廖 麗 曹慧卓

一、強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的國際規(guī)制

(一)“強(qiáng)制”的含義

從當(dāng)前的法律規(guī)定與實(shí)踐來看，技術(shù)轉(zhuǎn)讓是一種系統(tǒng)知識的轉(zhuǎn)讓(1)見《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則》第1.2條。，而“強(qiáng)制”的含義尚無立法方面的標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，Merrill & Ring林業(yè)公司訴加拿大政府措施案與Mobil Canada和Murphy石油公司訴加拿大仲裁案的裁決中對“強(qiáng)制”的含義有所解釋，但卻截然不同。

在Merrill & Ring林業(yè)公司訴加拿大案中，Merrill & Ring林業(yè)公司認(rèn)為加拿大的原木出口管控制度中對“原產(chǎn)于加拿大的木材要達(dá)到一定的出口比例、適用加拿大的測量方式、雇傭加拿大服務(wù)人員工作”的要求對其施加了履行要求，使其在按照市場慣例進(jìn)行商業(yè)活動的情況下，無法滿足加拿大的要求，從而難以進(jìn)入加拿大市場，這些要求違反了NAFTA第1106條的規(guī)定(2)《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第1106條第1款：“任何一方均不得就一方或非一方投資者在其領(lǐng)土內(nèi)的投資的設(shè)立、收購、擴(kuò)展、管理、進(jìn)行或操作施加或強(qiáng)制執(zhí)行下列任何要求，或強(qiáng)制做出任何承諾或保證:(a)出口一定水平或比率的產(chǎn)品或服務(wù)……(c)購買、使用或優(yōu)先考慮其境內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務(wù)，或者從其境內(nèi)個人處購買產(chǎn)品或服務(wù)……”。。加拿大承認(rèn)其出口管控制度的實(shí)施可能會帶來附加的后果，但這并不等同于其施加了履行要求，原因在于：管控制度未要求增加或限制原木出口，不涉及強(qiáng)制執(zhí)行某項(xiàng)要求；管控制度中要求各公司應(yīng)用的測量方式是加拿大的通用測量方式；各公司可以自由地雇傭加拿大以外的服務(wù)人員。仲裁庭認(rèn)為，加拿大通用測量方式的實(shí)施“與出口沒有直接、具體的聯(lián)系，只是對出口有某種間接的影響”，而原告在加拿大雇傭服務(wù)人員只是因?yàn)闃I(yè)務(wù)便利，是一種商業(yè)決策。加拿大采取的措施均不屬于第1106條所列明禁止的履行要求。從仲裁庭的裁決看，判斷某一措施是否具有強(qiáng)制性可以考慮其是否對對象產(chǎn)生直接的影響，而不能將附加性后果等同于強(qiáng)制性的要求。Mobil Canada和Murphy石油公司訴加拿大仲裁案則有所不同，Mobil Canada和Murphy石油公司認(rèn)為加拿大紐芬蘭和拉布拉多海洋石油局2004年通過的《研究與開發(fā)支出費(fèi)用指南》對投資者提出的為當(dāng)?shù)氐摹把芯颗c開發(fā)”和“教育與培訓(xùn)”支出一定費(fèi)用的要求具有強(qiáng)制性，違反了NAFTA的規(guī)定。仲裁庭認(rèn)為這一要求在實(shí)際操作中會產(chǎn)生強(qiáng)制的效果，即使并沒有直接提出強(qiáng)制性要求。該案對“強(qiáng)制”的解釋將間接影響也考慮在內(nèi)，與上一案件中的解釋完全不同。

(二)國際規(guī)制

美國所稱的“強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”在國際層面上并沒有明確的定義與規(guī)范，涉及技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)、投資等多領(lǐng)域，而非僅與技術(shù)轉(zhuǎn)讓相關(guān)。

1.技術(shù)轉(zhuǎn)讓與知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的規(guī)制

