王 霞，劉翔宇

（湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105）

1996年《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》規(guī)定了有關(guān)上下班途中工傷條款，其適用必須滿足上下班的規(guī)定時間和必經(jīng)路線要求①1996年《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第八條規(guī)定：“職工因下列情形之一負傷、致殘、死亡的應(yīng)當認定為工傷……。（九）在上下班的規(guī)定時間和必經(jīng)路線上，發(fā)生無本人責任或者非本人主要責任的道路交通機動車事故的……?！薄？梢钥闯鲎畛醯耐局泄麠l款關(guān)于時間要素與路線要素的要求是十分具體、嚴格的。2003年發(fā)布并于2010年修訂的《工傷保險條例》以“上下班途中”代替“規(guī)定時間”與“必經(jīng)路線”②2003年《工傷保險條例》第十四條規(guī)定：“職工有下列情形之一的，應(yīng)當認定為工傷……。（六）在上下班途中，受到機動車事故傷害的……。”2010年《工傷保險條例》第十四條規(guī)定：“職工有下列情形之一的，應(yīng)當認定為工傷……。（六）在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的……?！?。原勞動社會保障部明確了“上下班途中”包括職工正常工作以及加班加點的上下班途中③《關(guān)于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第二條規(guī)定：“……這里‘上下班途中’既包括職工正常工作的上下班途中，也包括職工加班加點的上下班途中……?！?。基于途中工傷條款從嚴格到寬松的立法模式，最高人民法院亦對“上下班途中”進行了列舉，試圖為工傷認定實踐提供明確的指導④《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定：“對社會保險行政部門認定下列情形為‘上下班途中’的，人民法院應(yīng)予支持：在合理時間內(nèi)往返于工作地與住所地、經(jīng)常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中；在合理時間內(nèi)往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中；從事屬于日常工作生活所需要的活動，且在合理時間和合理路線的上下班途中；在合理時間內(nèi)其他合理路線的上下班途中。”。由此便知，對于“上下班途中”的認定須考察上下班目的、合理路線、合理時間等三個要素。其中，“合理”一詞更是拓寬了認定途中工傷的空間，以此也提高了該規(guī)則的彈性，將更多在上下班途中受到的交通意外傷害的勞動者納入到工傷法律制度之內(nèi)。另外，部分地方高級法院在此之前也已經(jīng)嘗試去明確“上下班途中”①《四川省高級人民法院關(guān)于審理工傷認定行政案件若干問題的意見》第二十一條規(guī)定：“認定職工工傷的‘上下班途中’是指職工以上下班為目的，在合理時間內(nèi)往返于工作單位和居住地的合理路線中。職工在合理時間段內(nèi)的遲到、早退途中，應(yīng)當認定為上下班途中。職工在上下班途中從事了其他活動，該活動是職工日常工作生活中必須的、合理的要求，且在合理時間內(nèi)未改變以‘上下班’為目的的合理路線，應(yīng)當認定為‘上下班途中’?！薄５?，在實踐中，當勞動者存在違反用人單位考勤規(guī)定的勞動者因素時，是否影響上下班途中工傷的認定存在爭議，各法院處理結(jié)果截然不同。從上下班途中工傷條款的立法沿革來看，雖然其經(jīng)歷了嚴格認定工傷標準到自由裁量認定工傷標準，再到自由裁量且限定責任工傷認定標準的立法模式，但其條文設(shè)計本身較為簡陋，對于此種違反考勤規(guī)定的情形更是沒有明確規(guī)定，這便使得上下班途中工傷的認定變得更為復雜、困難。因此，為了保持法律適用的統(tǒng)一，維護勞動者的合法權(quán)益，有必要探討勞動者違反考勤規(guī)定是否仍然符合“上下班途中”的要求，及該勞動者因素對上下班途中工傷的認定有何影響。

