), 單純涉及勤勉義務(wù)的案件只有3 件,約占全部樣本的3%,多數(shù)案件中勤勉義務(wù)只作為概括條款和忠實(shí)義務(wù)一起被提起。 具體統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)如表二所示。
表一 原告起訴事由分析
表二 被告承擔(dān)民事責(zé)任事由分析
2005 年《公司法》修訂后,在第148 條、149 條中規(guī)定了董事、 監(jiān)事和高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守的概括的忠實(shí)和勤勉義務(wù), 法律還對(duì)這些行為作出了具體的列舉,似乎并沒(méi)有留給法官多少自由裁量的空間。法官在審判上述人員是否違反忠實(shí)和勤勉義務(wù)時(shí)只需審查他們有沒(méi)有違反法律、 行政法規(guī)和公司章程中規(guī)定的義務(wù)即可, 對(duì)于有些可能違反概括性的忠實(shí)和勤勉義務(wù)的行為則無(wú)需進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。 但筆者通過(guò)對(duì)樣本判決書進(jìn)行分析時(shí)發(fā)現(xiàn), 盡管多數(shù)法院只進(jìn)行形式審查, 但也有少數(shù)法院會(huì)對(duì)案件中涉及到的事實(shí)作出實(shí)質(zhì)性審查, 不拘泥于法條或章程規(guī)定作出靈活性解釋。 以安徽省合肥市中級(jí)人民法院的一份二審判決書為例。①參見(jiàn)(2018)皖01 民終2601。夏某以朱某作為公司執(zhí)行董事、實(shí)際管理和控制人未盡勤勉義務(wù),在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律規(guī)定或章程約定致公司利益受損提起了訴訟。 法院在判決書中指出,雖然公司法、公司章程中均未規(guī)定為他人提供擔(dān)保須經(jīng)股東會(huì)決議,由于朱某持股比例為73%,即使召開(kāi)股東會(huì),夏某的反對(duì)也不足以推翻相關(guān)決議。因此從表面上看,朱某為解決公司資金困境為華雨公司提供擔(dān)保,與華雨公司合作貸款,并未違反公司章程。但朱某認(rèn)可其以公司財(cái)產(chǎn)為華雨公司的借款提供擔(dān)保之前,未對(duì)華雨公司財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行調(diào)查, 后來(lái)才發(fā)現(xiàn)華雨公司是一個(gè)空殼公司。在華雨公司的貸款逾期后,公司面臨承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的情況下, 朱某未采取合理措施降低風(fēng)險(xiǎn),卻成為華雨公司股東(持股49%)。 在公司為華雨公司的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后, 朱某未以公司名義向華雨公司追償。 上述事實(shí)反映出朱某事先對(duì)擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)未盡到謹(jǐn)慎合理的注意義務(wù), 放任風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生, 在華雨公司不能清償債務(wù)時(shí)成為華雨公司股東,未采取合理的追償措施,放任損失的擴(kuò)大,通過(guò)華雨公司間接獲益。朱某的上述行為,明顯違反了董事對(duì)公司的勤勉義務(wù), 應(yīng)對(duì)公司的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。從上述案件中可以看出,法院并沒(méi)有機(jī)械地根據(jù)公司法或者公司章程的規(guī)定來(lái)判斷朱某是否違反勤勉義務(wù), 而是對(duì)朱某的一系列行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查后綜合判斷朱某的行為違反了董事的勤勉義務(wù)。
盡管《公司法》和各個(gè)公司的章程中對(duì)董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的禁止行為作出了列舉性規(guī)定,但是法律畢竟具有滯后性, 特別是近年來(lái)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速,實(shí)踐中不斷涌現(xiàn)出新的不良行為,公司法和公司章程可能都沒(méi)有列舉, 但這些行為同樣可能會(huì)對(duì)公司的利益造成損害。 在審判實(shí)踐中法官就會(huì)引用《公司法》第148 條的概括性規(guī)定并以此來(lái)界定什么是忠實(shí)和勤勉義務(wù)。[5]遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院在一份判決書中指出:“公司高管人員的勤勉義務(wù)為公司高管的積極義務(wù), 要求公司高管人員在履行職責(zé)時(shí)應(yīng)當(dāng)盡職盡責(zé)管理公司業(yè)務(wù)。 我國(guó)公司法未對(duì)高管的勤勉義務(wù)做出具體規(guī)定, 在判斷公司高管是否違反了勤勉義務(wù)時(shí),并不以其決策是否失誤為準(zhǔn),只要是公司高管根據(jù)掌握的情況或者信息, 誠(chéng)實(shí)信用地決策,即便事后證明此項(xiàng)決定是錯(cuò)誤的,公司高管人員也無(wú)須負(fù)任何責(zé)任。 ”②參見(jiàn)(2017)遼01 民終7324。江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院在判決書中也指出:“公司的高級(jí)管理人員,對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù)。其中,忠實(shí)義務(wù)要求高級(jí)管理人員在法律規(guī)范與公序良俗允許的范圍和程度內(nèi),忠誠(chéng)于公司利益,以最大限度實(shí)現(xiàn)和保護(hù)公司利益,公平地實(shí)施符合公司整體利益的行為;勤勉義務(wù)要求在從事公司經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)恪盡職守,敬業(yè)精進(jìn), 深思熟慮, 盡到普通謹(jǐn)慎的同行在同類公司、同類職務(wù)、同類相關(guān)情形中所應(yīng)具有的經(jīng)營(yíng)管理水平。 ”③參見(jiàn)(2017)蘇05 民終1090。上述兩份判決書中,法院在判斷相關(guān)人員是否違反忠實(shí)和勤勉義務(wù)時(shí)都引用了概括性條款并解釋了什么是忠實(shí)和勤勉義務(wù)。
