范玉吉，李宇昕

（華東政法大學(xué) 傳播學(xué)院，上海 201620）

一、自媒體“洗稿”行為的現(xiàn)狀分析

在融媒體時(shí)代，自媒體與傳統(tǒng)媒體的相互競爭，兩者為搶奪受眾碎片化的時(shí)間和注意力，采取了投入少、時(shí)間快、獲利大的“快餐式內(nèi)容生產(chǎn)”，而洗稿成為了自媒體降低成本的優(yōu)先選擇。其作為自媒體行業(yè)新出現(xiàn)的不良競爭手段，在其法律界定上尚不完善，處于監(jiān)管和懲治的“灰色地帶”，而犯罪成本低、界定模糊也更加縱容了自媒體洗稿行為的泛濫。

（一）自媒體“洗稿”行為的現(xiàn)狀

“洗稿”一詞源自新聞界，最初是指新聞傳媒，尤其是新聞網(wǎng)站，通過諸多手段，對來源于其它媒體的稿件進(jìn)行數(shù)次編輯或者發(fā)表在不同的渠道，來掩蓋其真實(shí)的來源，規(guī)避著作權(quán)的審查[1]。在自媒體語境下的“洗稿”則是指通過對原作品的大部分內(nèi)容進(jìn)行語序調(diào)整、同義詞替換等，不改變原稿的核心思想和觀點(diǎn)，且文章篇幅和結(jié)構(gòu)在整體上也與原作品相似的行為?！吨腥A人民共和國刑法》中“洗”的含義是使用合法形式、手段來掩蓋非法目的，是一種表面合法、實(shí)質(zhì)違法的行為，諸如“洗錢罪”。

近年來，因“洗稿”產(chǎn)生的法律糾紛不在少數(shù)。2018年7月開始,國家版權(quán)局開展網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)專項(xiàng)整治,整治自媒體通過“洗稿”方式抄襲剽竊、篡改刪減原創(chuàng)作品的侵權(quán)行為。據(jù)《2019微信知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)報(bào)告》顯示，2018年及2019年上半年,微信知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)團(tuán)隊(duì)共處理超110 000個(gè)涉嫌侵權(quán)個(gè)人賬號，對超60 000個(gè)涉嫌侵權(quán)公眾號小程序采取刪除侵權(quán)信息、封禁能力、封號等措施，刪除超150 000篇涉嫌版權(quán)侵權(quán)的公眾號文章[2]。

2018年初，自媒體人六神磊磊指控另一自媒體人周沖“洗稿”式抄襲，讓“洗稿”一詞開始進(jìn)入大眾視野，并受到廣泛關(guān)注和討論，“劍網(wǎng)”行動(dòng)和央視《焦點(diǎn)訪談》等均將“洗稿”行為作為重點(diǎn)打擊對象。2019年1月，由自媒體人撰寫的《甘柴劣火》一文因大量使用主流新聞媒體的報(bào)道內(nèi)容而陷入侵權(quán)爭議，再次讓“洗稿”置于輿論的焦點(diǎn)[3]?，F(xiàn)今，“洗稿”行為已然成為自媒體行業(yè)存在的一種普遍現(xiàn)象，而由此產(chǎn)生的糾紛也不在少數(shù)，但到目前為止，司法判例仍為零。這種反差的原因從法律層面分析：一是因?yàn)槊襟w人的法律意識不夠強(qiáng)；二是由于“洗稿”行為的隱蔽性難以用現(xiàn)有法律進(jìn)行界定，訴訟成本高，敗訴率大，導(dǎo)致事情往往不了了之。這種情況導(dǎo)致“洗稿”行為愈演愈烈，嚴(yán)重侵害了主流媒體及原創(chuàng)作者的著作權(quán)，被侵權(quán)人不愿再花費(fèi)大量人力物力去進(jìn)行原創(chuàng)性內(nèi)容生產(chǎn)，最終必然對媒體的生態(tài)環(huán)境造成嚴(yán)重破壞。當(dāng)前，對“洗稿”行為的規(guī)制難點(diǎn)主要在于“法律不確定性”，即對該行為的法律性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，該用何種法律對此種行為進(jìn)行認(rèn)定和規(guī)制。

