鐘興全 姜小青

摘 要：我國司法實踐中正當防衛(wèi)的適用存在著過程與結(jié)果、整體與部分的雙重反差，突出表現(xiàn)為：正當防衛(wèi)在過程層面適用率高，在結(jié)果層面適用率低;整體處于相對合理水平，但基層司法機關(guān)采納率更低，適用標準更嚴苛。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因，既有裁判者的因素，也有司法習慣的因素，還有案外考量的因素。落實正當防衛(wèi)制度需要司法機關(guān)在提升司法能力的基礎(chǔ)上加快推進正當防衛(wèi)的司法解釋制定工作，充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用，各司其職，擔當維護司法公正的使命，共同營造良好的社會氛圍。

關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi) 實踐樣態(tài) 現(xiàn)實困境 實現(xiàn)路徑

一、問題的提出

近年來，隨著于歡故意傷害案、于海明正當防衛(wèi)案等一系列現(xiàn)象級熱點案件因社會輿論強勢圍觀和最高人民檢察院直接介入而頻現(xiàn)結(jié)局反轉(zhuǎn)，正當防衛(wèi)的司法適用引發(fā)法律實務(wù)部門、專家學者及社會公眾持續(xù)、廣泛關(guān)注。最高人民檢察院發(fā)布了一系列正當防衛(wèi)指導(dǎo)性案例，力圖通過標桿性案件的示范效應(yīng)解決司法實踐中認定正當防衛(wèi)存在的突出問題，標志著一場以最高人民檢察院為主導(dǎo)、以激活正當防衛(wèi)制度為目標的實踐變革正在悄然推進，司法機關(guān)對于正當防衛(wèi)適用的“保守化”傾向正在逐漸消解。然而， “趙宇正當防衛(wèi)案”處理過程的一波三折，再次反映出司法機關(guān)對正當防衛(wèi)的尺度把握仍不統(tǒng)一，制約正當防衛(wèi)適用的錯誤觀念和現(xiàn)實困境仍然存在。全面、細致地了解正當防衛(wèi)司法適用的實踐面貌，是按照一種現(xiàn)實主義的改革路徑來推動正當防衛(wèi)制度變革的前提。本文擬運用實證研究的方法，從多維度掃描中國裁判文書網(wǎng)公布的近五年的涉及正當防衛(wèi)的判例入手，深入分析我國正當防衛(wèi)司法適用的實踐全景，探析制約正當防衛(wèi)適用的現(xiàn)實困境，并提出初步的改進路徑。

二、大數(shù)據(jù)反映的實踐樣態(tài)

（一）過程與結(jié)果的反差

正當防衛(wèi)的司法適用可以分為過程和結(jié)果兩個前后銜接的環(huán)節(jié)。過程層面的適用，是指法官在判決書的說理部分對被告人的行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)進行了分析論證;而結(jié)果層面的適用，是指法官在判決書的結(jié)果部分判定被告人的行為成立正當防衛(wèi)。過程層面的適用頻率反應(yīng)出辯方采用正當防衛(wèi)辯護策略的積極性，結(jié)果層面的適用頻率則反映法官對于正當防衛(wèi)的態(tài)度。從數(shù)據(jù)上看，我國司法實踐中正當防衛(wèi)的適用在過程與結(jié)果層面存在巨大反差。

1.積極的辯方：正當防衛(wèi)在過程層面的適用率高

從數(shù)據(jù)上看，辯護方采取正當防衛(wèi)辯護意見的積極性較高，主要表現(xiàn)在：（1）案件數(shù)量大。近五年，辯護人提出正當防衛(wèi)辯護意見的案件共6559件。其中，2014年1462件，2015年831件，2016年1242件，2017年1619件，2018年1405件。（2）案由分布廣。包括故意傷害、故意殺人、搶劫、搶奪、交通肇事、破壞生產(chǎn)經(jīng)營等25個罪名，可謂“遍地開花”。（3）訴訟類型全。公訴案件6348件，自訴案件211件;一審6243件，二審304件，再審12件;基層法院5810件，中級法院725件，高級法院24件。