一、司法現(xiàn)狀及其存在的問題

對于勞動者未遵守考勤規(guī)定，在途中發(fā)生非因本人主要責任的交通事故能否認定為上下班途中工傷的糾紛，司法實務(wù)中，相同或者相似的爭議常常有不同的判決結(jié)果，即便針對相同的判決結(jié)果，法官們的說理也存在明顯的差異。

（一）認定為工傷判決

司法實務(wù)中，認為勞動者違反考勤規(guī)定受到的交通事故傷害依然能夠認定為上下班途中工傷的理由主要有：第一，“上下班途中”的“合理時間”要素的認定不會受到勞動者違反考勤規(guī)定的影響；第二，勞動者違反考勤規(guī)定可依勞動紀律對其進行相應(yīng)處理，但這與工傷保險待遇不屬于同一法律關(guān)系，不應(yīng)影響工傷認定；第三，勞動者違反考勤規(guī)定這一行為與失去工傷保險待遇這一結(jié)果是嚴重不合比例的。

例如，在菅某訴臨河區(qū)人社局一案中，勞動者菅某下班時間本應(yīng)為晚上11時30分，其于晚上10時40分左右提前下班，并于晚上10點50分左右受到交通事故傷害。人社局以其提前離崗，違反規(guī)章制度，不屬于合理的下班時間為由作出不予認定工傷的決定，菅某對此不服訴至法院。一二審法院均認為提前下班不影響勞動者的工傷保險待遇資格。其理由主要為：工傷保險法律制度的立法目的是為了保障勞動者的合法權(quán)益，并且《工傷保險條例》及相關(guān)規(guī)定沒有將“上下班途中”限定為“正常上下班途中”，對此概念應(yīng)從《工傷保險條例》的立法目的出發(fā)，作出有利于受傷職工的解釋。勞動者提前下班回家亦屬于在“上下班途中”，其行為雖然違反了用人單位的勞動紀律，但與享受工傷保險待遇資格是不同的法律關(guān)系，勞動者不應(yīng)因此而喪失工傷保險待遇②參見（2018）內(nèi)08行終34號。。

在山東新中魯建設(shè)勞務(wù)有限公司訴日照市人社局一案中，用人單位主張勞動者劉某上班時間為上午6點，而勞動者劉某于上午6點20分左右在到公司工作的路上發(fā)生道路交通事故死亡。人社局作出予以認定工傷的決定，用人單位不服該決定訴至法院。勞動者親屬與用人單位對于勞動者是否存在上班遲到20分鐘的情況以及該情況是否影響工傷認定結(jié)果上產(chǎn)生了分歧。一審法院、二審法院與再審法院均認為勞動者遲到不會影響上下班途中工傷的認定。一審法院強調(diào)了工傷保險法律制度的立法目的是為了保護勞動者，勞動者違反勞動紀律與工傷認定是不同的法律關(guān)系，不能夠以此來否定工傷，如將遲到以及遲到所引發(fā)的“按曠工處理”等情形排除在工傷認定之外，因遲到而應(yīng)承擔的責任與所應(yīng)獲得的工傷保險權(quán)利顯然不成比例，不符合確立工傷保險的目的。二審法院則對“上下班途中”的“合理時間”要素作出了解讀，認為上下班途中的合理時間，除了考慮居住地及工作地等空間因素的距離外，還應(yīng)充分考慮道路的暢通情況、代步工具的種類和性能、氣候變化等因素。該合理時間并非僅依據(jù)單位規(guī)定的工作時間而認定，亦不會受到員工提早或推遲上下班的影響③參見（2015）日行終字第35號。。再審法院認為本案申請人提供的證據(jù)不足以證明勞動者上班時間為上午6時，就算勞動者存在遲到的情形，也不屬于《工傷保險條例》第十六條規(guī)定的不得認定為工傷或視同工傷的三種情形①參見（2015）魯行申字第154號。。因此，即使本案中的勞動者存在遲到現(xiàn)象，也不應(yīng)影響上下班途中工傷的認定。

