摘 要：我國(guó)合同法規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度，在目前執(zhí)行難的背景下，對(duì)于債權(quán)人代位權(quán)的具體行使，關(guān)系到該項(xiàng)制度在實(shí)踐中的司法效果。文章對(duì)代位權(quán)行使的主體、行使方式和行使限度等展開(kāi)探討。

關(guān)鍵詞：代位權(quán) 行使 執(zhí)行難

中圖分類號(hào)：DG23.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2016）10-083-02

我國(guó)合同法第七十三條規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度，《合同法司法解釋一》對(duì)相關(guān)內(nèi)容作出具體規(guī)定，這對(duì)解決經(jīng)濟(jì)生活中的三角債問(wèn)題具有一定的積極意義。在目前執(zhí)行難的大背景下，對(duì)于債權(quán)人代位權(quán)的具體行使問(wèn)題，關(guān)系到該項(xiàng)制度在實(shí)踐中的司法效果，本文就其中幾個(gè)問(wèn)題作一探討。

一、代位權(quán)的行使主體

代位權(quán)是債權(quán)人代債務(wù)人之位行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利，因此，債權(quán)人是權(quán)利的行使者，而債務(wù)人為權(quán)利的歸屬者。債權(quán)人是以自己的名義行使代位權(quán)，故債權(quán)人為代位權(quán)的行使主體。在符合法律規(guī)定的條件下，債務(wù)人的各個(gè)債權(quán)人均可行使代位權(quán)。須注意的是，代位權(quán)雖然是以債權(quán)人的名義行使，但需要表示代位行使的意旨。例如，債權(quán)人代位債務(wù)人之登記請(qǐng)求權(quán)而行使之場(chǎng)合，申請(qǐng)人雖為債權(quán)人，然而須在申請(qǐng)書(shū)中亦表示債務(wù)人之姓名{1}。

二、代位權(quán)行使的方式

從不同國(guó)家和地區(qū)的立法規(guī)定看，代位權(quán)的行使方式有兩種：裁判方式和徑行方式?；蛭聪薅ù粰?quán)必須經(jīng)由裁判行使{2}，或可明確推知代位權(quán)既可采裁判方式，亦可采徑行方式{3}。而我國(guó)合同法第73條規(guī)定：債權(quán)人“可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)”，并且，《合同法解釋（一）》又對(duì)代位權(quán)訴訟的程序問(wèn)題作出了具體而明確的規(guī)定。因此，在我國(guó)代位權(quán)的行使只能通過(guò)訴訟的方式，而不能通過(guò)其它方式，這樣的規(guī)定是否妥當(dāng)，其理由是否充分值得探討。