2.消極的法官：正當防衛(wèi)在結(jié)果層面的適用率低

近五年，筆者共檢索到含有“正當防衛(wèi)”關(guān)鍵詞的無罪判決86份。經(jīng)逐一核查，發(fā)現(xiàn)有兩份無罪判決實為同一案件，另有49份系因“無犯罪事實”“情節(jié)顯著輕微危害不大”或“證據(jù)不足”而宣告無罪。因此，法院因為認定正當防衛(wèi)而宣告被告人無罪的案件僅為36件，約占辯護方提出正當防衛(wèi)辯護意見的案件總數(shù)的5.5‰。

另外，從案由分布看，在36件正當防衛(wèi)判例中，故意傷害33件，尋釁滋事、故意毀壞財物、過失致人重傷各1件。不到法院在過程層面適用正當防衛(wèi)的案由數(shù)的六分之一。由此可見，法官的正當防衛(wèi)采納率較低，態(tài)度明顯更為謹慎和消極。這在公訴案件中尤為明顯。在36件正當防衛(wèi)判例中，公訴案件25件，采納率3.9‰;自訴案件11件，采納率5.2%;公訴案件的采納率不足自訴案件的十三分之一。

（二）整體與部分的反差

1.整體處于相對合理水平

一個國家的正當防衛(wèi)采納率與該國的刑事訴訟運行方式有關(guān)。我國刑事訴訟采取的是職權(quán)主義訴訟模式下的分段負責的訴訟模式，一些明顯屬于正當防衛(wèi)的案件，在公安機關(guān)就沒有刑事立案或者偵查后做了撤案處理，或者在檢察機關(guān)就做出了不批準逮捕或者不起訴的決定。有學者統(tǒng)計，2014年至2016年，檢察機關(guān)在審查起訴過程中因正當防衛(wèi)而決定不起訴的案件共計76件[1]，年均28件，是法院判決正當防衛(wèi)案件數(shù)的約4倍。因此，真正抵達法院的都是公安機關(guān)、檢察機關(guān)層層過濾后認定有罪的案件，由此導(dǎo)致包括正當防衛(wèi)在內(nèi)的無罪判決率整體處于極低水平。從數(shù)據(jù)上看，近五年，我國法院的正當防衛(wèi)采納率分別為5.57‰、2.41‰、5.64‰、6.18‰、6.41‰，同時期無罪判決率分別為0.66‰、0.84‰、0.88‰、0.9‰、0.57‰（見圖1），公訴案件無罪判決率更低，2014年0.36‰，2015年0.46‰，2016年0.46‰，2018年0.3‰。在無罪判決率整體極低的背景下，正當防衛(wèi)采納率較低，具有相對合理性。

2.呈現(xiàn)基層標準更嚴的結(jié)構(gòu)特征

與此同時，我國司法實踐中的正當防衛(wèi)的適用存在著層級分布不平衡的結(jié)構(gòu)性問題。在36件正當防衛(wèi)判例中，中級法院審理的有12件，采納率1.7%;基層法院審理的有24件，采納率0.4%，不足中級法院采納率的四分之一。從審理層級來看，一審案件25件，采納率為0.4%;二審案件10件，采納率3.3%，是一審程序的8倍多;再審案件1件，采納率8.3%，是一審程序的20倍。正當防衛(wèi)采納率與審理層級正相關(guān)（見圖2）。

另外，二審、再審的11件案件，都屬于基層法院未認定正當防衛(wèi)而被上級法院糾正的案件。一些案件的糾正還經(jīng)歷了復(fù)雜的法律程序。“趙宇正當防衛(wèi)案”“于歡故意傷害案”等一系列熱點案件也均是在上級司法機關(guān)甚至是最高司法機關(guān)直接介入之后發(fā)生結(jié)局反轉(zhuǎn)，最終認定了正當防衛(wèi)。這一定程度上也體現(xiàn)出上級司法機關(guān)對正當防衛(wèi)的評價與基層司法機關(guān)存在差別，上級司法機關(guān)對正當防衛(wèi)案件的處理比基層司法機關(guān)更接近立法本意?；鶎铀痉C關(guān)對正當防衛(wèi)的把握更嚴，與正當防衛(wèi)的立法精神及上級機關(guān)的要求發(fā)生了背離。