（二）自媒體“洗稿”行為的研究現(xiàn)狀

當(dāng)前國內(nèi)對自媒體“洗稿”行為的法律性質(zhì)研究較少，且僅有的研究也大多集中于著作權(quán)法領(lǐng)域。從現(xiàn)有的研究看，國內(nèi)學(xué)者關(guān)于“洗稿”行為性質(zhì)的認(rèn)定，多是從《中華人民共和國著作權(quán)法》視角進(jìn)行認(rèn)定和分析，對其是否構(gòu)成著作權(quán)意義上的抄襲主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)直接將“洗稿”等同于《著作權(quán)法》所認(rèn)定的抄襲，認(rèn)為“洗稿”就是通過刪減、篡改他人作品，在較短時(shí)間能重新組成一篇“新文章”，而該“新文章”與原作品具有高度相似性，屬于抄襲，應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)制；第二種則認(rèn)為“洗稿”需具體分析，并不必然構(gòu)成著作權(quán)意義上的抄襲，因?yàn)椤跋锤濉碑a(chǎn)生的“新作品”也具有部分獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，且當(dāng)前關(guān)于“思想—表達(dá)”二分法本身就具有模糊性，無法在司法實(shí)踐中很好地應(yīng)用。除了從《中華人民共和國著作權(quán)法》上進(jìn)行認(rèn)定外，還有部分研究嘗試使用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》對該行為進(jìn)行認(rèn)定、規(guī)制，但均只是略微提及。

我國目前對“洗稿”行為性質(zhì)的認(rèn)定仍主要適用《中華人民共和國著作權(quán)法》，而《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》則作為一個(gè)輔助性保護(hù)。我國著作權(quán)法中保護(hù)的是具有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性的作品，時(shí)事新聞因不具有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性，所以不在著作權(quán)法的保護(hù)范圍內(nèi)。但是，現(xiàn)在傳媒業(yè)的發(fā)展使得時(shí)事新聞的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值處于同等重要的地位。媒體報(bào)道時(shí)事新聞需要花費(fèi)大量的人力、物力才能獲得，其本身就具有一定的價(jià)值性，任意被其他媒體抄襲和剽竊是對其價(jià)值的不尊重，也是對原創(chuàng)者財(cái)產(chǎn)權(quán)的破壞。雖然從促進(jìn)新聞傳播和保障公眾知情權(quán)的角度出發(fā)，在著作權(quán)法中未對時(shí)事新聞作品進(jìn)行保護(hù)，或?qū)r(shí)事新聞文章用“合理使用”原則來保護(hù)具有一定的合理性，但若從新聞作品本身所具有的價(jià)值和媒體經(jīng)營來看，“洗稿”行為是對媒體市場的破壞。因此，完全可以用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》對該行為進(jìn)行規(guī)制，以更好地保護(hù)那些不受法律保護(hù)的時(shí)事新聞和時(shí)事新聞文章，從而進(jìn)一步保護(hù)新聞媒體的經(jīng)營活動(dòng)和新聞的生態(tài)環(huán)境。

基于此，認(rèn)定自媒體“洗稿”行為法律性質(zhì)的前提應(yīng)先界定被“洗稿”的作品是否屬于《中華人民共和國著作權(quán)法》保護(hù)的范圍。對于不屬于《中華人民共和國著作權(quán)法》的保護(hù)范圍內(nèi)的作品或是無法受到《中華人民共和國著作權(quán)法》合理保護(hù)的作品，則可以進(jìn)一步用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》對“洗稿”行為進(jìn)行性質(zhì)認(rèn)定，并提供合理且必要的保護(hù)。

二、從著作權(quán)角度分析“洗稿”行為

自媒體“洗稿”行為本質(zhì)上仍是對于著作權(quán)的侵犯。我國著作權(quán)立法的目的，一是保護(hù)創(chuàng)作，二是平衡利益關(guān)系，其中包括鼓勵(lì)作品的合法傳播，從而鼓勵(lì)使用者與創(chuàng)作者建立有效的利益平衡關(guān)系?？梢?，著作權(quán)法的首要原則是保護(hù)創(chuàng)作，次要原則是建立利益平衡，沒有首要原則就談不上次要原則。因此，用《中華人民共和國著作權(quán)法》來認(rèn)定自媒體“洗稿”的法律性質(zhì)意義重大。