（二）不認定為工傷判決

司法實務(wù)中，認為勞動者違反考勤規(guī)定受到的交通事故傷害不能認定為上下班途中工傷的理由主要為：“上下班途中”的認定除了路線須合理以外，還須考慮上下班時間合理，勞動者違反考勤規(guī)定不符合“上下班途中”的“合理時間”要素，不屬于正常的上下班。并且，在一定情況下勞動者違反考勤規(guī)定損害了用人單位的利益，將違反考勤規(guī)定可能會導致的交通事故風險推給用人單位或者社會保險基金，有失公允。

例如，在羅某等三人訴東莞市人社局一案中，勞動者王某下班時間本應(yīng)為晚上11點，其于晚上10點10分左右，未經(jīng)用人單位同意或辦理正常交接班情形下提前下班，于晚上10點25分左右受到交通事故傷害。人社局以王某未經(jīng)單位同意提前下班不屬于上下班時間為由作出不予認定為工傷的決定，原告羅某等3人就此訴至法院。一審法院認為，勞動者擅自提前下班受到交通事故傷害屬于擅自離崗發(fā)生交通事故受到的傷害，否認其構(gòu)成上下班途中工傷。二審法院維持了一審法院的判決，并認為勞動者在工作時間擅自提前離崗超過半小時以上，已超出了正常、合理的“下班”時間，不屬于正常的上下班，而是屬于擅自離崗。并且，職工擅自提前下班本就損害了單位的合法利益，如果將其認定為是正常下班，并讓單位承擔該有害行為所帶來的風險，于單位顯然不公。正常的上下班或者經(jīng)過單位許可的上下班，且上下班的時間與工作時間緊密相連，才符合上下班途中的時間要求②參見（2016）粵19行終131號。。再審法院亦以相同的理由駁回羅某等3人的再審申請③參見（2016）粵行申1339號。。因此，本案中勞動者擅自提前下班受到的交通事故傷害未被認定為上下班途中工傷。

在陳某訴寶山區(qū)人社局案一中，勞動者陳某下班時間本為晚上8點30分，其于晚上7點40分左右擅自提前離開單位，并于晚上8點05分左右受到交通事故傷害。人社局作出不予認定工傷的決定，陳某就此訴至法院。一審法院認為，未經(jīng)請假，擅自提前離崗，且不具有正當理由，不能按下班處理。因此，認定交通事故并非發(fā)生在合理時間內(nèi)的上下班途中，不能認定上下班途中工傷。二審法院維持了一審法院判決，并認為職工提前離開單位是否能夠認定為"下班"應(yīng)當根據(jù)單位是否有規(guī)章制度以及規(guī)章制度的執(zhí)行情況，結(jié)合職工的工作性質(zhì)等綜合加以考量。陳某系計時制工作，在單位有規(guī)定嚴格考勤制度的情形下未經(jīng)請假擅自提前離開單位，不能按下班處理，而應(yīng)當視為提前離崗④參見（2015）滬二中行終字第662號。。因此，本案中勞動者擅自提前下班受到的交通事故傷害未被認定為上下班途中工傷。

（三）小結(jié)

從前述案例可以得知，勞動者違反用人單位內(nèi)部考勤規(guī)定，發(fā)生非本人主要責任的交通事故能否認定為上下班途中工傷，各法院審判思路不一。主要體現(xiàn)在對“上下班途中”的“合理時間”要素以及勞動者違反考勤規(guī)定與工傷保險待遇資格的關(guān)系存有不同的理解?！昂侠頃r間”要素強調(diào)的是用人單位規(guī)定的或者勞動合同約定的考勤時間點前后一段合理的時間段，還是職工為了上下班而往返于單位和住處的合理時間段？而勞動者違反考勤規(guī)定是否會影響工傷保險待遇資格？正是由于存在以上兩個疑問才會導致相同或類似案件由不同法院審理得出不同的審判結(jié)果，勞動者的合法權(quán)益難以得到保障。