1.代位權(quán)能否徑行行使？合同法及其解釋規(guī)定代位權(quán)須通過(guò)訴訟方式行使，其理由有學(xué)者認(rèn)為有三：其一，能夠保證行使代位權(quán)的數(shù)個(gè)債權(quán)人所獲得的利益在他們之間合理分配；其二，能夠有效地防止債權(quán)人濫用代位權(quán)以及由此造成的民事流轉(zhuǎn)的混亂；其三，能夠有效地防止通過(guò)訴訟方式行使代位權(quán)的債權(quán)人與其他以徑行方式行使代位權(quán)的債權(quán)人之間的糾紛{4}。筆者認(rèn)為，將代位權(quán)的行使僅限定為訴訟方式有明顯的不合理性，若允許以訴訟方式的同時(shí)，也允許直接行使則不僅于法理有據(jù)，而且實(shí)踐中亦能充分發(fā)揮代位權(quán)制度的效能。理由如下：其一，代位權(quán)來(lái)自于債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人權(quán)利，可以說(shuō)是這兩種權(quán)利派生出來(lái)的權(quán)利，這兩種權(quán)利的行使既然都可以訴訟方式行使，也可以直接主張方式行使，當(dāng)然也就沒(méi)有理由對(duì)代位權(quán)的行使僅限定于訴訟方式。如當(dāng)債權(quán)人向次債務(wù)人主張代位權(quán)時(shí)，次債務(wù)人無(wú)異議，向債務(wù)人履行了債務(wù)，自然無(wú)訴諸于法院的必要，否則，徒增訴訟成本。其二，依傳統(tǒng)民法，代位權(quán)制度旨在保全債權(quán)，次債務(wù)人應(yīng)向債務(wù)人履行債務(wù)，自無(wú)債權(quán)人的優(yōu)先直接受償，因此也就無(wú)債權(quán)人之間的分配不公及民事流轉(zhuǎn)混亂之說(shuō)。其三，如果行使代位權(quán)僅限于訴訟方式，則由于這種方式比較激烈，同時(shí)對(duì)證據(jù)要求精度高，勢(shì)必使次債務(wù)人產(chǎn)生較強(qiáng)的對(duì)抗情緒和事實(shí)認(rèn)定的不配合，從而使代位權(quán)制度的作用不能充分發(fā)揮。相反，如果賦予債權(quán)人有更多的選擇余地，其可以根據(jù)實(shí)際情況選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)和適當(dāng)?shù)姆绞叫惺勾粰?quán)，以最大限度地發(fā)揮代位權(quán)制度的功能。其四，允許代位權(quán)人徑行行使代位權(quán)，可以減少訴訟，增加效率，降低社會(huì)成本。民事訴訟不僅費(fèi)時(shí)費(fèi)力，還勞民傷財(cái)，應(yīng)盡量避免使用。大多數(shù)情況下代位權(quán)均可通過(guò)直接行使的方式實(shí)現(xiàn)（例如關(guān)系明確、事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的代位權(quán)關(guān)系），只有其中少數(shù)爭(zhēng)議較大，情況復(fù)雜，用非訴訟方式無(wú)法解決的代位權(quán)關(guān)系，才通過(guò)訴訟方式加以解決，這符合經(jīng)濟(jì)和效率的原則。

李開(kāi)國(guó)教授也認(rèn)為，將代位權(quán)的行使限制于訴訟內(nèi)是沒(méi)有必要的，在立法政策上應(yīng)持鼓勵(lì)態(tài)度，而不應(yīng)加以限制。其理由有：第一，從債務(wù)人角度考察，債權(quán)人行使代位權(quán)對(duì)債務(wù)人有利無(wú)害。由于債權(quán)人行使代位權(quán)所取得的財(cái)產(chǎn)仍然歸屬于債務(wù)人，因此，債權(quán)人行使代位權(quán)的行為實(shí)際上是為債務(wù)人追債的行為。盡管債權(quán)人為債務(wù)人追收到的財(cái)產(chǎn)將用于清償債權(quán)人的債權(quán)，但是債務(wù)人通過(guò)債權(quán)人為自己追債的行為而實(shí)現(xiàn)自己對(duì)第三人的債權(quán)，消滅自己對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，坐享債權(quán)人追債的成果，也是有利無(wú)害的。第二，從第三人的角度考察，債權(quán)人行使代位權(quán)也不影響第三人的利益。債權(quán)人代位行使的債權(quán)，是債務(wù)人對(duì)第三人的既定債權(quán)，對(duì)第三人來(lái)說(shuō)，是債務(wù)人親自向自己討債，或者是債權(quán)人根據(jù)其代位權(quán)來(lái)向自己討債，只要法律能保證自己所作的清償為有效的清償，并無(wú)區(qū)別。因此，債權(quán)人行使代位權(quán)也不影響第三人的利益。第三，從社會(huì)的角度考察，通過(guò)債權(quán)人行使代位權(quán)同時(shí)消滅債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與第三人之間的連環(huán)債、三角債，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)也是有利的{5}。

2.代位權(quán)能否通過(guò)仲裁方式行使？根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，當(dāng)事人雙方達(dá)成仲裁協(xié)議是提起仲裁申請(qǐng)的前提，不像訴訟程序只需要單方意思表示即可啟動(dòng)。在代位權(quán)制度中，債權(quán)人雖在實(shí)體上代表債務(wù)人，但行使的程序卻是以自己的名義。在此種情況下，唯一可能啟動(dòng)仲裁程序的條件是，債權(quán)人與次債務(wù)人達(dá)成仲裁協(xié)議。那么，當(dāng)債權(quán)人與次債務(wù)人達(dá)成仲裁協(xié)議時(shí)，代位權(quán)仲裁是否可以順利進(jìn)行呢？答案是否定的。代位權(quán)制度涉及三種法律關(guān)系，即債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系、債務(wù)人與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人與次債務(wù)人的代位法律關(guān)系，任一種法律關(guān)系的解決均與其它法律關(guān)系休戚相關(guān)。債權(quán)人與次債務(wù)人的仲裁協(xié)議并不包含也不代表債務(wù)人，即使債務(wù)人也同意參加仲裁。然我國(guó)仲裁法并未對(duì)第三人作出規(guī)定，如債務(wù)人的法律地位如何，如何參加仲裁，仲裁裁決的效力能否及于債務(wù)人，這些都將成為代位權(quán)仲裁無(wú)法克服的障礙。因此，代位仲裁在事實(shí)上行不通。

