孫永上 徐麗

一、基本案情

2011年，被告夏某甲的姐姐夏某乙多次以生意經(jīng)營為名，累計(jì)向陳某借款440000元，到期未付。2015年5月21日，夏某乙以贈(zèng)與的方式將其名下的某小區(qū)一套住宅轉(zhuǎn)讓給夏某甲。隨后，夏某甲又在受贈(zèng)的涉案房產(chǎn)上設(shè)定了抵押權(quán)，并向銀行借款130000元，該房當(dāng)時(shí)的市場評(píng)估價(jià)格為261300元。當(dāng)月，陳某即向法院提出了撤銷之訴，請(qǐng)求判決夏某乙撤銷贈(zèng)與行為，陳某訴訟請(qǐng)求得到法院判決支持。判決生效后，因房產(chǎn)設(shè)定了抵押權(quán)無法實(shí)現(xiàn)撤銷權(quán)，陳某提出了代位權(quán)之訴，要求夏某甲償還261300元，該訴訟請(qǐng)求再次得到法院判決支持，夏某甲拒絕替夏某乙支付261300元。2016年12月7日，夏某甲償還銀行貸款及利息，滌除了涉案房屋的抵押權(quán)，涉案房屋才得以執(zhí)行。2017年3月3日，經(jīng)法院委托評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估，該涉案房屋評(píng)估價(jià)格僅為244700元，價(jià)格已貶損16600元。2017年5月31日，涉案房屋以164032元的價(jià)格出售。當(dāng)年11月，陳某再次起訴至法院，要求夏某甲賠償非法轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致的損失16600元。

二、分歧意見

對(duì)于本案中陳某是否享有代位權(quán)，以及行使代位權(quán)受阻期間房價(jià)下跌部分能否要求賠償產(chǎn)生爭議。

第一種意見認(rèn)為陳某不享有代位權(quán)，且無權(quán)要求夏某甲賠償房價(jià)下跌金額。代位權(quán)是基于債權(quán)到期后債務(wù)人不積極向次債務(wù)人主張權(quán)利致使債權(quán)人的權(quán)利不能得到及時(shí)實(shí)現(xiàn)，由債權(quán)人向次債務(wù)人行使權(quán)利。債務(wù)人與次債務(wù)人之間有明確的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，且債權(quán)已經(jīng)到期。而本案中，陳某作為債權(quán)人相對(duì)的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)是案外人夏某乙，而夏某乙對(duì)夏某甲并不享有債權(quán)，陳某通過法院強(qiáng)制執(zhí)行可以向夏某乙主張債權(quán)，故本案不符合代位權(quán)的法律規(guī)定。另外，如果該案的代位權(quán)可以成立，那么陳某向次債務(wù)人主張代位權(quán)，而這個(gè)主張若得到法院支持償還261300元，則違反了同一權(quán)利不能兩次訴訟的原則。如果陳某確有證據(jù)證明夏某乙和夏某甲存在惡意串通使陳某的債權(quán)受到侵害，債權(quán)人也只能基于侵權(quán)之訴主張。而從目前情況分析陳某申請(qǐng)執(zhí)行夏某乙并沒有窮盡執(zhí)行措施，故對(duì)陳某的損失，目前尚不能確定，損失不能確定那么主張侵權(quán)也將不能成立。另外，案外人夏某乙還有其他案件法院正在執(zhí)行，如果夏某乙沒有其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行而僅有相對(duì)夏某甲的這部分債權(quán)，那么該部分債權(quán)判決給陳某，將損害其他債權(quán)人利益。因此，陳某在本案中不享有代位權(quán)。

房價(jià)的評(píng)估價(jià)值不代表房屋的本身價(jià)值，除受市場因素影響外，還與評(píng)估公司資質(zhì)、評(píng)估方法等諸多因素有關(guān)。因此，兩年后另一評(píng)估公司評(píng)估房屋價(jià)值有所波動(dòng)屬于正常現(xiàn)象，不應(yīng)作為陳某的損失來看待。因?qū)嶋H借款人是夏某乙，陳某的損失也是夏某乙引起的，與夏某甲無關(guān)。因此，夏某甲不應(yīng)該承擔(dān)損失賠償責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為陳某享有代位權(quán)，且有權(quán)要求夏某甲賠償房價(jià)下跌金額。