綜上所述，基層法院的案件基數(shù)最大，但采納率卻最低，對正當防衛(wèi)的認定標準更苛刻。而無論從法官的人數(shù)來看，還是從處理案件的數(shù)量來看，基層法院實際都是中國司法的最主要部分。這或許是導(dǎo)致正當防衛(wèi)采納率整體低迷的一個重要的因素。

三、制約正當防衛(wèi)適用的現(xiàn)實困境

（一）裁判者的因素

認定事實不全面、不準確，是一些基層法院判決未能正確適用正當防衛(wèi)的重要原因。11件改判正當防衛(wèi)的案件中，上級法院改變基層法院原審判決事實認定的有10件，僅1件系單純因案件定性錯誤而被上級法院改判。這些被改判的一審判決在認定事實方面往往非常概括，對于“被害人”一方的不法侵害行為往往語焉不詳。以下案例即為適例。

[案例] 張那木拉故意傷害案[（2018）津01刑終326號]。一審判決認定：2016年3月12日8時許，周某某因與被告人張那木拉在解決張那木拉親屬張某甲交通事故糾紛過程中產(chǎn)生矛盾，遂糾集陳某某、叢某某、張某乙持事先準備的砍刀等工具至張那木拉暫住處后與張那木拉發(fā)生沖突，張那木拉持刀捅刺陳某乙新胸部一刀，后又持鐵锨打傷周某某左前臂。在此過程中張那木拉頭部受傷。陳某乙經(jīng)醫(yī)院搶救無效于當日死亡。周某某左尺骨近段粉碎性骨折的損傷程度已構(gòu)成輕傷一級，張那木拉頭皮損傷程度已構(gòu)成輕微傷。

該案一審判決對案件的起因、侵害的手段、強度、防衛(wèi)的情勢等關(guān)鍵情節(jié)未作全面表述，僅僅概況認定雙方“發(fā)生沖突”，被告人將被害人捅死。對于雙方?jīng)_突的具體過程，尤其是被害人一方實施不法侵害的具體情況只字未提，從而對準確認定被告人行為的性質(zhì)帶來障礙。根據(jù)二審查明的事實，被害人一方多人攜兇器徑直非法侵入張那木拉的暫住屋，在強行拉拽張那木拉被掙脫后，又持刀砍擊其后腦部，張那木拉隨手從茶幾上抓起一把尖刀捅刺了陳某乙的胸部。周某某、叢某某跑出屋外后，張那木拉即將尖刀放回原處。這些對案件定性具有決定作用的細節(jié)，在一審收集在案的證據(jù)中均有反映，不過沒有歸納到判決認定的事實當中，沒有作為案件性質(zhì)認定的事實根據(jù)。二審法院在查清事實后予以了改判，認定被告人的行為構(gòu)成正當防衛(wèi)，無疑是正確的。

正當防衛(wèi)是社會政治評價與法律評價的統(tǒng)一，其法律適用涵蓋的問題較多，既涉及價值判斷、政策考量等宏觀政治問題，又涉及不法侵害的判斷、防衛(wèi)限度的把握等具體法律問題，是一項高難度的“司法作業(yè)”，對裁判者的理論素養(yǎng)和法律解釋能力提出了極高的要求。需要裁判者在實質(zhì)判斷、價值判斷和規(guī)范判斷方法的指引下進行復(fù)雜的思考和判斷，而不能將裁判結(jié)論僅僅建立在三段論式的形式判斷之上。然而，案多人少、結(jié)案壓力大是基層法官必須面對的現(xiàn)實處遇，長期繁重、機械、重復(fù)的司法工作導(dǎo)致一些基層法官以“司法民工”自我矮化，對法律背后的價值觀念喪失興趣，對理論訓(xùn)練喪失動力，價值觀念、法理訓(xùn)練的缺失導(dǎo)致機械地認定事實、適用法律，為正當防衛(wèi)的適用帶來障礙。