（一）合理使用的界定

在自媒體“洗稿”行為中，尤其嚴(yán)重的是自媒體對主流媒體時(shí)事新聞作品進(jìn)行抄襲和剽竊，其中包括對原作品的完全抄襲和部分剽竊。那些一字不差完全抄襲的行為，毫無疑義侵犯了原作者的著作權(quán)，故在此不討論。而部分剽竊則是目前對“洗稿”行為侵權(quán)認(rèn)定的主要難點(diǎn)，“洗稿”人常常以“合理使用”作為抗辯理由。

合理使用是指使用人根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，在一定范圍內(nèi)，不經(jīng)著作權(quán)人許可，不支付報(bào)酬，基于正當(dāng)目的而使用他人作品?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第二十二條對新聞報(bào)道的合理使用作了相關(guān)規(guī)定，“（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（三）為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（四）報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時(shí)事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外。”著作權(quán)法中對此類行為的保護(hù)，在一定程度上也成為了自媒體“洗稿”行為規(guī)避責(zé)任的保護(hù)傘。若不考慮主觀因素而對合理使用進(jìn)行界定，就需要明確條款中的兩個(gè)關(guān)鍵詞即“適當(dāng)引用”和“時(shí)事性文章”，這是對“洗稿”行為性質(zhì)認(rèn)定的關(guān)鍵。

1.區(qū)分“適當(dāng)引用”與抄襲、剽竊

根據(jù)前文的分析，本文認(rèn)為“洗稿”行為的實(shí)質(zhì)就是通過對他人作品進(jìn)行隱蔽性剽竊，以達(dá)到“復(fù)制式創(chuàng)作”的效果。從著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定來看，抄襲屬于侵犯著作權(quán)的剽竊行為?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第四十七條規(guī)定，歪曲、篡改他人作品的和剽竊他人作品的行為屬于侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。

2002年《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定：“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且具有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)?！睆乃痉ń忉尶梢?，對于獨(dú)創(chuàng)性的判定應(yīng)包括“獨(dú)立完成”和“具有創(chuàng)作性”兩部分。獨(dú)立完成指作者在創(chuàng)作過程中，未對此前已存在的信息或作品進(jìn)行抄襲。由此可見，獨(dú)立完成完全排斥剽竊。但是，值得注意的是，剽竊既是法律判斷的問題,更是道德判斷的問題，剽竊并不一定構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯[4]，但如果“引用”過多，仍構(gòu)成剽竊，屬于侵犯著作權(quán)行為。2002年上海市高級人民法院在劉某方訴劉某與西南師范大學(xué)出版社一案中認(rèn)定，著作權(quán)法第二十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定的適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，必須具備下列條件：（一）引用目的僅限于介紹、評論某一作品或者說明某一問題；（二）所引用部分不能構(gòu)成引用人作品的主要部分或者實(shí)質(zhì)部分；（三）不得損害被引用作品著作權(quán)人的利益。根據(jù)該條規(guī)定，適當(dāng)引用不但應(yīng)該同時(shí)具備上述三個(gè)條件，還應(yīng)該符合著作權(quán)法第二十二條中關(guān)于應(yīng)當(dāng)指明作者名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利的精神①參見上海市高級人民法院民事判決書，（2002）滬高民三（知）終字第56號。。

而對于“適當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)，我國法律中尚未明確規(guī)定。1985年文化部頒發(fā)《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例實(shí)施細(xì)則》第十五條規(guī)定，“‘適當(dāng)引用’指作者在一部作品中引用他人作品的片斷。引用非詩詞類作品不得超過兩千五百字或被引用作品的十分之一……但專題評論文章和古體詩詞除外。”該文件雖然已經(jīng)于2003年12月4日廢止，但是使用字?jǐn)?shù)作為衡量“適當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的參考價(jià)值。當(dāng)前法律中對“適當(dāng)”的認(rèn)定，僅有“引用部分不能構(gòu)成引用人作品的主要部分或者實(shí)質(zhì)部分”的規(guī)定，較為模糊，并無可操作性。此外，無論是否超過“適當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)定引用原作品均需注明作者的姓名和出處，因而超過“適當(dāng)引用”范圍的作品和“適當(dāng)引用”過程中無注明出處和原作者姓名的，都應(yīng)當(dāng)視為抄襲、剽竊。

