摘 要：近年來，隨著新型社交網(wǎng)絡(luò)平臺的跨越式發(fā)展，微信軟件幾乎實(shí)現(xiàn)了個人社交的全覆蓋，于是一種新的微信群紅包網(wǎng)絡(luò)賭博現(xiàn)象悄然而生。微信紅包本是一種情感交流與娛樂的方式，但其規(guī)則的漏洞與社交網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管不力使不法分子有機(jī)可乘。任何一項(xiàng)新技術(shù)發(fā)展的同時(shí)也會帶來一定的負(fù)面影響，新型社交網(wǎng)絡(luò)軟件的出現(xiàn)，在給現(xiàn)代生活帶來方便的同時(shí)，也成為社交網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪孕育的土壤。界定新型社交軟件賭博的概念與特征，尋找司法實(shí)踐中的具體認(rèn)定路徑，分析此類現(xiàn)象的產(chǎn)生原因與應(yīng)對措施，是合理規(guī)制之一行為的必要理論基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：微信群;微信紅包;新型社交軟件;網(wǎng)絡(luò)賭博

隨著移動終端設(shè)備的更新與即時(shí)通訊技術(shù)的飛速發(fā)展，以微信為首的各類新型社交軟件逐漸取代傳統(tǒng)的信息傳遞模式，成為當(dāng)代人日常交流的重要途徑之一。這類軟件日益豐富的附加功能，更是滲透到人們?nèi)粘Ｉ畹姆椒矫婷妫绕潴w現(xiàn)在無貨幣電子支付方面。根據(jù)微信官方發(fā)布的除夕紅包數(shù)據(jù)顯示，2018年除夕夜共有6.88億用戶使用了微信紅包，一名用戶一夜之間最多搶得1 848個紅包。

一、范疇界定：微信紅包與新型社交軟件賭博

即時(shí)通訊技術(shù)的不斷升級為日常生活帶來便利的同時(shí)也成為社交軟件賭博興起的天然土壤。社交軟件賭博作為傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)賭博異化而來的產(chǎn)物，以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為依托，借助微信群等社交軟件中的 “虛擬公共場所”進(jìn)行賭博活動，并利用應(yīng)用程序本身附帶的電子支付功能實(shí)現(xiàn)財(cái)物交付、貨幣提現(xiàn)等活動。

網(wǎng)絡(luò)賭博，主要是指“以營利為目的文章利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和金融交易手段進(jìn)行的違反相關(guān)法律規(guī)定的賭博活動”，是一種利用智能化、科技化的方式，以互聯(lián)網(wǎng)平臺為媒介，開展的一種大規(guī)模新型賭博犯罪。微信群紅包賭博，則是隨著即時(shí)通訊技術(shù)的發(fā)展催生出的一種新型賭博方式，主要是通過微信軟件以及軟件本身附加的微信紅包等移動終端電子支付技術(shù)開展的賭博活動，可以認(rèn)為是一種新型的社交網(wǎng)絡(luò)軟件賭博。微信群賭博的類型繁多，最常見的可分為“紅包接龍”、“紅包猜大小”、“特殊數(shù)字獎勵”等形式：

“紅包接龍”，主要方式為群主與發(fā)包手在微信群里發(fā)紅包，參與者搶得紅包后，根據(jù)不同規(guī)則，再由搶到紅包金額或紅包金額小數(shù)點(diǎn)后兩位相加最小或最大者出下一輪紅包的資金，也可以將所需的紅包金額轉(zhuǎn)賬給管理員，由管理員在抽取一定比例的金錢后再進(jìn)行下一輪賭博。

“紅包猜大小”，主要方式為微信紅包群中的發(fā)包手或群主發(fā)紅包，莊家和下注的其他參賭成員同時(shí)搶包，通過比較搶到紅包數(shù)額最后兩位之和根據(jù)相加所得數(shù)字大小，根據(jù)規(guī)則設(shè)定的賠率進(jìn)行賭博，每一局由專門的管理人員進(jìn)行結(jié)算，群主及發(fā)包手根據(jù)比例從莊家處抽成。

“特殊數(shù)字獎勵”，主要方式為群主或發(fā)包手在微信賭博群中發(fā)放紅包，由參賭成員搶，以搶得的紅包金額末尾數(shù)字 0-9為賭碼，參賭人員按照群內(nèi)規(guī)則，在一定數(shù)額范圍內(nèi)向群主或發(fā)包者投注并設(shè)定賠率。根據(jù)不同規(guī)則，押注除了可以押紅包的末位數(shù)字還可以押末位數(shù)字的奇偶、小數(shù)點(diǎn)后的首位數(shù)字等等。