技術(shù)轉(zhuǎn)讓與知識產(chǎn)權(quán)具有密不可分的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)制度旨在通過鼓勵發(fā)明創(chuàng)造并促進(jìn)其傳播來達(dá)到促進(jìn)社會創(chuàng)新與社會進(jìn)步的目的，而技術(shù)轉(zhuǎn)讓是實(shí)現(xiàn)促進(jìn)技術(shù)傳播目的的途徑之一。國際層面目前尚無統(tǒng)一的技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，談判許久的《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則》未能生效，但這一結(jié)果并不意味著對技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則進(jìn)行的探索毫無意義。在協(xié)商過程中各方所提出的一些規(guī)則制定原則等內(nèi)容，體現(xiàn)了各國對于該領(lǐng)域規(guī)則制定精神的共識，各方提出的一些具體規(guī)則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓的其他談判中也可以作為借鑒。技術(shù)，尤其是專利技術(shù)的轉(zhuǎn)讓離不開知識產(chǎn)權(quán)制度對技術(shù)的確權(quán)與保護(hù)?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下簡稱TRIPs協(xié)定)除了注重對知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)與保護(hù)，同樣鼓勵創(chuàng)新與技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和傳播，故TRIPs協(xié)定的一些條款中也體現(xiàn)出了對技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)制。首先，TRIPs協(xié)定第1條第1款明確了成員方在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的最低義務(wù)，以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為知識創(chuàng)新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓的必要條件。其次，TRIPs協(xié)定的目標(biāo)表明知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實(shí)施應(yīng)有助于促進(jìn)技術(shù)革新及技術(shù)轉(zhuǎn)讓目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在與該協(xié)定規(guī)定一致的前提下，成員方可以用國內(nèi)措施來規(guī)制對技術(shù)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生不利影響的行為。最后，在TRIPs協(xié)定第66條中也有促進(jìn)技術(shù)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移和擴(kuò)散的表述。TRIPs協(xié)定反映了對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的高標(biāo)準(zhǔn)，但其中的條款只體現(xiàn)出對技術(shù)轉(zhuǎn)讓的鼓勵，以及對成員方為促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓而采取的國內(nèi)措施合法性的明確，對強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓無直接規(guī)定。

2.投資領(lǐng)域的規(guī)制

美國所指的中國政府存在的“強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”實(shí)際上是國際投資法領(lǐng)域的技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求。履行要求指的是東道國要求外國投資者進(jìn)入本國從事經(jīng)營活動需要滿足特定要求，履行要求禁止規(guī)則是對履行要求的回應(yīng)，要求東道國不得制定外國投資者進(jìn)入本國從事經(jīng)營活動需要滿足的某些特定要求。與強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求是東道國在其法律法規(guī)或政策中要求外國投資者在技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面履行的要求。

章學(xué)誠《校讎通義·漢志詩賦略第十五》云：“古之賦家者流，原本詩騷，出入戰(zhàn)國諸子……故其敘列諸家之所撰述，多或數(shù)十，少僅一篇，列于文林，義不多讓，為此志也。然則三種之賦，亦如諸子之各別為家，而當(dāng)時之不能盡歸一例耳”〔1〕1064

《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》(Agreement on Trade-Related Investment Measures，以下簡稱TRIMs協(xié)定)以概括性描述與例示清單相結(jié)合的方式明確禁止了一些不符合GATT1994第3條和第11條的履行要求(3)GATT1994第3條是國民待遇原則，第11條是數(shù)量限制的一般取消。。例示清單列明的五種應(yīng)予禁止的履行要求包括當(dāng)?shù)爻煞忠?、貿(mào)易平衡要求，以及與數(shù)量限制一般取消義務(wù)不符的貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求和國內(nèi)銷售要求，但未包括技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求。由于TRIMs協(xié)定采用了概括與列舉相結(jié)合的方式，其例示清單不是窮盡式列舉，包括技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求在內(nèi)的其他投資措施不能當(dāng)然地被排除在禁止范圍之外。對于成員方在理解例示清單范圍以及具體履行要求是否應(yīng)予禁止的問題上，可以通過分析具體個案的方式解決。

大部分雙邊投資協(xié)定中的履行要求禁止規(guī)則是對TRIMs協(xié)定中相關(guān)內(nèi)容的重申，但是有一部分雙邊投資協(xié)定超出了TRIMs協(xié)定的要求，對履行要求禁止規(guī)則制定了更嚴(yán)格的要求。發(fā)達(dá)國家為維護(hù)自己在技術(shù)方面的優(yōu)勢地位，倡導(dǎo)將技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求禁止規(guī)則納入多邊領(lǐng)域，并在簽訂區(qū)域或雙邊協(xié)定時納入技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求禁止規(guī)則，防止強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓情況的出現(xiàn)。因此，技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求雖不在TRIMs協(xié)定明確禁止的范圍之內(nèi)，但是卻在部分區(qū)域或雙邊投資協(xié)定中被全面禁止。美國多版《雙邊投資協(xié)定范本》均納入了技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求禁止的相關(guān)規(guī)則，例如2012年的《雙邊投資協(xié)定范本》第8條規(guī)定締約方不得要求投資者做出轉(zhuǎn)讓技術(shù)承諾的規(guī)定，否則便違反了范本中的技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求禁止規(guī)則。美國主導(dǎo)的《美墨加協(xié)定》為減少美國投資者在加拿大和墨西哥的投資障礙，也倡導(dǎo)設(shè)置了包括強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求禁止規(guī)則在內(nèi)的多項(xiàng)規(guī)則。

