馬詩清

摘 要：為更好保障人民的合法權(quán)益，如何整治打擊利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布非法PUA信息等相關(guān)行為是亟需處理的問題之一。在行政法視域下，可以運用《網(wǎng)絡(luò)安全法》第46條之規(guī)定加以規(guī)制。在刑法視域下，當行為人發(fā)布非法PUA信息性質(zhì)可以等同于相應(yīng)犯罪的預(yù)備行為時，在滿足情節(jié)嚴重的條件下可適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪予以評價;用傳授犯罪方法罪來規(guī)制相關(guān)行為時，應(yīng)該具體問題具體分析，尤其需要關(guān)注對非法PUA信息傳授者主觀故意及傳授內(nèi)容的判斷。

關(guān)鍵詞：PUA 行政規(guī)制 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)傳授犯罪方法

[基本案情]2019年5月江蘇省網(wǎng)警依法查處全國首例發(fā)布違規(guī)違法PUA信息的行政案件，違法行為人徐某，通過在其設(shè)立的網(wǎng)站上兜售“自殺鼓勵”和“寵物養(yǎng)成”等系列違法違規(guī)PUA教程，通過文字、語言、圖像、視頻和其他方法，故意向購買者傳授實施包括騙取女性錢財、故意傷害女性身體、誘導(dǎo)女性自殺等所謂經(jīng)驗、技能，警方認為其行為滿足《網(wǎng)絡(luò)安全法》第46條之規(guī)定，給予違法行為人徐某行政拘留5日并處罰款5萬元的處理。

早在2018年5月，互聯(lián)網(wǎng)中PUA組織及其成員實施讓女友割腕等相關(guān)行為被媒體曝光，PUA就已經(jīng)引起了輿論的廣泛關(guān)注。無法針對新型違法犯罪行為做出及時而有針對性的調(diào)整是法律所固有的局限性。江蘇網(wǎng)警對于徐某的行政處罰結(jié)果為依法打擊發(fā)布違規(guī)違法PUA信息的行為提供了新的思路。本文欲在此基礎(chǔ)上進一步探討網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布非法PUA信息的法律規(guī)制問題。

一、PUA的定義及其特征

（一）PUA的定義

英文PUA的全稱是Pick-up Artist，字面上的基本含義是“搭訕藝術(shù)家”或稱“把妹達人”，最初起源于上世紀70年代的美國，其原本是指男性接受過系統(tǒng)化學(xué)習(xí)、實踐并不斷更新提升、自我完善情商的行為，后來泛指很會吸引異性、讓異性著迷的人和其相關(guān)行為。隨著PUA文化的迭代，PUA的定義已從簡單的溝通、搭訕蔓延到全部兩性交往的流程中。主要涉及的環(huán)節(jié)有：搭訕、互動、建立并確定彼此關(guān)系直到發(fā)生親密接觸且發(fā)生兩性關(guān)系。實際上，現(xiàn)如今所謂的PUA正在逐漸轉(zhuǎn)化為網(wǎng)上交流學(xué)習(xí)“速推”“約炮”等的代名詞。長期以來，對于互聯(lián)網(wǎng)上傳播發(fā)布PUA信息通常被認為只涉及到道德問題，即使進行處罰適用法律也較為保守。不法分子使用隱晦、模糊的表述方式便可擺脫風(fēng)險、規(guī)避打擊。PUA培訓(xùn)行業(yè)隨之嶄露頭角，非法PUA課程的制作者為營銷產(chǎn)品，無視法律法規(guī)的存在，教唆買家誘惑欺騙女性，對其進行情感操縱，甚至宣揚暴力征服女性，教唆女性自傷、自殺等。

（二）網(wǎng)上發(fā)布非法PUA信息的行為特征

本文所述PUA的相關(guān)特征，具體是指在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布非法PUA信息的行為特征。網(wǎng)上發(fā)布非法PUA信息的行為特征如下：

其一，受眾群體的廣泛性和不確定性。一方面，相比于通過書面、口述等傳統(tǒng)的方式發(fā)布非法PUA信息，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布非法PUA信息傳播的速度更快、受眾范圍更廣，從而產(chǎn)生的影響更大，因此符合受眾群體廣泛性的特征。另一方面，由于是在網(wǎng)絡(luò)上公開發(fā)布非法PUA信息等相關(guān)技巧和細節(jié)，從客觀上講，每一個可以接觸到信息網(wǎng)絡(luò)的個體都有可能獲取到相關(guān)信息，也因此非法PUA信息可能波及到的受眾對象不確定。