新型社交網(wǎng)絡(luò)賭博的興起為社會治安、網(wǎng)絡(luò)金融安全等方面都帶來了巨大隱患。但由于網(wǎng)絡(luò)犯罪形式更新快、種類眾多、偵查難度大、電子證據(jù)易銷毀等問題，我國在辦理新型社交網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪方面，尚不成熟。除了技術(shù)方面的難題，在理論上與實(shí)務(wù)界對此類新型社交網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)定方面也存在爭議。

二、新型社交網(wǎng)絡(luò)：微信紅包賭博犯罪的司法認(rèn)定

在微信群中發(fā)放紅包的行為不可一概而論，紅包賭博與親友間為交流情感正當(dāng)?shù)馁浥c行為存在著罪與非罪的明顯界限。通常情況下，親友間的小額互發(fā)、具有娛樂性質(zhì)的紅包往來，可視為合法合理的正當(dāng)娛樂行為，不涉及違法，一旦存在組織者以營利為目的組建微信群，制定紅包賭博規(guī)則，組織人員參與賭博活動并抽頭漁利的行為，則應(yīng)另當(dāng)別論。

（一）微信群搶紅包行為定性

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》第303條的規(guī)定，賭場應(yīng)為供賭博之用、能實(shí)際出入的物理場所。社交網(wǎng)絡(luò)賭博組織者與參與者并非物理空間上的接觸與參與，賭博場所由虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間而非實(shí)際場所組成，若認(rèn)定為賭場，則違反了罪刑法定原則。無論是聚眾賭博還是開設(shè)賭場罪，都需要通過一定的場所或平臺進(jìn)行，只有在特定場所內(nèi)進(jìn)行賭博活動還能認(rèn)定為此處所說的“賭場”。

微信群賭博是一項(xiàng)隨著即時(shí)通訊技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生的新型賭博方式，實(shí)質(zhì)上仍然可以認(rèn)為是社交網(wǎng)絡(luò)賭博的一種形式。從設(shè)定的目的出發(fā)，賭博微信群與賭博網(wǎng)站實(shí)質(zhì)上并無差異，均是以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為依托，建立在虛擬空間上的一種賭博平臺，且在司法解釋制定時(shí)并不能預(yù)見到互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)會發(fā)展的如此之快，自然無法列舉式的窮盡所有網(wǎng)絡(luò)賭博的情形。同時(shí)，根據(jù)2010年最高法、最高檢、公安部聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條的規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通信終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，建立賭博網(wǎng)站并接受投注的、建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的、為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的、參與賭博網(wǎng)站利潤分成的，具有其中之一，就屬于“開設(shè)賭場”行為。因此，除了傳統(tǒng)的實(shí)體空間外，網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)、社交網(wǎng)絡(luò)群組等均可擴(kuò)大解釋為“賭場”。

（二）微信群各成員行為性質(zhì)認(rèn)定

微信群紅包賭博主要構(gòu)成人員大致可分為：群主、發(fā)包手、管理員以及玩家四類，主要可將上述角色分為三類予以認(rèn)定：

（1）微信群賭博犯罪的組織者。

微信紅包群的建立者是紅包賭博活動的組織者，也是賭博犯罪中的核心人物，在司法實(shí)踐中通常被認(rèn)定為主犯。群主是賭博規(guī)則的制定者，也是非法利益的最終獲得者，在這一新型社交網(wǎng)絡(luò)軟件賭博尚未泛濫之時(shí)，實(shí)務(wù)界也有將群主等賭博活動組織者認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的情形，但目前將此類以營利為目的、邀請人員加入微信賭博群并對微信賭博群進(jìn)行控制管理的人員認(rèn)定為“開設(shè)賭場罪”已無異議。

（2）微信賭博群中的管理者與發(fā)包手

此類人員類似于實(shí)體賭博場所中的輔助性工作人員，如負(fù)責(zé)發(fā)牌或擲骰子的人員，參賭人員被抽頭漁利的部分并非管理者與發(fā)包手的直接性收入，這類人員主要是由雇主發(fā)放工資而獲得收益。最高人民法院與最高人民檢察院2005年聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，明知他人實(shí)施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的幫助犯論處。該解釋將網(wǎng)絡(luò)賭博中的技術(shù)提供者認(rèn)定為賭博犯罪的共犯，卻未明言為賭博活動提供輔助性活動的人員能否認(rèn)定為共犯。我國刑法雖未直接規(guī)定幫助犯這一概念，但此類人員認(rèn)定為“開設(shè)賭場罪”的幫助犯應(yīng)當(dāng)是毫無疑問的。賭博群管理者與發(fā)包手對賭博犯罪的開展起到了實(shí)質(zhì)性的幫助作用，雖未直接從賭博活動中獲得收益，但卻從物理上促進(jìn)了賭博犯罪的持續(xù)進(jìn)行，是賭博群內(nèi)重要的一類成員。但根據(jù)我國現(xiàn)行共犯體系與相關(guān)法律的規(guī)定，將此類幫助犯也一并定罪往往有將刑法前置的嫌疑，可將其作違反《治安管理處罰條例》的規(guī)定處理。