二、中美貿(mào)易摩擦中的強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題

(一)美國的主張

美國301調(diào)查主要針對三類行為：違反貿(mào)易協(xié)定的行為；對美國商業(yè)造成負(fù)擔(dān)或限制的不公平行為、政策或做法；對美國商業(yè)造成負(fù)擔(dān)或限制的不合理或歧視性的行為、政策或做法。如果經(jīng)調(diào)查，被調(diào)查國確定存在不合理的或歧視性的行為、政策或做法而對美國商業(yè)造成負(fù)擔(dān)或限制，且美國的行動是適當(dāng)?shù)?，則美國貿(mào)易代表有權(quán)采取包括暫停、撤銷或不適用減讓利益，征收關(guān)稅、費(fèi)用或者其他進(jìn)口限制，撤銷或者中止優(yōu)惠關(guān)稅待遇，與被調(diào)查國簽訂承諾消除或逐步消除違法行為或提供補(bǔ)償性貿(mào)易利益等在內(nèi)的措施來消除這種不利影響。301調(diào)查報(bào)告認(rèn)為，中國的技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度可能誘發(fā)的侵權(quán)或不公平行為可能會威脅到美國企業(yè)的全球競爭力，在與強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓相關(guān)方面，主要存在如下四個方面的問題：首先，外國投資者需要以合資企業(yè)的形式參與某些特定行業(yè)，并且由中國企業(yè)作為控股股東，這種要求使美國企業(yè)難以在這些行業(yè)開展業(yè)務(wù)。其次，中國通過限制外國投資，有選擇地向外國投資者提供市場準(zhǔn)入，實(shí)現(xiàn)該目的的方法之一便是利用行政許可和批準(zhǔn)程序。美國企業(yè)在進(jìn)入中國市場時，需要接受一些模糊和不成文的規(guī)定，以換取在中國經(jīng)營的各類許可與批準(zhǔn)。再次，中國政府對中國企業(yè)獲取技術(shù)給予引導(dǎo)和便利，如通過對國有企業(yè)、國有銀行和投資基金的控制，以及從外商投資審批制度、海外收購方面為中國企業(yè)提供了廣泛的支持。最后，監(jiān)管制度的不透明使該制度對外商投資的消極影響擴(kuò)大。

2018年3月26日，美國就中國在技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面涉及歧視性技術(shù)許可的有關(guān)措施，向WTO爭端解決機(jī)構(gòu)提出磋商請求。美國認(rèn)為，《中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》(2011年修訂)第24條“由讓與人承擔(dān)技術(shù)進(jìn)口合同引發(fā)的侵權(quán)責(zé)任”、第27條“技術(shù)改進(jìn)成果屬于改進(jìn)方人”、第29條第3款限制受讓人改進(jìn)技術(shù)和使用改進(jìn)技術(shù)的規(guī)定，以及《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》(2014年修訂)第43條關(guān)于技術(shù)受讓人可以在期滿后繼續(xù)使用該技術(shù)的規(guī)定具有歧視性(4)見 WTO, WT/DS542/1。，違反了WTO框架下的國民待遇原則、授予專利權(quán)等條款。2018年4月3日，美國貿(mào)易代表辦公室在其網(wǎng)站公布針對總額涉及約500億美元中國出口商品的對華征稅建議清單。