其二，發(fā)布非法PUA信息目的具有牟利性。獲得收益是這些發(fā)布非法PUA信息行為人的主要動機和目的。本文通過新聞媒體所公開報道的消息來看，各種各樣的教學(xué)課程，網(wǎng)絡(luò)課、一對一課、線下的課程，價格從998元到5000元、7000元、30000元不等，其暴利程度見微知著。[2]

其三，易引起其他犯罪的誘發(fā)性。當受眾群體接觸到行為人所發(fā)布的非法PUA消息并加以實施的過程中，可能誘發(fā)其他犯罪的發(fā)生。例如，當學(xué)習(xí)非法PUA課程的行為人，采取運用PUA相關(guān)手段同異性交往的過程中不順利或是沒有達成其特定目的，可能會誘發(fā)行為人實施侵犯人身權(quán)利和財產(chǎn)類犯罪，如在其交往對象的水杯中放入迷藥，從而實施迷奸行為。[3]換言之，在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布非法PUA信息的行為是誘發(fā)行為個體打開內(nèi)心“潘多拉魔盒”的鑰匙，其行為本身所易引發(fā)危害社會的結(jié)果是需要警惕的。

二、行政法視域下發(fā)布非法PUA信息的規(guī)制

我國法律對禁止互聯(lián)網(wǎng)傳播的信息做出了相關(guān)規(guī)定，其中《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務(wù)管理規(guī)定》第10條和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第15條明確禁止了非法信息的傳播。對于PUA組織發(fā)布類似騙取對方錢財、鼓勵對方自傷、自殺的信息可以視為傳播法律法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定禁止的信息內(nèi)容。這種行為的實施已經(jīng)擊穿了道德的紅線，屬于法律規(guī)制的范圍，需要動用行政處罰甚至刑罰加以規(guī)制。

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第46條的規(guī)定：“任何個人和組織……不得設(shè)立用于實施詐騙，傳授犯罪方法……以及其他違法犯罪活動的信息?！睆哪壳熬W(wǎng)上的信息和曝光的新聞來看，網(wǎng)絡(luò)上的PUA組織及其成員表面上以兜售PUA課程為幌子，其實質(zhì)上傳播、教授的內(nèi)容是：如何通過偽裝和掩飾自己的身份來達到騙取財物的目的;如何通過暴力征服的方法（如扇對方耳光）摧殘對方的自尊而達到讓對方情感崩潰的目的等。執(zhí)法和司法機關(guān)不能因為上述行為雜糅著情感的色彩和披上戀愛的外衣就認為其屬于道德規(guī)范調(diào)整的范疇。上述行為完全滿足“個人和組織設(shè)立用于實施詐騙，傳授犯罪方法等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”的條件，符合《網(wǎng)絡(luò)安全法》第46條之規(guī)定，在其行為不構(gòu)成犯罪的情況下，可以處拘留和罰款等治安處罰。

三、刑法視域下發(fā)布非法PUA信息的規(guī)制

（一）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪視域下的規(guī)制

1.非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪三種類型的具體適用[4]

若要成立第一種類型的犯罪，要求行為人主觀上具有設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組實施相關(guān)犯罪活動的故意;客觀上要求行為人設(shè)立的網(wǎng)站、通訊群組主要用于實施詐騙、傳授犯罪方法等犯罪活動，且情節(jié)嚴重。[5]就本文所要探討的發(fā)布非法PUA信息的行為而言，很難說行為人的主觀上有實施具體犯罪的故意。對于發(fā)布非法PUA課程是否屬于違禁物品來講，我國法律目前沒有明確違禁物品的范圍，但依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)危險物品信息發(fā)布管理規(guī)定》第2條，網(wǎng)上非法交易的違禁物品或危險品一般是指能夠直接危及人身財產(chǎn)安全的物品。因此，不應(yīng)適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的第一種類型來規(guī)制發(fā)布非法PUA信息的行為。

若要成立第三種類型的犯罪，要求行為人主觀上是為了實施詐騙等違法犯罪活動而發(fā)布信息，且情節(jié)嚴重?！胺欠ɡ眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)行為，首先是具有預(yù)備性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)行為，同時也可以作為其他犯罪的網(wǎng)絡(luò)方法。”[6]所以，在此種條件下，條文表述的含義實質(zhì)上是要求行為人所實施的行為危害性具備或基本具備詐騙等犯罪預(yù)備行為的社會危害性，這樣理解符合懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實需要，在法理上也能站得住腳。盡管條文原文的表述是“為實施……違法犯罪發(fā)布信息”，但由于法律秩序的統(tǒng)一性和違法的相對性，為了實施一般違法活動而實施發(fā)布相關(guān)信息的行為，不應(yīng)以犯罪論處，否則有違反罪刑法定原則之嫌。鑒于此，規(guī)制發(fā)布非法PUA信息的行為不應(yīng)適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的第三種類型。