二、未遵守考勤規(guī)定情形下認定途中工傷的解釋基礎(chǔ)

（一）上下班途中與工作的高度關(guān)聯(lián)性

上下班途中是工作場所和工作時間的正常延伸，是連接和維系私人生活和正常工作之間不可或缺的橋梁紐帶，其與正常的工作行為具有不可分割的關(guān)聯(lián)性[1]。雖然上下班途中并不是工作時間、工作場所，但是勞動者為了正常開展工作，必須在一定的時間、空間內(nèi)往返，可以說工作是勞動者上下班行為的根本原因。因此，勞動者的上下班行為實質(zhì)上是屬于具有工作原因的行為，將在上下班途中受到的非主要責任的交通事故傷害納入工傷保險法律制度體系內(nèi)，有利于充分保障勞動者合法權(quán)益這一立法精神的實現(xiàn)，是社會經(jīng)濟發(fā)展的應(yīng)有之義。

（二）社會風險的不可回避性

上下班途中的風險實際上應(yīng)屬于“勞動風險”或“社會風險”。一方面，現(xiàn)如今存在住房緊張、房租壓力大等住房因素，且交通工具也越來越發(fā)達，使得勞動者在選擇用人單位時考慮路程遠近因素越來越少，勞動者住處離其工作地點越來越遠成為現(xiàn)實可能。另一方面，交通工具的高速化、便捷化以及其選擇的多樣化是現(xiàn)代社會追求效率的體現(xiàn)，同時這也意味著現(xiàn)代社會必須容忍就算是極為謹慎也不能避免的交通意外風險。勞動者實施上下班行為相較于日常出行更多地將自己暴露于交通事故風險之中。因此，這類風險是由社會原因所導致而區(qū)別于具有私人性質(zhì)或者純粹的私人性質(zhì)的風險，其不應(yīng)由勞動者個人承擔，而應(yīng)由社會伸出援手，將此類風險分散出去[2]。

（三）對勞動者傾斜保護的必要性

社會法的宗旨是弱者救助、反歧視與傾斜保護[3]。雖然用人單位與勞動者的法律地位是平等的，但實質(zhì)上用人單位與勞動者之間依然存在強弱地位之分，這是由勞動關(guān)系的特征所決定的。而對勞動者的傾斜保護能夠?qū)崿F(xiàn)勞動者與用人單位的實質(zhì)平等，更好地保障勞動者的生存權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及勞動權(quán)等合法權(quán)益，進而在一定程度上促進社會經(jīng)濟發(fā)展、穩(wěn)定社會秩序。工傷保險不同于私法領(lǐng)域的商業(yè)保險，其本質(zhì)上是一種具有社會法屬性的社會保險，在勞動者遭受工傷時，為其提供基本的生活保障，維持其基本生活水平，以保護勞動者合法權(quán)益，這是工傷保險法律制度的立法精神與價值追求，無論是在執(zhí)法或是司法過程中，都應(yīng)當?shù)玫铰鋵崱Ｔ诠ｋU制度領(lǐng)域，亦應(yīng)當貫徹傾斜保護原則。在上下班途中工傷的認定過程中如果勞動者存在遲到早退、早到遲退等未遵守考勤規(guī)定的行為時，可能對于事實的認定與法律的理解與適用上存有爭議，進而影響工傷結(jié)論。為了預防社會矛盾，維護社會公平正義，促進社會和諧發(fā)展，工傷認定中，對于事實認定和法律適用方面存在有爭議的案件，在作出最終抉擇時，應(yīng)當以對勞動者的傾斜保護作為選擇的出發(fā)點[4]。