2.“時(shí)事性文章”的界定

《中華人民共和國著作權(quán)法》中規(guī)定“時(shí)事性文章”可以適用合理使用，而時(shí)事性文章又該怎么界定呢？時(shí)事新聞和時(shí)事性文章有什么區(qū)別呢？《中華人民共和國著作權(quán)法》和《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定：時(shí)事新聞是指通過報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報(bào)道的單純事實(shí)消息，與國計(jì)民生、社會(huì)建設(shè)、人民生活密切相關(guān)的領(lǐng)域里發(fā)生的重要新聞。為了保障公眾的知情權(quán)，促進(jìn)訊息的流通和傳播，我國法律對時(shí)事新聞不予以著作權(quán)保護(hù)。時(shí)事性文章是指對近期發(fā)生的政經(jīng)類事件進(jìn)行報(bào)道、評論，并單獨(dú)成篇的文字作品，具有作者的主觀性和獨(dú)創(chuàng)性，而非簡單陳述客觀事實(shí)。但是，對于“時(shí)事”“政經(jīng)類”“文章”等詞的界定，我國法律及司法解釋并沒有給出明確的規(guī)定，只在部分司法判決中，法院對“時(shí)事性文章”作出了解釋，但只可作一定的借鑒。

在2015年經(jīng)濟(jì)參考報(bào)社訴財(cái)訊網(wǎng)侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案中，原告訴稱其記者于2011年10月28日創(chuàng)作并在《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》上發(fā)表了《經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)泄密背后：多家金融機(jī)構(gòu)深陷其中》等6篇文章，同日被告北京世華時(shí)代信息技術(shù)有限公司未經(jīng)許可在其網(wǎng)站“財(cái)訊網(wǎng)”上轉(zhuǎn)載了該文章，原告認(rèn)為被告的上述行為侵犯了自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但是，被告則認(rèn)為涉案文章為時(shí)事性文章，故其轉(zhuǎn)載屬合理使用。北京知識產(chǎn)權(quán)法院最終判決涉訴文章不屬于時(shí)事性文章，經(jīng)濟(jì)參考報(bào)社勝訴，并在判決書中對時(shí)事性文章進(jìn)行了相關(guān)界定和說明，“著作權(quán)法第二十二條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定來源于《伯爾尼公約》的規(guī)定。當(dāng)時(shí)公約的制訂者認(rèn)為促進(jìn)信息在國際間的自由流動(dòng)，特別是讓一國民眾了解其他國家報(bào)刊上出現(xiàn)的政治觀點(diǎn)，比保護(hù)作者的著作權(quán)更為重要?！S著各國報(bào)刊業(yè)的發(fā)展和記者與其他作者權(quán)利意識的增強(qiáng)，《伯爾尼公約》在后續(xù)的幾次修訂中逐漸加強(qiáng)了對報(bào)刊中登載的作品的保護(hù)，并縮小了允許自由復(fù)制的范圍。因此，應(yīng)對我國著作權(quán)法中‘關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時(shí)事性文章’這一概念的內(nèi)涵作出嚴(yán)格解釋，即只有當(dāng)一篇文章涉及對當(dāng)前政治、經(jīng)濟(jì)和宗教生活中重大問題的討論且具有很強(qiáng)的時(shí)效性時(shí)，才應(yīng)被認(rèn)定為可以被‘合理使用’的‘關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時(shí)事性文章’?！雹賲⒁姳本┲R產(chǎn)權(quán)法院民事判決書，（2017）京73民終41號。同理，在“呦呦鹿鳴”案件中，被告稱其不屬于抄襲，而是屬于對“時(shí)事性文章”的合理使用，而抄襲文章《甘柴劣火》多引用的歷史事實(shí)，不屬于政經(jīng)類文章，也不具有“時(shí)事性”，不能構(gòu)成時(shí)事性文章，故不能用“時(shí)事性文章”的合理使用進(jìn)行抗辯。

當(dāng)然，除了從客觀上進(jìn)行判定，在主觀上也要求是善意的，即無抄襲、剽竊的惡意。在司法實(shí)踐中，自媒體往往以營利為目的，而主流媒體有較大的影響力和傳播力，故可以推定被告明知原文章的存在且有抄襲的主觀故意。綜上，在判斷某一行為是否屬于“合理使用”時(shí)，應(yīng)當(dāng)從多角度進(jìn)行判斷。不僅要判斷其是否屬于“合理使用”，即判斷是否屬于“時(shí)事性文章”，是否屬于對國家、社會(huì)有重大影響的政經(jīng)類事件；還要對其“適當(dāng)引用”進(jìn)行判斷，即判斷文章內(nèi)容、篇幅、結(jié)構(gòu)、表達(dá)方式和核心思想是否與原文具有實(shí)質(zhì)性相似。