行為人在網(wǎng)上發(fā)布非法PUA信息的行為，應(yīng)成立第二種類型的犯罪，在此種情形下要求行為人故意發(fā)布違法犯罪信息，且情節(jié)嚴重。有觀點認為，行為人發(fā)布的違法犯罪信息包括但不限于制作、銷售毒品、槍支等違禁物品、管制物品的信息，還包括其他違法犯罪信息。[7]在實際生活中，經(jīng)常遇到的其他違法犯罪信息還有招嫖、賭博和辦理假證等，按照這種解釋方法，把非法發(fā)布PUA信息的行為納入其中也是無可厚非的。但問題是，這種解釋方法的合理之處仍值得探究。例如，賭博是違法行為，有人通過微信等載體邀約他人參加賭博活動的行為，在形式上是符合“發(fā)布違法信息”的字面含義，但是用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪加以規(guī)制是不太合適的;辦假證是違法行為，也有人在網(wǎng)絡(luò)上傳播代辦假證等相關(guān)信息，同樣在形式上符合“發(fā)布違法信息”的字面含義，但是用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪加以規(guī)制顯然是不太合理的。因此，簡單依據(jù)發(fā)布信息的內(nèi)容違法與否來判斷行為是否值得科處刑罰，不僅違背審慎適用法律的原則，還會造成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的處罰范圍過于寬泛的結(jié)果產(chǎn)生。具體到本文所要探討的非法發(fā)布PUA信息的行為，不能僅因為行為人發(fā)布的PUA信息里含有違法內(nèi)容，就適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪加以規(guī)制，而應(yīng)進一步給予具體的限制。第一，在行為的性質(zhì)上要求其行為須符合相關(guān)犯罪的預(yù)備行為;第二，在程度上須情節(jié)嚴重。主要理由如下：首先，就刑法條文的內(nèi)容來看，條文中規(guī)定了傳授犯罪方法罪，而沒有將傳授一般違法、違規(guī)方法方式的行為定義成犯罪。故在行為人發(fā)布非法PUA信息不屬于相應(yīng)犯罪的預(yù)備行為，僅屬于一般違法信息時，不應(yīng)適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪加以規(guī)制，否則有違體系解釋之嫌。換言之，當行為人傳授的只是一般程度的違法違規(guī)方法，如果可以用其他方式來代替刑罰規(guī)制相關(guān)行為，若此時運用刑罰來規(guī)制上述行為，不僅是選擇適用法律上的越俎代庖，而且也違背了刑法的謙抑性。其次，對于成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的條件應(yīng)給予進一步的限制，不僅有助于和《刑法》第22條關(guān)于處罰犯罪預(yù)備的規(guī)定相協(xié)調(diào)，還符合不枉不縱的司法原則。最后，刑法的立法宗旨不僅僅有懲罰犯罪，還有與之相對應(yīng)的保障人權(quán)。在考慮用刑法規(guī)制發(fā)布非法PUA信息的行為時，一方面要權(quán)衡非法發(fā)布PUA信息的行為對我國刑法所要保護法益的侵害及其程度，另一方面也要考慮公民言論自由權(quán)合理正當?shù)男惺埂?/p>