三、代位權(quán)行使的限度

代位權(quán)制度的功能主要在于既要保證交易安全、維護(hù)債權(quán)人的利益，又要維護(hù)交易自由、保護(hù)債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)自由，這就需要平衡各方的利益關(guān)系，有必要對(duì)代位權(quán)的行使加以限制。

1.代位權(quán)行使的范圍。代位權(quán)是應(yīng)保全債權(quán)的需要而產(chǎn)生的，故代位權(quán)行使的范圍是以保全債權(quán)為限度。我國(guó)《合同法》第73條規(guī)定：“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限?！边@里產(chǎn)生了這樣一個(gè)問(wèn)題，即代位權(quán)行使的范圍是以全體債權(quán)人的債權(quán)為限，還是僅指以行使代位權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)為限。有學(xué)者認(rèn)為，代位權(quán)的目的在于保全所有債權(quán)人的一般債權(quán)，因此行使代位權(quán)的范圍應(yīng)當(dāng)以全體債權(quán)人的債權(quán)為限{6}。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)不妥，理由有二：其一，代位權(quán)制度的價(jià)值取向在于平衡“保障債權(quán)人的債權(quán)”和“維護(hù)債務(wù)人經(jīng)濟(jì)自由”兩種價(jià)值，債權(quán)人是否行使債權(quán)是其權(quán)利。若其不行使，對(duì)債務(wù)人來(lái)說(shuō)則是一種利益，這可能是緣于債權(quán)人與債務(wù)人之間有良好的利益互動(dòng)關(guān)系或其他特殊的關(guān)系，法律不應(yīng)強(qiáng)行干涉。如果第三人強(qiáng)行代債權(quán)人行使債權(quán)，這既侵害了債權(quán)人的自由，也會(huì)損害債務(wù)人的利益。因此，行使代位權(quán)的債權(quán)人僅能以自己的債權(quán)為限，而不能以他人的債權(quán)來(lái)行使代位權(quán)。其二，由于債權(quán)具有相對(duì)性，債權(quán)的內(nèi)容、具體的數(shù)額等往往只有相對(duì)人之間才能清楚。當(dāng)債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)，他根本無(wú)法知道還有誰(shuí)是債權(quán)人、什么性質(zhì)的債務(wù)、債務(wù)額多少等。如果允許債權(quán)人的代位權(quán)范圍擴(kuò)大到全體債權(quán)人，事實(shí)上這是不可能做到的。

如果說(shuō)從《合同法》的條文中我們無(wú)從得出明確答案，那么《合同法解釋（一）》又是如何規(guī)定的呢？其中第21條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額超過(guò)債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)額或超過(guò)次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持。”同樣，此處“不得超過(guò)債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)額”，其究竟是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)所有債權(quán)人所負(fù)的債務(wù)額，還是僅指?jìng)鶆?wù)人對(duì)行使代位權(quán)的債權(quán)人所負(fù)的債務(wù)額？讓我們?cè)僮屑?xì)考察一下第22條的條文，是這樣規(guī)定的：“債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對(duì)超過(guò)債權(quán)人代位請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，……。”若第21條規(guī)定的“不得超過(guò)債務(wù)人債務(wù)額”是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)所有債權(quán)人所負(fù)的債務(wù)額的話，那么，第22條的規(guī)定顯然畫(huà)蛇添足，實(shí)無(wú)必要。因此，從法律體系解釋的角度考察，我國(guó)合同法中代位權(quán)行使的范圍是指行使代位權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)為限，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請(qǐng)求的數(shù)額也應(yīng)作不超過(guò)債務(wù)人對(duì)行使代位權(quán)的債權(quán)人所負(fù)的債務(wù)額理解。