(二)中國的主張

國務(wù)院新聞辦公室2019年發(fā)布的《關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)磋商的中方立場》指出，美國301調(diào)查單邊色彩濃厚，無視中國在加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、改善外資營商環(huán)境等方面的努力與成績，對中國作出諸多不客觀的負(fù)面評價(jià)并施加經(jīng)貿(mào)限制措施，挑起中美貿(mào)易摩擦。中國在入世后遵循承諾，修訂了與入世承諾不符的相關(guān)法律，在中外企業(yè)合作中，現(xiàn)行法律并無強(qiáng)制要求外國企業(yè)進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。實(shí)踐中雖然不乏企業(yè)之間進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓的行為，但是這種行為是企業(yè)基于自愿原則實(shí)施的商事行為，非政府干預(yù)的結(jié)果，將企業(yè)自主活動無端指責(zé)為強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的行為是對契約精神的背棄。美國將部分爭議提交WTO后，該部分內(nèi)容是否違反WTO制度下的規(guī)定需要依據(jù)WTO 相關(guān)規(guī)則作出判斷處理，而不能采取美國依據(jù)國內(nèi)法做出的301調(diào)查報(bào)告中的觀點(diǎn)直接判定中國存在其所指稱的侵權(quán)行為。同理，美國若要采取單方措施，需要獲得WTO的授權(quán)，而不能依其國內(nèi)法肆意為之。在未獲得授權(quán)的情況下，美國政府對中國出口商品采取了單方關(guān)稅措施，這違反了它在WTO下的義務(wù)，中國不得不對此采取有力的應(yīng)對措施。

在2018年9月24日發(fā)布的《關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實(shí)與中方立場》白皮書中，我國明確了對外資的立場，即對外國企業(yè)在我國的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的立場不變，對在中國境內(nèi)注冊的企業(yè)，一視同仁、平等對待。中國鼓勵包括外國企業(yè)在內(nèi)的各類市場主體，開展各種形式的合作，并致力于創(chuàng)造平等競爭的市場環(huán)境。2019年3月15日通過的《中華人民共和國外商投資法》第22條，再一次明確了“行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”。

(三)中國的技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度分析

中國尚無規(guī)范技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為的專門性法律法規(guī)，我國的技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則是否違反國際層面的相關(guān)規(guī)范，需要從與之相關(guān)的技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)、投資領(lǐng)域規(guī)制入手考察。

1．技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則

WTO允許成員方通過締結(jié)加入議定書的方式改變其在WTO基本條約下的權(quán)利和義務(wù)。我國在《中國入世議定書》中承諾我國在對外資進(jìn)行批準(zhǔn)時不以技術(shù)轉(zhuǎn)讓作為限制，明確了對技術(shù)轉(zhuǎn)讓強(qiáng)制性要求的取消，這意味著我國在2001年后需取消包括外匯平衡要求、當(dāng)?shù)睾恳蟆⒊隹趯?shí)績要求、技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求等在內(nèi)的履行要求。相較于TRIMs協(xié)定中的五項(xiàng)履行要求禁止規(guī)則以及將其限于外資運(yùn)營階段的規(guī)定，我國在投資批準(zhǔn)階段便禁止技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求的規(guī)定超出了TRIMs協(xié)定所明確要求的范圍，這意味著我國承擔(dān)了一種超WTO義務(wù)。在商事活動中，不乏企業(yè)之間基于自愿原則達(dá)成技術(shù)轉(zhuǎn)讓相關(guān)協(xié)議，以促進(jìn)企業(yè)發(fā)展。在對待企業(yè)行為與國家行為關(guān)系的問題上，不應(yīng)混淆公行為與私行為的界限。私主體競爭地位的取得并不能當(dāng)然歸因于國家扶持，外國企業(yè)若不接受作為企業(yè)之間談判條件的技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求，可以自愿選擇是否繼續(xù)進(jìn)行合作。我國對于外資的法律政策具有目的上的正當(dāng)性、措施上的合法性，其具有促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的效果，但是不能夠從這種效果就進(jìn)行反推，認(rèn)定中國存在強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的情形。

2．知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則

美國在知識產(chǎn)權(quán)制度上提出的關(guān)于技術(shù)使用方面的訴求主要包括侵權(quán)免責(zé)、技術(shù)改進(jìn)、繼續(xù)使用、許可期限等。以到期后繼續(xù)使用的規(guī)定為例，作為合資企業(yè)存在的必要條件，中國企業(yè)在合同期滿后仍在原有的使用權(quán)限和使用范圍內(nèi)對技術(shù)加以利用，是出于以技術(shù)促進(jìn)中外合資企業(yè)的發(fā)展的目的，否則企業(yè)難以為繼。這種使用僅在使用權(quán)上對專利權(quán)人的權(quán)利有所限縮，對專利權(quán)人的制造權(quán)、使用權(quán)、許諾銷售權(quán)、銷售權(quán)、進(jìn)口權(quán)以及經(jīng)濟(jì)利益造成的影響是有限的。