2.“情節(jié)嚴重”的具體標準

需要指出的是，當前還沒有相關(guān)司法解釋來對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的“情節(jié)嚴重”給予具體說明，不僅造成罪與非罪邊界模糊化的問題，還導(dǎo)致本罪的追訴標準不夠明確。為了更好地適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪來打擊犯罪，發(fā)布針對性和指導(dǎo)性較強的司法解釋來示明“情節(jié)嚴重”的具體情形是十分必要的。有觀點認為，行為人發(fā)布信息的實際傳播面，如發(fā)布信息的數(shù)量、訪問的次數(shù)等、實際的違法所得數(shù)額可以作本罪“情節(jié)嚴重”的標準和定罪依據(jù)。[8]還有觀點指出，對于“情節(jié)嚴重”的具體判斷，可以結(jié)合行為人發(fā)布信息的內(nèi)容、擴散范圍獲取的非法利益、引發(fā)的社會影響等因素綜合全局來認定是否滿足“情節(jié)嚴重”。[9]這兩種觀點是比較具有綜合性的。此外本文認為，在草擬“情節(jié)嚴重”的標準時，可以在“以刑制罪”的基礎(chǔ)上，按照體系解釋的方法確定。例如，《刑法》第285條非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的第2、3款的基本犯罪形態(tài)與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的最高法定刑相同，那么，針對非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪中“情節(jié)嚴重”所做出的司法解釋就可以視為制定非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪“情節(jié)嚴重”的參照標準。2011年，“兩高”出臺的《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條和第3條分別對第285條第2款“情節(jié)嚴重”和第285條第3款“情節(jié)嚴重”的具體情形加以明示，其中的主要因素包括：人數(shù)、次數(shù)和財產(chǎn)損失等，盡管非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的犯罪構(gòu)成有些許差異，但兩高對其“情節(jié)嚴重”的司法解釋仍值得借鑒。

（二）傳授犯罪方法罪視域下的規(guī)制

根據(jù)《刑法》第295條的規(guī)定，傳授犯罪方法罪是指故意使用各種手段向他人傳授犯罪方法的行為。就目前媒體曝光的幾起案件的實際情況來看，涉及到需要納入刑法視野進行評價的行為有非法發(fā)布的類似“瘋狂榨取（偽裝自己從而達到騙取錢財?shù)哪康模焙汀白詺⒐膭睢睘橘u點的課程。進一步來說，行為人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布了“瘋狂榨取”等課程，能否認定其主觀上有明知所傳授的是犯罪方法而有意傳授給對方呢？其中包含兩個重要因素，第一點要素是要求行為人主觀上知曉傳授的內(nèi)容是犯罪方法，第二點要素是要求行為人主觀上持有傳授給對方犯罪方法的故意。

1.傳授內(nèi)容

就傳授的內(nèi)容而言，發(fā)布的非法PUA信息能否等同于“犯罪方法”，從客觀層面上看，應(yīng)該從兩個方面來判斷行為人就某種具體方法向他人進行傳授行為的性質(zhì)：其一，若一種或幾種方法的適用范圍僅為違法或犯罪，例如扒竊技術(shù)、制作毒品的方法等，這種情形下可以認定行為人實施完畢的傳授行為符合傳授犯罪方法罪客觀要件的標準。所以，能夠認定行為人傳授的方法是犯罪方法。這是因為，行為人完成扒竊方法的傳授行為后，被傳授者是否使用這種方法去從事違反犯罪活動是難以預(yù)料的，對社會造成的潛在危險的可能性無疑是比較大的，就社會危害性這個要素而言已經(jīng)到達了需要刑法規(guī)制的標準。其二，若一種或多種方法的適用范圍既可以用于實施違法犯罪行為，且也可以憑借這種方法來處理正當性事物與解決合法性問題，例如格斗技巧、人體解剖方法等，這種情形下應(yīng)該考量其整體的傳授過程，結(jié)合一般人通常的社會觀念綜合加以判斷。[10] 具體而言，通過以下幾個方面做出判斷：行為人的個人情況、傳授的對象和原因、被傳授人的主觀目的;行為人和被傳授人言行的傾向性等。[11]從這個角度而言，發(fā)布的非法PUA信息的行為明顯屬于第二種類型，由于發(fā)布非法PUA信息的功能和目的并非只能用于違法和犯罪，在某些情況下可能觸及到的僅是需道德規(guī)范調(diào)整的范疇，因此對待這個問題不能一概而論，應(yīng)該區(qū)別對待。

2.傳授者的主觀故意

就傳授者持有的主觀故意而言，對于傳授犯罪方法罪的認定尤為重要，有觀點認為主觀上有無犯罪意圖，是區(qū)分傳授犯罪方法罪與非罪的關(guān)鍵。[12]的確，應(yīng)該把沒有犯罪意圖傳播不正當信息的行為與傳授犯罪方法罪加以區(qū)別，那么，對于發(fā)布非法PUA信息的行為人而言，在其主觀上究竟是否存在犯罪故意呢？