（二）傳統(tǒng)的因素

在我國，正當防衛(wèi)制度可以說是“生不逢時”。1979年刑法實施不久，我國就開始了“83嚴打”。在這樣的背景下，“打擊不力”成為懸在司法機關(guān)頭上的“達摩克利斯之劍”，“重打擊，輕保護”成為主流的司法觀念，正當防衛(wèi)的適用遇到強大阻力 [2]。1997年刑法對正當防衛(wèi)的條款作了重大的修改，強化了對防衛(wèi)人的保護，增加了無過當防衛(wèi)的規(guī)定，放寬了正當防衛(wèi)的成立標準。但此時 “96嚴打”余波未平，司法部門對正當防衛(wèi)限制過嚴的傾向并未得到實質(zhì)性改觀。司法實踐似乎既未受到法律修改的制約，也未受到法教義學理論的影響，價值立場與立法、理論發(fā)生巨大的分歧。

司法實踐為何會罔顧立法和理論的影響而“特立獨行”呢？一種可能的原因是一些基層司法實務(wù)部門存在一種獨特的知識傳播路徑和觀念控制體系?；趯?jīng)驗、資歷重要性的極端強調(diào)和尊重，基層司法部門普遍存在著以“師徒制”“傳幫帶”為代表的傳統(tǒng)的司法人員培養(yǎng)機制，以及以案件討論為代表的司法官員個體行為控制機制[3]。這些機制對司法實務(wù)中隱性知識的傳播發(fā)揮了重要作用，亦彌補了法學教育實踐性不足的問題。但對這一傳統(tǒng)的過度依賴也帶來了一些無法回避的問題，作為經(jīng)驗傳播者的資深司法官員無論在知識話語和權(quán)力配置上均處于優(yōu)勢地位，這就造成一種“逆向覆蓋”的特殊現(xiàn)象，即經(jīng)過系統(tǒng)法學訓(xùn)練的新任司法官員所具有的新知識、新觀念被傳統(tǒng)司法經(jīng)驗所覆蓋。這就使正當防衛(wèi)的新的立法精神、法學理論所本應(yīng)帶來的司法觀念的更新被減緩、阻卻甚至消解。

（三）社會的因素

我國的司法體制屬于典型的科層式理想型司法體制。在這種司法體制之中，司法權(quán)力來自于上層，司法政策也形成于上層，并且層層滲透到下層司法官員之中。處于最底層的基層司法官員，作為初級決策者往往更貼近案件細節(jié)，更接近案件當事人，更直接地面對案件中的壓力和矛盾，也更容易受到人情世故的影響，同時又擁有更低的權(quán)力位階和更少的社會資源。因此，更容易將“擺平”個案糾紛、化解社會沖突當作首要任務(wù)[4]。在這一目標的驅(qū)使下，基層司法人員在處理不法侵害人或死或傷的涉及正當防衛(wèi)案件時就會面臨更大壓力，會更多的考量案外因素。 “死者為大”的傳統(tǒng)觀念和“殺人償命”的報應(yīng)心理在我國社會具有廣泛的認同基礎(chǔ)。正當防衛(wèi)的案件往往造成了不法侵害人死亡或重傷的結(jié)果，將防衛(wèi)人的行為定性為正當防衛(wèi)，也就意味著將不法侵害人的死亡完全歸咎于他自己，這通常會遭到被害人家屬的激烈抵制。在權(quán)衡利弊之后，一些基層司法官員就會選擇“和稀泥”的辦法，回避雙方的是非對錯， “各打五十大板”：一方面認定被告人構(gòu)成犯罪，應(yīng)當承擔刑事責任;另一方面又認定被告人有防衛(wèi)性質(zhì)或者被害方存在過錯，對被告人予以從輕或者減輕處罰。

四、實現(xiàn)正當防衛(wèi)制度的初步設(shè)想

（一）加快推進正當防衛(wèi)的司法解釋制定工作

在我國公民權(quán)利意識空前高漲的今天，社會對于正當防衛(wèi)規(guī)則的細密程度的要求也空前提高。各地司法機關(guān)對正當防衛(wèi)前提、防衛(wèi)限度的理解存在一些混亂現(xiàn)象，這些問題若不及時解決，勢必影響正當防衛(wèi)的正確適用。因此，要加快正當防衛(wèi)司法解釋的制定工作，為認定正當防衛(wèi)提供更明確、具體、剛性也更具操作性的依據(jù)，壓縮案外因素干擾和司法慣習影響的裁量空間，助推基層司法機關(guān)以更加積極的態(tài)度準確把握正當防衛(wèi)方向和尺度，更好地維護公民合法權(quán)益，滿足人民群眾對于社會公正日益增長的需要。