2.代位權(quán)行使的內(nèi)容原則上不包括處分權(quán)。代位權(quán)行使的范圍包括實(shí)行行為與保存行為，原則上不包括處分行為。世界上不同國(guó)家和地區(qū)的法律大多規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)不包括代位對(duì)次債務(wù)人債務(wù)的處分行為，如對(duì)債務(wù)的減免等。其理由在于，首先，債務(wù)人怠于行使債權(quán)，并不意味著其已實(shí)際將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，只要訴訟時(shí)效未屆滿，債務(wù)人仍有機(jī)會(huì)向次債務(wù)人主張債權(quán)，法律允許債權(quán)人行使代位權(quán)是在對(duì)債務(wù)人并無(wú)不利的前提下進(jìn)行的。如果允許債權(quán)人代位行使債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債務(wù)減免權(quán)，則會(huì)侵害債務(wù)人的正當(dāng)利益，過(guò)分干預(yù)了債務(wù)人的自由。其次，債權(quán)人之所以行使代位權(quán)是為了保全債權(quán)，即最大限度地增加債務(wù)人對(duì)自己的清償機(jī)會(huì)。若允許代位權(quán)人任意減免次債務(wù)人的債務(wù)，其結(jié)果使自己受清償?shù)臋C(jī)會(huì)減少，與代位權(quán)本身的宗旨不符。雖然，原則上債權(quán)人不得為處分行為，但在例外情況下也可為之，即在因處分行為可增加債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值或?qū)ζ溆行У谋Ｈ那闆r下，例如，以有利的條件為互易，或因抵銷而消滅債務(wù)人財(cái)產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)，或處分易腐敗的物品等。

同時(shí)，債權(quán)人在行使代位權(quán)時(shí)要盡到善良管理人的注意義務(wù)。代位權(quán)是一種具有管理權(quán)屬性的權(quán)利，其行使的結(jié)果會(huì)對(duì)他人產(chǎn)生直接或間接的影響，對(duì)他人的利益影響甚大。雖然債權(quán)人是為了自己的利益去行使法律賦予自己的權(quán)利，但畢竟代位權(quán)本身是來(lái)自于債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的權(quán)利，且行使代位權(quán)的直接結(jié)果仍歸于債務(wù)人，所以行使代位權(quán)對(duì)債務(wù)人的影響不僅直接而且巨大。如果債權(quán)人不能象管理自己事務(wù)那樣行使代位權(quán)，債權(quán)人因?yàn)槟暿箓鶆?wù)人成為其不當(dāng)行為的犧牲品，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。例如在一個(gè)不可分債權(quán)中，債權(quán)人行使了全額的代位權(quán)，在債務(wù)人拒絕受領(lǐng)次債務(wù)人的履行時(shí)代為受領(lǐng)，在債權(quán)人占有履行標(biāo)的期間，由于債權(quán)人的過(guò)失使標(biāo)的物毀損滅失，導(dǎo)致債務(wù)人應(yīng)得部分無(wú)法實(shí)現(xiàn)。此時(shí)，如果債務(wù)人向債權(quán)人索賠，債權(quán)人應(yīng)對(duì)債務(wù)人的損失部分負(fù)賠償責(zé)任。

注釋：

{1}張龍文.民法債權(quán)實(shí)務(wù)研究.中國(guó)臺(tái)灣：漢林出版社，1977年版，第8頁(yè)。

{2}參見(jiàn)：法國(guó)民法典第1166條.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第242條。

{3}參見(jiàn)：日本民法典第242條。

{4}王闖.對(duì)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（一）》的若干理解.判解研究，2000（11）：6

{5}李開(kāi)國(guó).對(duì)《合同法征求意見(jiàn)稿》若干問(wèn)題的看法和修改建議.現(xiàn)代法學(xué)，1998（6）：22

{6}王家福主編，民法債權(quán).北京：法律出版社，1991年版，186頁(yè)。

（作者單位：連云港師范高等專科學(xué)校馬克思主義學(xué)院 江蘇連云港 222006）

[作者簡(jiǎn)介：卞保田（1971—），男，漢族，江蘇省連云港市人，碩士，副教授，研究方向：民商法]

（責(zé)編：若佳）