犯罪故意的內(nèi)容包括認識因素和意志因素。就行為人發(fā)布“瘋狂榨取”等相關(guān)課程而言，這時對于行為人的認識因素是比較難判斷的，如在男女交往一段時間之后，女子認為男子欺騙她的感情和金錢，在樸素的社會觀念下，一般而言多數(shù)會提起民事訴訟而不是去公安機關(guān)報案。男子在戀愛之前或戀愛中接觸學(xué)習(xí)所謂的PUA教程，以便為了達到其扭曲的心里目的，至少不應(yīng)該成立詐騙罪，也正是鑒于此，很難說非法PUA消息的發(fā)布者在認識因素上達到犯罪故意的標準，因此就行為人發(fā)布“瘋狂榨取”等相關(guān)課程而言，不宜用傳授犯罪方法罪加以規(guī)制。就行為人發(fā)布“自殺鼓勵”等相關(guān)課程而言，其實質(zhì)上是在傳授如何通過情感或精神控制的方法來達到讓被害人實施自我傷害或自殺等行為，本文認為其可以等同于傳授如何通過情感或精神控制的方法實施“教唆他人自殺”等行為，“自殺者無論自殺成功與否都不會受到刑法的責難，但教唆自殺者被定罪處刑則是普遍的司法現(xiàn)狀”。[13]在宏觀層面來看，行為人發(fā)布“自殺鼓勵”等相關(guān)課程不僅侵害了安定有序的社會秩序還侵害了公民的人身權(quán)利，具有一定社會危害性。在認識因素上行為人應(yīng)該意識到其本身的行為是具備社會危害性且有可能認識到被傳授人運用學(xué)會的方法來實施相關(guān)犯罪行為，行為人對于自己的行為將要引起的危害后果是有明確認識的;另一方面，在意志因素上持有希望或至少是放任態(tài)度，故而，在此種情況下認定行為人成立傳授犯罪方法罪是無可非議的。

四、結(jié)語

“期待不處罰是實施犯罪最大的誘因”[14]，網(wǎng)絡(luò)空間不是法外之地，對于各網(wǎng)絡(luò)平臺的管理者而言，對于代表國家公權(quán)力的執(zhí)法機關(guān)而言，面對諸多的不法亂象，理應(yīng)提高社會責任意識，展現(xiàn)勇于直擊矛盾的擔當精神，責無旁貸地運用法律的武器加以整治，來維護網(wǎng)絡(luò)空間的和諧安定。針對發(fā)布非法PUA信息的組織和個人，僅憑道德規(guī)范的調(diào)整無異于杯水車薪，亟需法律規(guī)范給予整治?！叭魏稳硕疾粦?yīng)從違法中獲得利益”，就發(fā)布非法PUA信息的行為來說，在選擇是適用道德規(guī)范、行政部門法還是刑法部門法來調(diào)整規(guī)制相關(guān)行為時，可選擇適用條文的標準和界限不是涇渭分明的，在公眾支持擁護打擊違法犯罪行為的同時，也應(yīng)該時刻警惕國家公權(quán)力擴展帶來的潛在風(fēng)險，執(zhí)法、司法機關(guān)在處理具體案件時也應(yīng)當審慎的適用法律，做到寬嚴相濟，確保法律效果和社會效果相統(tǒng)一。

注釋：

[1]參見《江蘇網(wǎng)警查處全國首例發(fā)布違規(guī)違法PUA信息行政案件》，人民網(wǎng)，http：//capital.people.com.cn/n1/2019/0509/c405954-31076186.html，最后訪問日期：2019年11月7日。

[2] 參見《大快人心 全國首例發(fā)布違規(guī)違法PUA信息行政案件被查處》，百家號，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1633043614954974329&wfr=spider&for=pc.html，最后訪問日期：2019年11月7日。

[3] 同前注[2]。

[4]《刑法》第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪包含三種具體類型：其一，設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品等違法犯罪活動網(wǎng)站、通訊群組，情節(jié)嚴重的;其二，發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、淫穢物品等違禁物品或者其他違法犯罪信息，情節(jié)嚴重的;其三，實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息，情節(jié)嚴重的。

[5] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第763頁。

[6] 孫道萃：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用疑難與教義學(xué)表述》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。

[7] 參見郎勝：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第504頁。

[8] 參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法擴張與司法適用》，《法律適用》2016年第9期。

[9] 參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《中華人民共和國刑法修正案（九）條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2016年版，第 229頁。

[10] 參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中培訓(xùn)黑客技術(shù)行為的入罪化》，《云南大學(xué)學(xué)報》2010年第1期。

[11] 參見劉志偉、左堅衛(wèi)：《傳授犯罪方法罪中若干問題探究》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第2期。

[12]參見 黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第386頁。

[13] 張永紅、吳茵：《教唆自殺新論》，《法學(xué)雜志》2011年第1期。

[14] 張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第41頁。