（二）“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”認(rèn)定法

在當(dāng)前司法實(shí)踐中，對于著作權(quán)侵權(quán)的判定公式為“接觸+實(shí)質(zhì)性相似-合理使用”。對“接觸”的認(rèn)定，在立法中尚無明確規(guī)定，在著作權(quán)侵權(quán)糾紛的司法判定中，“接觸”行為可以分兩種：一是存在證據(jù)證明行為人已經(jīng)實(shí)際接觸了該享有著作權(quán)的作品；二是當(dāng)該享有著作權(quán)的作品已經(jīng)發(fā)表，任何公民均可接觸時(shí)，便推定行為人已經(jīng)實(shí)際接觸該作品[5]。在具體實(shí)踐中，發(fā)生自媒體“洗稿”行為時(shí)，多判斷其明知自己行為有侵權(quán)的可能性，具有主觀上的過錯(cuò)，除非其能證明自己存有過失行為，或在原創(chuàng)作者通知其侵權(quán)后及時(shí)刪除。

“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷依據(jù)以“思想與表達(dá)二分”原則為理論前提[6]，這一原則是指著作權(quán)法只保護(hù)作品思想的表達(dá)而不保護(hù)思想本身。2018年6月，北京市高級人民法院頒布《侵害著作權(quán)案件審理指南》，其中明確了對影視作品、計(jì)算機(jī)軟件等作品“實(shí)質(zhì)性相似”的認(rèn)定依據(jù)，并指出應(yīng)當(dāng)以“作者在作品表達(dá)中的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)等”為比較的對象，并排除了“有限表達(dá)”“必要場景”“公有領(lǐng)域”等可構(gòu)成合理使用的因素[7]。在司法實(shí)踐中，“實(shí)質(zhì)性相似”有三種情形：一是整體觀察法，二是抽象觀察法，三是抽象整體結(jié)合法。目前通用且更具科學(xué)性的方法為抽象整體結(jié)合法，既在整體上對作品進(jìn)行對比，同時(shí)也從具體細(xì)節(jié)上進(jìn)行審核。

用“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的認(rèn)定法來分析自媒體“洗稿”行為有諸多困難。但是，在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的今天，“接觸”具有快速性和隱蔽性，要界定實(shí)質(zhì)上的“接觸”舉證十分困難，一般以原作品公開發(fā)表，具有被閱讀可能性而作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對于“實(shí)質(zhì)性相似”，則以是否具有獨(dú)創(chuàng)性為根據(jù)?！秶野鏅?quán)局關(guān)于抄襲行為的認(rèn)定》明確指出，剽竊行為既包括“原封不動(dòng)或者基本原封不動(dòng)地復(fù)制他人作品的行為”（低級剽竊行為），也包括“經(jīng)改頭換面后將他人受著作權(quán)保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)成分竊為己有的行為”（高級剽竊行為）[8]。在認(rèn)定其屬于侵權(quán)行為時(shí)應(yīng)具體表明后作品對前作品抄襲部分的具體比對。目前通常使用整體抽象觀察結(jié)合法，即參照1992年美國第二巡回上訴法院在著名的阿爾泰案例中所確立的“三步法”：第一步，“抽象法”，即先把原告、被告作品中不受保護(hù)的思想本身刪除出去；第二步，“過濾法”，即把原告、被告作品中，雖然相同但又都是屬于公有領(lǐng)域中的內(nèi)容刪除出去；第三步，“對比法”，即在前兩步的基礎(chǔ)上，再將被告與原告的作品剩下的部分進(jìn)行對比，判斷是否實(shí)質(zhì)性相似[9]。但是，認(rèn)定時(shí)仍舊應(yīng)該具體問題具體分析，綜合考慮多種因素，而不能輕易下定義。