不同法院在審理董事、 監(jiān)事和高級(jí)管理人員違反忠實(shí)和勤勉義務(wù)案件時(shí), 針對(duì)同一問(wèn)題可能會(huì)因?yàn)閷?duì)特定條款的解釋不同導(dǎo)致出現(xiàn)完全不同的判決結(jié)果。 以江蘇省南通市中級(jí)人民法院的一份判決書為例,④參見(jiàn)(2017)蘇06 民終1813。江蘇省啟東市人民法院作為一審法院認(rèn)為:“王某、趙某作為董事長(zhǎng)及監(jiān)事長(zhǎng),以召開(kāi)辦公會(huì)的形式?jīng)Q定涉案?jìng)鶛?quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓, 違反了我國(guó)公司法及公司章程的規(guī)定, 廣州農(nóng)村商業(yè)銀行對(duì)違規(guī)責(zé)任人亦進(jìn)行問(wèn)責(zé)通報(bào),故王某、趙某對(duì)公司沒(méi)有盡到忠實(shí)和勤勉義務(wù)的事實(shí)應(yīng)予認(rèn)定”。 一審法院判決王某、趙某應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。 而二審法院卻認(rèn)為:“公司未能舉證證明王某、趙某系出于惡意而處置案涉不良債權(quán),或者未謹(jǐn)慎、勤勉地管理公司事務(wù),其僅以處置程序不當(dāng)主張二人違反勤勉義務(wù)的理由缺乏依據(jù),不能成立。 ”二審法院因此撤銷了一審法院的判決。 再以山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院的一份判決書為例,⑤參加(2018)魯01 民終3965。公司以尹某、盧某違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)損害公司利益為由提出訴訟, 法院查明了尹某和盧某分別以自己的妻子名義設(shè)立新公司并與原公司經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)的事實(shí), 但關(guān)于盧某和尹某以妻子名義設(shè)立的經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)的公司是否應(yīng)該承擔(dān)連帶賠償責(zé)任時(shí),一審法院和二審法院持不同觀點(diǎn)。一審法院認(rèn)為新公司系尹某、 盧某違反公司法規(guī)定自營(yíng)的與原公司同類業(yè)務(wù)的公司,是尹某、盧某利用職務(wù)便利侵害原公司利益行為的工具和實(shí)際獲益者, 根據(jù)公司法規(guī)定,他人侵害公司合法權(quán)益給公司造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 因此一審法院判決新公司對(duì)于尹某、盧某應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。但二審法院卻認(rèn)為,雖然新公司的發(fā)起人馬某、胡某分別與尹某、盧某系夫妻關(guān)系,具有密切關(guān)系,但新公司與原公司系彼此獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)主體, 對(duì)原公司不負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù), 且新公司并非公司法規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)主體,不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。故判決新公司無(wú)需與尹某和盧某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 從以上判決書中可以看出, 不同法院可能因?yàn)閷?duì)特定法條或者特定用語(yǔ)解釋不同,導(dǎo)致出現(xiàn)不同判決結(jié)果。以上只是以兩份判決書四個(gè)法院為例, 全國(guó)各地法院都存在著對(duì)某個(gè)用語(yǔ)比如“自營(yíng)”的理解不同,導(dǎo)致同案不同判。[6]
董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)嚴(yán)格遵守忠實(shí)和勤勉義務(wù),為實(shí)現(xiàn)公司利益最大化而努力,但實(shí)踐中上述人員違反忠實(shí)和勤勉義務(wù)的訴訟糾紛比較普遍,原告以董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反《公司法》之外的其他法律、行政法規(guī)、規(guī)章或者其他違反對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的規(guī)定為由起訴的案件最多;法院判決被告承擔(dān)民事責(zé)任的事由以違反競(jìng)業(yè)禁止或謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)和其他違法違規(guī)違章等未列舉事由最多; 法院在審判案件中呈現(xiàn)出形式審查與實(shí)質(zhì)審查相結(jié)合,以形式審查為主,判決中引用概括條款來(lái)界定什么是忠實(shí)和勤勉以及多樣化解釋的審判特點(diǎn)。