（3）微信群賭博活動的一般參與者

根據(jù)我國《刑法》第303條的規(guī)定，一般的賭博活動不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法上的賭博罪，要求以營利為目的、聚眾賭博或者以賭博為業(yè)者方可構(gòu)成賭博犯罪。參賭人員若僅以娛樂為目的，則不滿足以營利為目的的主觀要件，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件所涉金額大小予以認(rèn)定。應(yīng)當(dāng)采取限制解釋的原則，滿足立案標(biāo)準(zhǔn)的情況下才可將其認(rèn)定為賭博罪，一般情形可通過治安管理處罰予以解決。

三、防范及對策：微信紅包網(wǎng)絡(luò)賭博的技術(shù)防范與立法監(jiān)管

現(xiàn)階段，微信紅包群賭博在發(fā)布刑事指導(dǎo)案例后仍然屢禁不止，不僅嚴(yán)重?cái)_亂社會管理秩序，甚至可能引發(fā)惡性治安事件。研究與制定新時(shí)代“掃黑除惡”背景下的新型社交網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動的成因與防范對策，是營造綠色健康的互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)環(huán)境的重要保障，同時(shí)也為公安部門打擊、防范新型社交網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪提供理論依據(jù)。

首先，加強(qiáng)思想教育，樹立正確網(wǎng)絡(luò)觀。傳統(tǒng)倫理道德在虛擬世界中的約束力并不強(qiáng)大，大眾需要適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行規(guī)律的網(wǎng)絡(luò)道德規(guī)范來對網(wǎng)絡(luò)行為加以約束。在思想道德方面，應(yīng)以正確的價(jià)值理念去引導(dǎo)大眾文明使用網(wǎng)絡(luò)，提高社會責(zé)任意識，強(qiáng)化自我的約束，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中提高警惕，認(rèn)清新型犯罪活動的迷惑性與欺騙性。一方面，要求網(wǎng)絡(luò)安全部門加大法律常識的宣傳力度，軟件開發(fā)公司自身也應(yīng)當(dāng)定期推送與宣傳網(wǎng)絡(luò)安全方面的內(nèi)容，提高用戶的法律意識，普通網(wǎng)民法律意識淡薄是此類新型網(wǎng)絡(luò)犯罪頻發(fā)的重要因素之一。另一方面，通過法制宣傳，揭露社交軟件賭博犯罪的實(shí)質(zhì)，用積極的輿論引導(dǎo)大眾自覺抵制網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，維護(hù)良好的網(wǎng)絡(luò)秩序，弘揚(yáng)社會主義新風(fēng)尚。

其次，多方位協(xié)同監(jiān)管，采取嚴(yán)密防范措施。“微信紅包”類社交網(wǎng)絡(luò)軟件賭博犯罪作案手法隱蔽，參賭人員流動性大，網(wǎng)絡(luò)組織者真實(shí)身份不明等客觀情況決定了案件的偵破難度大。公安網(wǎng)絡(luò)安全部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與軟件開發(fā)商、手機(jī)運(yùn)營商的溝通，加大網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管力度，防范新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生，推行“網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制”，編織嚴(yán)密監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)。運(yùn)營商要擔(dān)負(fù)起監(jiān)管責(zé)任，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督和管理，通過不斷更新填補(bǔ)程序漏洞，完善微信群發(fā)紅包規(guī)則，通過對敏感詞的過濾與數(shù)據(jù)分析，對網(wǎng)絡(luò)異常的行為進(jìn)行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)可疑現(xiàn)象或獲得相關(guān)線索后，及時(shí)固定信息，向公安部門舉報(bào)，配合對涉賭群組、平臺進(jìn)行查處和取締。

最后，完善現(xiàn)行法律，嚴(yán)格執(zhí)行有法可依。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪所侵害的法益要大于傳統(tǒng)賭博犯罪，現(xiàn)行的法律法規(guī)在刑罰力度與網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪帶來社會危害性上出現(xiàn)了失衡現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)細(xì)化對賭博罪、網(wǎng)絡(luò)賭博罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，對這一犯罪行為起到威懾作用。我國目前涉及到關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的法律法規(guī)僅僅有：《刑法》、《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《治安管理處罰法》、及國務(wù)院出臺的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等。社會發(fā)展迅速，賭博的形式也早已更新?lián)Q代，上述法律有的制定年代久遠(yuǎn)，無法預(yù)防與懲治現(xiàn)行千變?nèi)f化的犯罪模式。

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基金項(xiàng)目：文章系2017年國家后期資助項(xiàng)目《我國輕罪體系建構(gòu)研究》的階段性成果，項(xiàng)目編號：17FFX030。

作者簡介：譚悅（1995- ），女，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院2017級刑法學(xué)碩士研究生，刑事法研究中心助理研究員，研究方向：刑法學(xué)文章國家監(jiān)察學(xué)。