綜上，以著作權(quán)視角看待自媒體“洗稿”行為是否侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)綜合判斷。首先應(yīng)明確自媒體“洗稿”行為并非“適當(dāng)引用”而是一種高級抄襲、剽竊的行為。在判定被“洗稿”部分屬于著作權(quán)法保護(hù)范圍后，再根據(jù)“實(shí)質(zhì)性認(rèn)定”標(biāo)準(zhǔn)對兩部作品重合部分進(jìn)行判定，判斷新作品的引用比例及標(biāo)注是否符合合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還要對自媒體平臺和新作品的影響力、盈利情況等進(jìn)行評估，綜合判斷“洗稿”文章是否侵權(quán)。當(dāng)然，在法律上對“洗稿”行為的認(rèn)定具有一定的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，并非對所有的“洗稿”行為都能產(chǎn)生有效的認(rèn)定和規(guī)制。對不符合“合理使用”標(biāo)準(zhǔn)卻擁有部分原告獨(dú)創(chuàng)表達(dá)的新作品，依據(jù)我國著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作和獨(dú)立表達(dá)的立法目的，雖然其侵犯了原告的合法權(quán)益，應(yīng)該進(jìn)行一定的處罰，但也不能否認(rèn)此類作品享有部分著作權(quán)。

三、以不正當(dāng)競爭視角分析自媒體“洗稿”行為

《中華人民共和國著作權(quán)法》并不能對所有侵犯著作權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)制，部分行為雖然侵犯了原告的合法權(quán)益，但卻無法按著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定對其進(jìn)行懲罰。此時(shí)，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》作為輔助手段則可以發(fā)揮一定的作用。著作權(quán)法通過保護(hù)著作權(quán)人的合法利益鼓勵(lì)創(chuàng)新并促進(jìn)知識的傳播，而反不正當(dāng)競爭法通過對競爭秩序的維護(hù)來實(shí)現(xiàn)保護(hù)競爭的目的。反不正當(dāng)競爭法在對相關(guān)利益進(jìn)行保護(hù)時(shí),不僅保護(hù)競爭者(即經(jīng)營者)的利益,還保護(hù)消費(fèi)者的利益以及競爭本身所代表的社會(huì)公共利益[10]。

（一）“時(shí)事新聞報(bào)道”的價(jià)值性

雖然《中華人民共和國著作權(quán)法》認(rèn)定時(shí)事新聞屬于公共信息，為了保障信息傳播和公眾知情權(quán)而不作保護(hù)，但在新聞產(chǎn)業(yè)中，若媒體無償使用其他媒體投入大量人力物力而取得的信息成果，未免有失公平。新聞作品雖不受《中華人民共和國著作權(quán)法》保護(hù)，但其本身具有一定價(jià)值性，是一種“準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)”，且媒體屬于企業(yè)，也以盈利為目的，故可適用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行保護(hù)。

根據(jù)《伯爾尼公約指南》，時(shí)事新聞和事實(shí)并不在著作權(quán)法保護(hù)范圍之內(nèi)，但是也不允許任意竊取，如果某個(gè)媒體從競爭對手那里剽竊而不通過新聞機(jī)構(gòu)訂購新聞信息，那么就可以根據(jù)反不正當(dāng)競爭法對其提起訴訟。美國及歐洲的一些國家對無著作權(quán)的新聞信息也提供法律保護(hù)，會(huì)引用“不公平競爭”原則來處理相關(guān)糾紛[11]。除此之外，對媒體間因挪用新聞報(bào)道而引起的糾紛，美國在早期就以熱點(diǎn)新聞挪用規(guī)則予以規(guī)制。具體而言，基于新聞報(bào)道的時(shí)效性及撰寫新聞所需付出的大量勞動(dòng)，法院將新聞報(bào)道視為一種“準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)”，在新聞報(bào)道發(fā)布后的一定時(shí)期內(nèi)，其他媒體未經(jīng)首發(fā)媒體許可而轉(zhuǎn)載挪用該新聞，則將構(gòu)成不正當(dāng)競爭[12]。新聞報(bào)道由于其前期的采編均需花費(fèi)大量的人力物力，故其本身具有價(jià)值性和財(cái)產(chǎn)性，理應(yīng)受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。

（二）用反不正當(dāng)競爭法對“洗稿”行為的分析

依據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，所謂不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為?！跋锤濉毙袨槭菍ζ渌襟w時(shí)事新聞或時(shí)事新聞文章的剽竊抄襲，其行為顯然損害了原作媒體的合法權(quán)益，擾亂了傳媒業(yè)的競爭秩序，破壞了新聞業(yè)的生態(tài)環(huán)境，完全符合不正當(dāng)競爭行為的特質(zhì)，應(yīng)屬不正當(dāng)競爭行為。