由于301調(diào)查的標(biāo)準(zhǔn)是美國國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)，其調(diào)查結(jié)果與中國是否遵守國際義務(wù)無必然的聯(lián)系。301調(diào)查中涉及WTO規(guī)定的部分，美國已提交WTO爭端解決機(jī)制。中國是否違反WTO框架下的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)通過WTO爭端解決機(jī)制來確定，而不是通過美國的國內(nèi)法來確定。當(dāng)前美國訴中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)措施案(DS542)已經(jīng)暫停，美國于2019年6月3日提出請求，要求專家組將工作暫停至2019年12月31日。中國于2019年6月4日回復(fù)同意美國提出的暫停訴訟的請求。當(dāng)事各方表示，專家組應(yīng)將這項(xiàng)請求視為根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第12.12條的含義暫停專家組工作的請求。此后，美國于2019年12月23日、2020年3月2日分別提出繼續(xù)暫停該案工作的請求，專家組已經(jīng)同意該案工作暫停至2020年5月1日。

3．投資規(guī)則

東道國對外國投資者及其投資施加的履行要求，體現(xiàn)出履行要求的“公私之戰(zhàn)”有了新的戰(zhàn)場，交戰(zhàn)雙方是外國投資者的權(quán)利和東道國的義務(wù)。履行要求在對外資進(jìn)行合理限制、保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)安全等方面有重要的作用。技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求的性質(zhì)為東道國對外資的管制措施，被東道國的外資法或外資政策所規(guī)范，同時技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求的設(shè)置制定與實(shí)施是東道國行使經(jīng)濟(jì)主權(quán)的一種方式。雖然TRIMs協(xié)定中規(guī)定了履行要求禁止規(guī)則，但其所列明的五項(xiàng)要求并不包含技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求，且該種規(guī)則的設(shè)定并不影響各國對外資準(zhǔn)入模式的自主決定權(quán)。我國目前簽訂的雙邊投資協(xié)定中僅有少數(shù)涉及履行要求禁止規(guī)則，納入的情形中也多與TRIMs協(xié)定中的規(guī)定一致，各協(xié)定一般直接援引TRIMs協(xié)定中對履行要求禁止規(guī)則的規(guī)定，涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求禁止規(guī)則的投資協(xié)定或是在TRIMs協(xié)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確，或是直接作出規(guī)定。在沒有禁止技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求國際義務(wù)的前提下，我國有權(quán)自主決定是否在與外商投資相關(guān)的法律中規(guī)定技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求禁止規(guī)則，不過我國已經(jīng)遵守《中國入世議定書》中關(guān)于禁止技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求的承諾，對相關(guān)法律進(jìn)行了修訂。

三、中國的應(yīng)對策略

中美已于2020年1月15日達(dá)成《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》，以促進(jìn)中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系更好發(fā)展。為解決本次中美貿(mào)易摩擦中體現(xiàn)出的知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、投資等領(lǐng)域中的問題，我國可以從以下三個方面入手：

(一)完善知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則

在中美貿(mào)易摩擦的背景下，美國將301調(diào)查報(bào)告中與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的部分內(nèi)容訴至WTO，試圖在知識產(chǎn)權(quán)制度下尋求其所實(shí)施措施的合法性。中國的措施是否違反WTO規(guī)定，需要爭端解決機(jī)構(gòu)通過規(guī)則適用做出判斷。濫用知識產(chǎn)權(quán)制度的國家行為要在國際層面得到規(guī)制，需要相應(yīng)規(guī)則的完善，對此，我國可積極促進(jìn)國際知識產(chǎn)權(quán)制度在侵權(quán)行為認(rèn)定方面相關(guān)規(guī)定的完善。在國內(nèi)層面上，我國可以進(jìn)一步完善知識產(chǎn)權(quán)制度以應(yīng)對借助知識產(chǎn)權(quán)制度引發(fā)的訴求，防止濫用知識產(chǎn)權(quán)制度解決其他領(lǐng)域問題的行為。例如，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)一步明確，可以更準(zhǔn)確地認(rèn)定侵權(quán)行為。此外，協(xié)調(diào)好國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)制度與國際知識產(chǎn)權(quán)制度，有助于推進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。