三、評(píng)析意見

筆者同意第二種意見，理由如下。

《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（下稱《解釋（一）》）第11條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法;（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害;（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期;（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?！钡?3條第1款規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)?！币虼?，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債權(quán)人的債權(quán)。其要求債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人擁有的債權(quán)已經(jīng)到期，債務(wù)人怠于行使權(quán)利，債務(wù)人上述行為損害了債權(quán)人的利益。本案中，夏某乙將涉案房屋無償贈(zèng)與夏某甲的行為已被生效判決撤銷，夏某甲應(yīng)將涉案房屋返還給夏某乙，但因該房產(chǎn)已被夏某甲設(shè)定了抵押權(quán)，致使夏某乙已實(shí)際不能向夏某甲主張物權(quán)，但此時(shí)夏某乙可以向夏某甲主張債權(quán)，即基于該物權(quán)不能實(shí)現(xiàn)而轉(zhuǎn)損的債權(quán)。該債權(quán)因法院裁判文書生效而成為到期債權(quán)，但夏某乙未行使，其行為屬于“怠于”性質(zhì)，故陳某主張代位權(quán)訴訟符合法律規(guī)定。

此外，《解釋（一）》第15條規(guī)定：“債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十四條的規(guī)定和〈中華人民共和國民事訴訟法〉第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理;不符合本解釋第十四條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴?！币虼?，再次起訴符合法律規(guī)定。同時(shí)，代位權(quán)提起要以債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法為前提，而債權(quán)是否合法要經(jīng)過法定的程序才能予以確認(rèn)。本案中，陳某對(duì)夏某乙的民間借貸糾紛就是為了明確債權(quán)合法，且該債權(quán)經(jīng)法院判決支持后，進(jìn)入執(zhí)行程序才可以確定夏某乙現(xiàn)無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，這是陳某提起代位權(quán)的基礎(chǔ)，故并不能以此認(rèn)定陳某違反同一權(quán)利兩次訴訟的原則。

《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！北景钢?，夏某乙明知將償還陳某較大數(shù)額借款，卻將房產(chǎn)過戶給其弟夏某甲，使得自己沒有足夠的資產(chǎn)支付陳某的借款;夏某甲作為夏某乙的弟弟，明知轉(zhuǎn)讓房屋有可能阻礙陳某的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，卻在法院作出民事判決前無償受讓夏某乙私有房產(chǎn)，并將該房設(shè)立貸款抵押，目的是為了保護(hù)夏某乙的房產(chǎn)免受法院的執(zhí)行。夏某甲主觀具有與夏某乙共同惡意規(guī)避債務(wù)履行的故意，客觀上對(duì)陳某的債權(quán)實(shí)現(xiàn)已形成損害。雖然不排除夏某乙以后繼續(xù)履行的可能，但本案法庭辯論終結(jié)結(jié)束前陳某期待的該項(xiàng)債權(quán)并未得到完全實(shí)現(xiàn)，因此，夏某甲與夏某乙作為共同侵權(quán)人理應(yīng)負(fù)有賠償陳某遭受損失的義務(wù)。夏某甲雖在陳某提起撤銷訴訟過程中滌除了執(zhí)行障礙，但客觀上已延誤近兩年時(shí)間。根據(jù)夏某甲受讓該房后，因抵押貸款目的委托鑒定部門對(duì)涉案房屋的評(píng)估價(jià)值，大于法院執(zhí)行過程中委托鑒定評(píng)估值，雖然兩次評(píng)估目的不同，但時(shí)值均是兩者追尋和遵循的目標(biāo)，且拍賣的成交價(jià)也未能予以填補(bǔ)，因此，兩次評(píng)估報(bào)告反映的價(jià)值評(píng)定差，應(yīng)作為陳某期待涉案房屋實(shí)現(xiàn)債權(quán)遭受的減損依據(jù)。根據(jù)《解釋（一）》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！毕哪臣茁男猩鲜隽x務(wù)后，陳某與夏某乙之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。因此，陳某有權(quán)要求夏某甲賠償房價(jià)下跌損失。