我國反不正當(dāng)競爭法適用有三個(gè)要點(diǎn)：一是主體之間是否具有競爭關(guān)系,即行為是否是市場競爭行為；二是該行為是否具有不正當(dāng)性；三是該行為是否產(chǎn)生了市場損害。下面將對照這三點(diǎn)來剖析自媒體的“洗稿”行為。

1.新舊媒體間的競爭關(guān)系

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展促進(jìn)了自媒體的快速發(fā)展和擴(kuò)張，并對傳統(tǒng)媒體生存空間造成了一定程度的擠壓。要認(rèn)定自媒體與傳統(tǒng)媒體間的競爭關(guān)系，首先應(yīng)當(dāng)明確媒體的雙重屬性，即媒體既具有提供公共文化服務(wù)的事業(yè)屬性，也具有生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)屬性。在當(dāng)前的媒體環(huán)境中，文章的點(diǎn)擊量與該媒體的廣告議價(jià)權(quán)和議價(jià)能力密切相關(guān)，而廣告是目前各大媒體的主要營收來源，各媒體紛紛使出渾身解數(shù)來爭搶廣告資源，因而影響點(diǎn)擊量就會(huì)影響廣告收入，最終產(chǎn)生市場損害。

競爭關(guān)系的認(rèn)定可分狹義關(guān)系與廣義關(guān)系兩種。當(dāng)前在我國司法實(shí)踐中，對競爭關(guān)系的認(rèn)定傾向于廣義的競爭關(guān)系，即不要求雙方須為同一行業(yè)同一性質(zhì)的企業(yè)，而以是否違背誠實(shí)信用原則為判斷標(biāo)準(zhǔn)，只要違反了誠實(shí)信用原則，即可認(rèn)定具有競爭關(guān)系[13]。目前對廣義競爭關(guān)系的界定主要分四種：一是從“不正當(dāng)?shù)孬@取競爭優(yōu)勢”的角度來認(rèn)定競爭關(guān)系（如“搭便車”行為）；二是從“不正當(dāng)?shù)仄茐乃烁偁巸?yōu)勢”的角度認(rèn)定競爭關(guān)系；三是從“違背誠實(shí)信用原則的行為損害他人利益”的角度認(rèn)定競爭關(guān)系；四是從“損害反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的利益”的角度認(rèn)定競爭關(guān)系[14]。

從司法實(shí)踐中對競爭關(guān)系的認(rèn)定方式上看，自媒體“洗稿”行為在一定程度上利用了原作品的思想和表達(dá)，分流了媒體受眾或特定文章的受眾，削弱了文章本身的優(yōu)勢和盈利能力，進(jìn)而也就破壞了媒體的競爭優(yōu)勢。另一方面，剽竊他人作品的行為也違反了傳媒業(yè)的誠實(shí)信用原則，由此也可判定抄襲行為的自媒體與被抄襲媒體間具有競爭關(guān)系。近年來，自媒體的發(fā)展在一定程度上對傳統(tǒng)媒體產(chǎn)生了巨大影響，新舊媒體都以受眾注意力為重要的市場資源，在注意力資源有限的情況下，二者必然屬于競爭關(guān)系。

2.自媒體“洗稿”行為的不正當(dāng)性

從本質(zhì)上看“洗稿”是對原作品的剽竊行為，是通過對傳統(tǒng)媒體的稿件進(jìn)行數(shù)次編輯來組合新的稿件，通過粉碎性的重新編輯以掩蓋其抄襲的痕跡，從而規(guī)避審查。認(rèn)定自媒體“洗稿”行為的不正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)從客觀行為和主觀目的兩方面進(jìn)行判定。從客觀行為看，自媒體使用抄襲等不正當(dāng)手段竊取其他媒體的文章，對被抄媒體造成受眾分流、影響盈利的同時(shí)，也侵犯了原作者的著作權(quán)。從主觀目的看，自媒體以營利為目的，“洗稿”能在最大程度上節(jié)省內(nèi)容生產(chǎn)的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本，在最短時(shí)間實(shí)現(xiàn)效益最大化。法律明令禁止抄襲、剽竊行為，該行為嚴(yán)重?fù)p害了被抄媒體的合法權(quán)益，破壞了傳媒業(yè)的生態(tài)環(huán)境，降低了原創(chuàng)作品的稀有性，打擊了原創(chuàng)內(nèi)容的生產(chǎn)積極性，降低了作品本身的價(jià)值。

