關(guān)鍵詞 商業(yè)銀行 上市公司 利益相關(guān)者 法律問(wèn)題 應(yīng)對(duì)措施

作者簡(jiǎn)介：范亮宇，廣東金橋百信（黃埔）律師事務(wù)所，律師，研究方向：公司治理和融資擔(dān)保。

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.28 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.273

股東作為企業(yè)出資者，其完成出資后即享有公司一定比例的股權(quán)，因此，公司經(jīng)營(yíng)管理者就需要向股東負(fù)責(zé)，股東作為公司的最高利益獲得者，相應(yīng)的股東大會(huì)也就成為了公司的權(quán)利核心。但是從當(dāng)前上市公司的發(fā)展現(xiàn)狀來(lái)看，其融資結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜，包括商業(yè)銀行、投資機(jī)構(gòu)、其他公司等，在這種情況下，股東本位的理念開(kāi)始受到質(zhì)疑，利益相關(guān)理論開(kāi)始受到普遍認(rèn)可，按照利益相關(guān)者理論，商業(yè)銀行作為公司債權(quán)人，其對(duì)公司也作了投入，因此，上市公司治理主體應(yīng)包括商業(yè)銀行，而不是僅僅局限在股東群體中，這種治理模式可以更加有效的保護(hù)利益相關(guān)者的利益。

一、商業(yè)銀行參與上市公司治理的理論基礎(chǔ)

從現(xiàn)階段的研究來(lái)看，商業(yè)銀行參與上市公司治理的理論基礎(chǔ)主要是利益相關(guān)者理論，利益相關(guān)者理論作為經(jīng)濟(jì)民主理論、現(xiàn)代企業(yè)契約理論、公司社會(huì)責(zé)任理論等多種理論的融合產(chǎn)物，為商業(yè)銀行參與上市公司治理提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。按照經(jīng)濟(jì)民主理論，商業(yè)銀行作為上市公司債權(quán)人，其需要參與上市公司治理以達(dá)到控制投資風(fēng)險(xiǎn)的目的，從而保護(hù)自身利益，因此，上市公司的治理主體多元化發(fā)展是不然的趨勢(shì)。按照現(xiàn)代企業(yè)契約理論，商業(yè)銀行作為上市公司的利益相關(guān)者之一，要求參與上市公司的治理合情合理。從我國(guó)上市公司的現(xiàn)狀來(lái)看，商業(yè)銀行是上市公司最大債權(quán)人，其為上市公司的發(fā)展提供了資金支持，為了控制投資風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)商業(yè)銀行的利益，商業(yè)銀行必須參與到上市公司的治理當(dāng)中。

二、商業(yè)銀行參與上市公司治理必要性分析

關(guān)于商業(yè)銀行參與上市公司治理的必要性可以從以下幾方面進(jìn)行分析：

首先，商業(yè)銀行作為債權(quán)人需要維護(hù)自身的利益，但是商業(yè)銀行所處的弱勢(shì)地位決定了其無(wú)法有效保護(hù)自身利益，因此，出于控制投資風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)自身利益的需求，商業(yè)銀行必須要參與上市公司的治理。

其次，現(xiàn)行法律對(duì)于商業(yè)銀行等債權(quán)人的利益無(wú)法有效保護(hù)，現(xiàn)有的破產(chǎn)清算制度、信貸監(jiān)管機(jī)制以及信息公示制度等都無(wú)法從根本上保證商業(yè)銀行的利益，一旦上市公司破產(chǎn)清算，基本上都是資不抵債，債權(quán)人的利益難以得到保護(hù)[1]。此外，現(xiàn)階段我國(guó)上市公司的負(fù)債率普遍偏高，而商業(yè)銀行是其中最大的債權(quán)主體，這就相當(dāng)于將一部分上市公司的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到了商業(yè)銀行身上，商業(yè)銀行所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于上市公司股東，如何商業(yè)銀行無(wú)法采用一定的措施降低自身的風(fēng)險(xiǎn)，勢(shì)必影響到自身的經(jīng)營(yíng)管理，因此，參與上市公司治理是現(xiàn)實(shí)要求，勢(shì)在必行。

三、現(xiàn)行法律條件下商業(yè)銀行參與上市公司治理存在的法律問(wèn)題

（一）商業(yè)銀行的債權(quán)無(wú)法轉(zhuǎn)變?yōu)樯鲜泄镜墓蓹?quán)