當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則在TRIPs協(xié)定的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定之下，已經(jīng)在全球形成了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的高標(biāo)準(zhǔn)，一些國家在雙邊層面更是規(guī)定了TRIPs-plus規(guī)則進(jìn)一步提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，而與之緊密聯(lián)系的技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域卻缺少相應(yīng)的規(guī)則。在國際層面上，《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則》尚未生效，我國可積極推動多邊層面下的技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則談判，以期達(dá)成具有法律約束力的文件或軟法性文件，從而完善TRIPs協(xié)定和TRIMs協(xié)定現(xiàn)有規(guī)定中的不足。軟法性文件雖不具有法律強(qiáng)制約束力，但作為國際社會達(dá)成共識的成果，在運(yùn)作中可能促成硬法性文件的達(dá)成。《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》設(shè)置了技術(shù)轉(zhuǎn)讓章節(jié)，將本次貿(mào)易摩擦中的技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的爭議問題進(jìn)行了明確：首先，雙方不得在外資的準(zhǔn)入階段施加強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求；其次，雙方不得以行政管理和行政許可要求及程序施壓轉(zhuǎn)讓技術(shù)；最后，雙方采取的行政措施需透明化。

(二)正確對待技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求規(guī)則

履行要求作為一國對外資的管制措施，反映了投資者母國和東道國之間在市場開放和規(guī)制之間的一種安排。履行要求的有無、多少、寬嚴(yán)，一定程度上可以成為反映東道國對外資市場開放程度大小的標(biāo)桿之一。在貿(mào)易自由化的浪潮下，國際社會對履行要求的態(tài)度主要分為兩種：一是積極推動投資自由化，試圖全面禁止履行要求，二是不對履行要求做過高限制，充分發(fā)揮其對外資進(jìn)行合理限制的作用。

全面禁止履行要求對履行要求的限制過高，使東道國對外國投資的管制大幅減輕。這種做法可能會對東道國的環(huán)境、勞工權(quán)利、國內(nèi)市場等造成不利的影響，也可能會引發(fā)東道國對國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)問題的擔(dān)憂。東道國在允許外資進(jìn)入的同時，可以在綜合考慮本國國情、經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段、國內(nèi)政策和發(fā)展目標(biāo)等因素的基礎(chǔ)上確定其履行要求的規(guī)制程度，通過合理利用履行要求規(guī)則的方式對外資的準(zhǔn)入及運(yùn)營進(jìn)行一定的調(diào)整，以漸進(jìn)的方式促進(jìn)投資自由化進(jìn)程。就我國來說，可根據(jù)國情以及具體的經(jīng)濟(jì)部門有針對性地適用履行要求。在履行要求禁止規(guī)則的設(shè)置上，可以借鑒TRIMs協(xié)定的做法，以概括性描述與例示清單相結(jié)合的方式表明履行要求規(guī)則適用的情形以及具體情況，使規(guī)則的適用更具有準(zhǔn)確性。在此之外，可以通過設(shè)置例外條款的方式對履行要求適用的例外情況作出規(guī)定，以增強(qiáng)規(guī)則適用的靈活性，同時還需要表明清單是否為窮盡式列舉以減少爭議。

(三)積極響應(yīng)國際多邊投資協(xié)定的可持續(xù)發(fā)展改革

技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求并非單純的技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題，而是與國際投資規(guī)則、國際貿(mào)易規(guī)則、知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則相關(guān)，反映了三者之間的緊密聯(lián)系。由于技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求屬于一國對外資的監(jiān)管措施要求，而東道國監(jiān)管權(quán)是國際多邊投資協(xié)定的基本內(nèi)容之一。國際多邊投資協(xié)定的可持續(xù)發(fā)展改革，是國際社會在變革投資關(guān)系之路上達(dá)成的重要共識，符合廣大國家的利益，對我國來說，也可以在一定程度上緩解我國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中面臨的部分壓力。在進(jìn)行國際多邊投資協(xié)定談判時，處理好履行要求涉及的東道國監(jiān)管權(quán)與投資自由化之間的關(guān)系，處理好東道國與投資者的關(guān)系，平衡好投資者、投資者母國和東道國之間的關(guān)系以及投資活動與東道國投資環(huán)境之間的關(guān)系，對實(shí)現(xiàn)各利益的平衡以及促成談判的達(dá)成具有重要的意義，影響著多邊投資協(xié)定談判，甚至國際投資領(lǐng)域在投資自由化浪潮中的發(fā)展方向。