3.自媒體“洗稿”行為破壞市場秩序

自媒體“洗稿”已不再是個(gè)別行為，而成為一種普遍存在的亂象。當(dāng)前對稿件價(jià)值的判定，主要以文章的稀缺度、高質(zhì)量和點(diǎn)擊量為主。自媒體“洗”其他媒體的稿件，往往輕輕松松就可達(dá)到“十萬+”，這在一定程度上分流了原文章的閱讀量，降低了稿件內(nèi)容的稀缺性，減少了原文章的價(jià)值和可獲益性。有時(shí)甚至出現(xiàn)“洗稿”文章閱讀量高于原作的現(xiàn)象，導(dǎo)致收益的嚴(yán)重失衡，侵犯了被抄媒體和原作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，嚴(yán)重破壞市場原有的利益分配秩序。

為了逃避著作權(quán)法的規(guī)制，高科技手段也被用于“洗稿”中，有人甚至開發(fā)出“智能洗稿”軟件進(jìn)行一鍵洗稿，使新生成的文稿更不容易被“防洗稿”技術(shù)發(fā)現(xiàn)。洗稿者通過這種隱蔽的手段牟取不正當(dāng)利益，嚴(yán)重破壞了傳媒業(yè)的市場秩序和媒體生態(tài)環(huán)境。若不對此進(jìn)行打擊，對傳媒業(yè)的市場會(huì)產(chǎn)生致命的影響，沒有媒體再愿意進(jìn)行內(nèi)容生產(chǎn)，最終使原創(chuàng)內(nèi)容出現(xiàn)凋敝現(xiàn)象。

綜上，將自媒體“洗稿”界定為一種不正當(dāng)競爭行為，在法律上進(jìn)行規(guī)制不但具有合理性和必要性，同時(shí)也可彌補(bǔ)法律對“洗稿”行為界定的疏漏，更好地保護(hù)作者和相關(guān)媒體的合法權(quán)益。

四、結(jié)論

自媒體“洗稿”行為一直受到社會(huì)的廣泛關(guān)注，在司法實(shí)踐上也存在許多爭議，爭議點(diǎn)主要集中于該行為的法律定性問題。自媒體“洗稿”行為，本質(zhì)上看是利益的爭奪。故本文從著作權(quán)保護(hù)和反不正當(dāng)競爭兩個(gè)視角對“洗稿”行為的法律性質(zhì)進(jìn)行剖析。一方面，對屬于《中華人民共和國著作權(quán)法》保護(hù)范圍內(nèi)的作品，可以運(yùn)用法律規(guī)定及司法實(shí)踐中“接觸+實(shí)質(zhì)性相似-合理使用”的公式進(jìn)行判斷，對抄襲內(nèi)容超過合理使用標(biāo)準(zhǔn)范圍的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。另一方面，對不受《中華人民共和國著作權(quán)法》保護(hù)的時(shí)事新聞，由于報(bào)道本身的“價(jià)值性”和“準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)性”，借鑒《伯爾尼公約指南》和美國的“熱點(diǎn)新聞保護(hù)原則”，從反不正當(dāng)競爭的視角進(jìn)行分析，自媒體“洗稿”行為實(shí)質(zhì)上是自媒體與傳統(tǒng)媒體的利益競爭，其通過抄襲、剽竊等違法手段削弱了主流媒體的競爭優(yōu)勢，以達(dá)到自身獲益最大化的目的，具有不正當(dāng)競爭性。長此以往，將對傳媒業(yè)的市場環(huán)境和生態(tài)環(huán)境造成嚴(yán)重的破壞。無論從著作權(quán)法視角還是反不正當(dāng)競爭法視角審視自媒體“洗稿”行為，均屬侵犯原作者和相關(guān)媒體的合法權(quán)益之行為，應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制和懲罰。國家和社會(huì)應(yīng)提高對當(dāng)前媒體發(fā)展中所產(chǎn)生的新問題的關(guān)注度，完善法律制度和司法規(guī)則，加強(qiáng)對自媒體的規(guī)制，保護(hù)傳統(tǒng)媒體的合法權(quán)益，維護(hù)傳媒市場秩序，平衡多方利益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。