現(xiàn)階段，上市公司的治理主體仍是以股東為主，只有具備股東身份才能參與上市公司的治理以及重大決策，但是我國(guó)《商業(yè)銀行法》的相關(guān)規(guī)定，商業(yè)銀行不能直接向企業(yè)以及非金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行投資。這就意味著商業(yè)銀行只能作為債權(quán)人，但是商業(yè)銀行的債權(quán)無(wú)法直接轉(zhuǎn)化為上市公司的股權(quán)，商業(yè)銀行只能按照雙方貸款約定行使擔(dān)保權(quán)，而無(wú)法獲得股東身份，因此也就無(wú)法參與上市公司的治理。

（二）債權(quán)人進(jìn)入董事會(huì)受到限制

在我國(guó)現(xiàn)行法律條件下，債權(quán)人要進(jìn)入上市公司董事會(huì)，只有一種途徑，即選擇成為公司外部董事，公司外部董事包括外部獨(dú)立和外部非獨(dú)立董事兩種，商業(yè)銀行與上市公司之間的關(guān)系決定其無(wú)法成為獨(dú)立董事，只能選擇成為外部非獨(dú)立董事。但是按照我國(guó)《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，如果商業(yè)銀行選擇擔(dān)任上市公司的外部非獨(dú)立董事，會(huì)導(dǎo)致上市公司在融資方面受到限制，因此，二者之間存在矛盾，可以說(shuō)，商業(yè)銀行基本沒(méi)有可能以債權(quán)人身份進(jìn)入上市公司董事會(huì)。

（三）現(xiàn)行的制度存在一定缺陷

現(xiàn)階段，為了控制金融風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)實(shí)施了“三查制度”，即企業(yè)授信制度、監(jiān)事會(huì)制度以及主辦銀行制度，但是這些制度存在一定的缺陷，其強(qiáng)調(diào)在外部環(huán)境中對(duì)上市公司的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督，核心是控制金融風(fēng)險(xiǎn)，而不是讓商業(yè)銀行參與上市公司的治理[2]。關(guān)于這種設(shè)計(jì)，雖然可以有效控制金融風(fēng)險(xiǎn)，最大限度的避免出現(xiàn)大范圍的金融風(fēng)暴，具有一定的合理性，但是其忽視了商業(yè)銀行的訴求。

四、商業(yè)銀行參與上市公司治理存在問(wèn)題的應(yīng)對(duì)策略

（一）建立代理表決權(quán)機(jī)制

從當(dāng)前上市公司的股東構(gòu)成來(lái)看，除了少數(shù)持股比例較高的股東外，還有一大部分中小股東，整體上股權(quán)比較分散。對(duì)于中小股東而言，其參與治理上市公司帶來(lái)的收益難以抵償投入的成本，因此其本身缺乏主動(dòng)參與的動(dòng)力，同時(shí)大部分中小股東缺乏經(jīng)營(yíng)管理能力，無(wú)法獲取上市公司的內(nèi)部信息。

從這個(gè)角度來(lái)看，建立代理表決權(quán)機(jī)制可以為商業(yè)銀行參與上市公司治理提供一定的契機(jī)，由于大部分中小股東缺乏參與治理的動(dòng)力和能力，但是其本身又具備股東的權(quán)利，因此，可以委托第三方機(jī)構(gòu)代表中小股東的利益參與上市公司治理。商業(yè)銀行可以借此制度代替中小股東行使權(quán)利，直接參與到上市公司治理當(dāng)中。

（二）建立銀行監(jiān)事以及董事機(jī)制

銀行監(jiān)事以及董事機(jī)制主要指的是商業(yè)銀行作為最大債權(quán)主體可以選派銀行管理人員作為代表進(jìn)入上市公司的監(jiān)事會(huì)以及董事會(huì)，作為商業(yè)銀行的代表參與上市公司的經(jīng)營(yíng)管理、財(cái)務(wù)監(jiān)督以及重大決策表決等活動(dòng)中。

從我國(guó)現(xiàn)行的法律來(lái)看，建立銀行監(jiān)事以及董事機(jī)制是對(duì)《公司法》的挑戰(zhàn)，但是從《中國(guó)公司治理原則（草案）》以及我國(guó)開(kāi)始試行主辦銀行機(jī)制來(lái)看，又為商業(yè)銀行參與上市公司治理提供了一定的理論基礎(chǔ)，特別是在《中國(guó)公司治理原則（草案）》當(dāng)中，肯定了上市公司應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人成為董事會(huì)成員，參與上市公司經(jīng)營(yíng)管理以及重大決策，商業(yè)銀行作為最大債權(quán)人符合這一條件[3]。