（二）充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用

充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例針對性強和易于把握的特點，確立正當防衛(wèi)法律適用“從具體到具體”的參照標準。同時，充分利用“人工智能”“智慧司法”等科技手段，建立強制類案檢索和指導(dǎo)性案例背離報告制度，增強類案檢索制度和指導(dǎo)性案例制度必要的剛性，要求司法人員在處理涉及正當防衛(wèi)等疑難、敏感案件時將檢索上級司法機關(guān)作出的類案判決作為必要步驟。同時，要求司法人員在相似案例中認為不應(yīng)當適用兩高指導(dǎo)性案例或上級司法機關(guān)作出的判例的，應(yīng)當提出書面意見，報分管領(lǐng)導(dǎo)或者檢察（審判）委員會決定。

（三）公檢法各司其職，擔當維護司法公正的使命

司法機關(guān)要正確認識維穩(wěn)壓力，倡導(dǎo)和培育良好社會道德風尚。在立案和偵查階段，公安機關(guān)即要嚴格掌握事實和證據(jù)，既要重視對有罪證據(jù)的收集，也要注重對有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)的收集。檢察機關(guān)要切實發(fā)揮在刑事訴訟中的主導(dǎo)責任，對于重大刑事案件，檢察機關(guān)可以應(yīng)公安機關(guān)的邀請或者主動提前介入偵查，充分發(fā)揮檢察機關(guān)在事實歸納、證據(jù)把握和法律分析上的優(yōu)勢，與公安機關(guān)分工負責、相互配合、相互制約，發(fā)揮各自所長，及早明確偵查方向，全面收集固定證據(jù)，確保案件定性準確。

（四）司法機關(guān)上下聯(lián)動，充分發(fā)揮上級指導(dǎo)作用

“兩高”要加強宏觀指導(dǎo)，對于實踐中存在的傾向性問題及時發(fā)現(xiàn)、解決。上級司法機關(guān)要通過辦理二審、再審案件強化個案監(jiān)督，確保正當防衛(wèi)案件符合法律規(guī)定和司法良知。特別要發(fā)揮好檢察一體化優(yōu)勢，對重大案件的審查逮捕和審查起訴，由上級檢察機關(guān)同步介入，為基層檢察機關(guān)提供支持、減輕壓力，同時監(jiān)督執(zhí)法，充分發(fā)揮檢察機關(guān)對于正當防衛(wèi)案件的偵查監(jiān)督和審前過濾作用。同時，案件考評應(yīng)當克服“唯結(jié)果論”，不能單純將案件處理結(jié)果改變作為負面指標。對于有爭議的案件，應(yīng)當按照司法程序推進，以有權(quán)的司法機關(guān)的最后判斷為最終標準，不能因為被改變處理結(jié)果而讓辦案機關(guān)和辦案人員承擔不利后果。

（五）司法與民意良性互動，共同營造良好的社會氛圍

我國司法實踐中一直以來似乎一直過度渲染了國法與人情之間的沖突，過分強調(diào)法律理性與社會大眾一般觀念的界分，然而維護社會正義和基本倫理是法律的重要目標，在法律許可的范圍內(nèi)不斷接近實質(zhì)正義并合理解決現(xiàn)實問題是司法的努力方向[5]。因此，司法機關(guān)應(yīng)當以建立社會公眾對法律的信仰、對司法的信任為己任，對社會公眾的樸素感情和道德訴求給予充分的關(guān)注和尊重。對于社會高度關(guān)注的正當防衛(wèi)案件，辦案過程要及時向社會公開，辦案結(jié)果要及時向社會公布，爭取社會的理解和支持。

注釋：

[1]參見陳興良：《正當防衛(wèi)論》，中國人民出版社2017年版，第342頁。

[2]同前注[1]，第242-243頁。

[3]參見左衛(wèi)民：《中國刑事訴訟運行機制實證研究（二）——以審前程序為中心》，法律出版社2009年版，第109頁。

[4]參見勞東燕：《正當防衛(wèi)的異化與刑法系統(tǒng)的功能》，《法學家》2018 年第5 期。

[5]參見陳璇：《論正當防衛(wèi)中民眾觀念與法律解釋的融合》，《中國刑事法雜志》2007年第4期。