三、未遵守考勤規(guī)定情形下途中工傷認定的具體進路

（一）以“在途狀態(tài)”為基本標準判定合理時間

如前所述，合理時間要素在司法實踐中被理解為具有兩種含義：第一種含義是指勞動合同約定的考勤時間點前后一段合理的時間段；第二種含義是指職工為了上下班而往返于單位和住處的合理時間段。在工傷認定關(guān)系中，上下班時間強調(diào)的并非是勞動合同內(nèi)容意義上的時間段，而是勞動者在實際工作前后的在途狀態(tài)。上下班時間是用人單位與勞動者勞動合同約定的法定必備條款，工作時間條款設(shè)定的目的，一方面是為了保障勞動者正常的休息時間，另一方面是為了維護用人單位的合理用工利益。為了實現(xiàn)立法目的，法律通過加班制度和用人單位的勞動合同解除權(quán)對違反約定的行為加以規(guī)制，如果勞動者提前上班或推遲上班，則產(chǎn)生該增加的工作時間是否應(yīng)視為加班的問題，而推遲上班或提前下班，則產(chǎn)生該行為是否違反用人單位規(guī)章制度的疑問。在工傷認定關(guān)系中，上下班時間強調(diào)的并非勞動合同內(nèi)容意義上的時間段，而是勞動者在實際工作前后的在途狀態(tài)，該規(guī)則所保護的法益與勞動合同法定必備條款所保護的法益截然不同，對于該法益的維護，應(yīng)強調(diào)勞動者是否“在途中”，而不應(yīng)強調(diào)勞動者是否“對工作時間的嚴格遵守”。即使勞動者違反了合同約定的工作時間，只要其是在上班或者下班途中發(fā)生意外，都不應(yīng)影響其工傷的認定。對于其違反工作時間上下班的行為，應(yīng)通過勞動法的其他規(guī)則加以處理。但是，由于現(xiàn)實生活情況不同，勞動者往返于住處與單位的時間不可能予以固定化，因而合理時間的認定需要結(jié)合路程遠近、出行方式、路況、天氣、偶發(fā)性事件等因素進行綜合判斷。

（二）以“實質(zhì)影響”為排除條件判定因果關(guān)系

在前述案例中，作出認定為工傷判決的法院認為勞動者違反考勤規(guī)定與工傷保險待遇資格屬于不同的法律關(guān)系，不能因此而喪失工傷保險待遇；而作出不認定為工傷判決的法院則直接以勞動者違反考勤規(guī)定為由否認構(gòu)成上下班途中工傷。事實上，這兩種處理方式都過于絕對。在明確合理時間要素應(yīng)強調(diào)的是勞動者的實際工作前后的在途狀態(tài)而非勞動合同內(nèi)容意義上的時間段之后，也并不意味著所有未遵守考勤規(guī)定的情形都不影響上下班途中工傷的認定?！豆ｋU條例》第十四條規(guī)定了六種應(yīng)予以認定為工傷的情形，最本質(zhì)的特征在于工作與傷害之間必須具有直接或者間接的因果關(guān)系，若傷害與工作之間不具有因果關(guān)系則不能認定為工傷。關(guān)于其中第六項規(guī)定的上下班途中工傷，雖然勞動者在上下班途中并不直接受到用人單位的管理與監(jiān)督，也并未如同在工作場所、工作時間那樣開展工作，但大部分勞動者在開展工作前后必須實施通勤行為，上下班途中應(yīng)視為工作時間與工作場所的延伸。如果勞動者在上下班途中受到非本人主要責任交通事故傷害，該傷害的直接原因是交通事故，間接原因便是上下班行為，該傷害與工作具有間接的因果關(guān)系。因此，非本人主要責任的交通事故發(fā)生于勞動者的上下班途中才能夠被認定為上下班途中工傷。而當勞動者違反考勤規(guī)定，擅自遲到早退、早到遲退時是否會影響工傷認定，對此不能一概而論，應(yīng)充分考慮勞動者違反考勤規(guī)定對工作與傷害之間的因果關(guān)系有無實質(zhì)影響。有學者認為應(yīng)從工傷因果關(guān)系判斷中去考慮勞動者過錯，并且此種過錯并不是與雇主過錯相應(yīng)一起的責任分擔機制，而是探究勞動者所受傷害是否已經(jīng)脫離工作的本有意義。過錯并非工作外行為本身所具有的故意或過失，而是隨后傷害與工作之間無法建立因果關(guān)系的勞動者因素[5]。當勞動者存在前述因素時，應(yīng)當判斷該因素是否會改變上下班行為性質(zhì)（工作性質(zhì)），也即是否會使得工作與傷害之間不再具有因果關(guān)系。若勞動者因素并不會改變其上下班行為性質(zhì)，則此種因素并不會影響工作與傷害之間的因果關(guān)系；若勞動者因素足以改變其上下班行為性質(zhì)，其行為不再具有工作上的原因，傷害與工作之間則不再具有因果關(guān)系。