（三）完善現(xiàn)有重整制度

企業(yè)重整制度是針對(duì)瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)而言，如果其重整方案一旦獲得通過(guò)，則可以在企業(yè)不破產(chǎn)清算的基礎(chǔ)上，得到巨額債務(wù)的豁免，從而使企業(yè)可能獲得重生。這一制度雖然給予了企業(yè)更多的機(jī)會(huì)，但是其存在一定的缺陷：

首先，在企業(yè)重整期間，債權(quán)人的權(quán)利會(huì)受到限制，商業(yè)銀行作為債權(quán)主體無(wú)法正常行使自身的權(quán)利，甚至在重整方案通過(guò)后還可以豁免債務(wù)，這實(shí)際上損害了商業(yè)銀行的利益[4]。

其次，上市公司申請(qǐng)重整的標(biāo)準(zhǔn)略低，可能出現(xiàn)部分企業(yè)為了規(guī)避巨額債務(wù)或者破產(chǎn)而申請(qǐng)重整，事實(shí)上根本無(wú)法重獲新生，最終損害的是商業(yè)銀行的利益。

因此，需要對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步完善，一要提高重整申請(qǐng)的標(biāo)準(zhǔn);二要針對(duì)性的作出一些規(guī)定，在保護(hù)上市公司利益的同時(shí)，也要考慮到商業(yè)銀行的利益。

（四）完善現(xiàn)有破產(chǎn)管理人制度

按照現(xiàn)行的破產(chǎn)管理人制度來(lái)看，上市公司在進(jìn)入破產(chǎn)清算環(huán)節(jié)后，公司管理人的指定權(quán)掌握在法院手中，法院有權(quán)利更換公司管理人，而法院指定的公司管理人員所代表的是所有利益相關(guān)者，既不能支持債務(wù)人，也不能支持債權(quán)人，處于比較尷尬的境地。其次，作為公司破產(chǎn)管理人，其有權(quán)處置企業(yè)的各項(xiàng)事務(wù)，包括是否營(yíng)業(yè)、處分公司財(cái)產(chǎn)、聘用人員、借款等，在這種機(jī)制下，破產(chǎn)償債無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)，而商業(yè)銀行有無(wú)法直接進(jìn)行干涉，只能通過(guò)債權(quán)人會(huì)議向法院申請(qǐng)更換管理人，但是最終決定權(quán)在法院手中。

因此，要充分保護(hù)債權(quán)人的利益，必須要完善現(xiàn)有破產(chǎn)管理人制度，以破產(chǎn)償債為核心，充分保護(hù)債權(quán)人的利益，應(yīng)適當(dāng)限制破產(chǎn)管理人以及法院的權(quán)利，如果債權(quán)人無(wú)法與法院達(dá)成共識(shí)，應(yīng)允許債權(quán)人上訴，由上一級(jí)法院裁定。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，商業(yè)銀行作為債權(quán)人有必要參與到上市公司的治理當(dāng)中，這是維護(hù)債權(quán)人利益的必要措施，我國(guó)部分現(xiàn)行的法律制度需要進(jìn)一步完善，為其提供完善的法律依據(jù)，支持商業(yè)銀行參與上市公司治理。

參考文獻(xiàn)：

[1]李子彥.淺析商業(yè)銀行信貸風(fēng)險(xiǎn)的法律防范[J].現(xiàn)代營(yíng)銷(xiāo)（下旬刊），2016（9）：136.

[2]張凌宇，孫秀妍.我國(guó)機(jī)構(gòu)投資者參與上市公司治理問(wèn)題研究[J].環(huán)球市場(chǎng)，2016（11）：30.

[3]張建華，紀(jì)陽(yáng).我國(guó)上市商業(yè)銀行治理對(duì)績(jī)效影響的實(shí)證研究——基于16家上市商業(yè)銀行2000-2014年的面板數(shù)據(jù)[J].商業(yè)經(jīng)濟(jì)，2016（9）：128-131.

[4]倪受彬.商業(yè)銀行參與上市公司治理問(wèn)題研究——以董事會(huì)外部治理為中心[J].美中法律評(píng)論，2005，2（1）：57-63.