具體而言，對于勞動者在遲到早退的情形下受到非本人主要責任的交通事故傷害的，是否認定為途中工傷，應(yīng)當結(jié)合遲到早退的事由和時長、對工作任務(wù)的影響程度綜合考慮。勞動者是由于正當?shù)目陀^原因未能及時請假而發(fā)生的遲到早退如堵車、就醫(yī)等，此種情況下的遲到早退并不會改變上下班性質(zhì)，傷害與工作間仍具有因果關(guān)系，應(yīng)當認定為上下班途中工傷。勞動者不具有正當事由，則應(yīng)著重考慮其遲到早退的時長和對工作任務(wù)的影響程度。一般情形下，勞動者稍微遲到早退未改變其上下班性質(zhì)，該傷害應(yīng)認定為上下班途中工傷。但是，如若結(jié)合遲到早退的時長及其對工作的影響程度認定遲到早退已經(jīng)構(gòu)成惡意曠工，不再具有工作上的原因的，該傷害則不應(yīng)認定為上下班途中工傷。對于勞動者早到遲退情形下受到非本人主要責任交通事故傷害的情形，是否認定為途中工傷，亦應(yīng)當結(jié)合其早到遲退的事由及時長綜合考慮。勞動者私自加班加點情形下的早到遲退，由于其原因確實是為了工作，該因素并不會改變傷害與工作的之間關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當認定為上下班途中工傷。而對于其他事由的早到遲退，若事由正當，如凌晨上夜班的勞動者為了保障人身安全，于下午乘公交提前到單位，又如勞動者下班時為了避雨或等同事而推遲下班的，其行為不會改變上下班性質(zhì)，該傷害應(yīng)當認定為上下班途中工傷。出于其他事由的，如早到遲退的原因是在單位與同事參與游戲、棋牌活動等，依一般社會人的觀念其從事的行為及所涉時間不屬于極不合理，且并不會改變勞動者上下班的目的的，該傷害應(yīng)當認定為上下班途中工傷。

結(jié)語

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，現(xiàn)實生活情況的復雜多樣進一步提升了工傷認定的難度。在處理勞動者違反考勤規(guī)定情形下的上下班途中工傷認定糾紛時，對立法精神的準確把握以及對法律規(guī)范地準確理解能夠為糾紛的解決提供較為統(tǒng)一的指引。上下班“合理時間”應(yīng)強調(diào)的是勞動者的在途狀態(tài)而非對考勤時間的嚴格遵守。通常情況下，若勞動者違反考勤規(guī)定并不會改變其上下班行為的性質(zhì)，不會影響工作與傷害之間的因果關(guān)系的，應(yīng)當認定上下班途中工傷，若是其過錯程度足以改變其上下班的性質(zhì)，進而使得工作與傷害之間不再具有因果關(guān)系，即使往返住處與單位的時間、路線合理，也不應(yīng)認定其為上下班途中工傷。