王 琦

(海南大學(xué) ，海南 ?？?570228)

一、問題的提出

2020年5月《中國人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)正式通過，其中有關(guān)離婚冷靜期的內(nèi)容——《民法典》第1077條：“自婚姻登記機關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關(guān)撤回離婚登記申請。前款規(guī)定期限屆滿后三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機關(guān)申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請”，改變了我國自2003年以來，在法律規(guī)范層面的登記離婚“即申即離”的狀況。(1)《婚姻登記條例》第13條規(guī)定：“婚姻登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)對離婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關(guān)情況。對當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)、債務(wù)等問題達成一致處理意見的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證?！睆钠渲惺褂谩皯?yīng)當(dāng)”這一表述可以看出，在符合前述離婚條件的情況下，經(jīng)當(dāng)事人共同申請，即可獲發(fā)離婚證。這一法律條文的落地，在社會上引起巨大反響，人們擔(dān)心涉及離婚自由權(quán)利會否受到侵犯，擔(dān)心自己身處其中時合法利益難以得到及時救濟。

在我國，夫妻離婚前設(shè)置一定的時間門檻并非《民法典》婚姻家庭編首創(chuàng)。1994年《婚姻登記管理條例》就以“審查期”的形式為離婚當(dāng)事人設(shè)定了不超過一個月的時間門檻。(2)《婚姻登記管理條例》第16條：“婚姻登記管理機關(guān)對當(dāng)事人的離婚申請進行審查，自受理申請之日起一個月內(nèi)，對符合離婚條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記，發(fā)給離婚證，注銷結(jié)婚證。當(dāng)事人從取得離婚證起，解除夫妻關(guān)系。”在2010年時任政協(xié)委員的尚紹華向民政部提交了有關(guān)設(shè)定離婚冷靜期的提案后，[1]我國各地方民政部門與法院開始了設(shè)置離婚冷靜期的探索工作。(3)例如，2011年江蘇省便開始嘗試在有條件的婚姻登記處設(shè)立“離婚緩沖室”，給離婚雙方設(shè)置一段冷靜期；2012年浙江省慈溪市開始試行離婚預(yù)約制度，夫妻在民政局填寫了離婚預(yù)約表格之后，需要經(jīng)過一周的時間才可辦理離婚；2013年有媒體報道武漢市硚口區(qū)法院仁壽法庭對于已經(jīng)立案的離婚案件，為雙方當(dāng)事人設(shè)定15天的冷靜期，在這15天內(nèi)法官只能勸和、不能判離，等等。最高人民法院也于2018年發(fā)布了《關(guān)于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》(以下簡稱《家事改革意見》)，規(guī)定人民法院在雙方當(dāng)事人同意的情況下可以設(shè)置不超過3個月的冷靜期。

就我國的法定離婚方式而言，有登記離婚與訴訟離婚兩種途徑，前者由婚姻登記機關(guān)管理，后者則由人民法院管轄。在婚姻登記機關(guān)通過各種形式為希望離婚的夫妻設(shè)置一定時間門檻的同時，人民法院也在家事審判改革工作的推動下嘗試在審理離婚案件的過程中設(shè)置一定的冷靜期。兩機關(guān)并未協(xié)同探索離婚冷靜期的設(shè)定問題，只是在表述上都使用了“冷靜期”來描述這一特殊的期間，在實踐中并未能形成較為完善的離婚冷靜期體系或制度。隨著婚姻登記機關(guān)為離婚夫妻設(shè)置冷靜期被實體法吸納并正式確立為一項法律規(guī)范，其與離婚訴訟程序中人民法院設(shè)置的冷靜期之間的關(guān)系問題也逐漸浮出水面。依《民法典》第1077條之規(guī)定，在婚姻登記機關(guān)收到離婚申請的三十日內(nèi)，夫妻任一方均可向婚姻登記機關(guān)撤回離婚申請；在三十日期滿后，若夫妻雙方未親自到場申請發(fā)給離婚證，同樣視為撤回離婚申請。那么，該“三十日”與(《家事改革意見》提及的“冷靜期”之間關(guān)系為何？如夫妻在此三十日內(nèi)或三十日后，因未能就離婚事宜達成合意而撤回登記離婚申請，遂訴至人民法院，法院在案件審理過程中應(yīng)否、可否再設(shè)置冷靜期等，是本文所要探討的問題。

二、訴訟“離婚冷靜期”有必要保留

一直以來我國學(xué)界與實務(wù)界對于“離婚冷靜期”這一概念存有不同解讀，但基本認同將婚姻登記機關(guān)正式發(fā)給離婚證之前，以及人民法院正式開庭審理離婚案件前或?qū)徖黼x婚案件中，為離婚夫妻設(shè)置的一段期間統(tǒng)稱為“離婚冷靜期”。單純從漢語表述習(xí)慣的角度來看，此類期間一般較長，能夠為夫妻雙方冷靜思考離婚及相關(guān)事項提供一定余地，將之統(tǒng)稱為“離婚冷靜期”或是“冷靜期”似乎并無不妥。但若將“離婚冷靜期”視為一項制度，以體系化、規(guī)范化的視角加以審視，如此表述無疑會混淆人們對此概念的認知，不利于日后我國離婚冷靜期制度的構(gòu)建。從我國現(xiàn)有相關(guān)文件或解讀來看，“離婚冷靜期”的外延已經(jīng)得到了明確的限定，能夠在法律意義上被稱作“離婚冷靜期”或“冷靜期”的期間有二：一是《民法典》1077條中規(guī)定的“三十日”，[2]二是《家事改革意見》第40條提出的“不超過3個月的冷靜期”。至于有學(xué)者提出的司法實踐中將《婚姻法》第32條與現(xiàn)行《民事訴訟法》第124條第7款相結(jié)合產(chǎn)生的“二次離婚訴訟審判規(guī)則”帶來前、后離婚訴訟之間六個月的時間間隔(4)參見劉敏：《二次離婚訴訟審判規(guī)則的實證研究》，載《法商研究》2012年第6期第80頁。，則不屬于“離婚冷靜期”的范疇。在明確了我國“離婚冷靜期”的外延后，為了便于區(qū)分不同離婚途徑中的冷靜期，在語言表述上可將我國現(xiàn)有的“離婚冷靜期”根據(jù)不同的程序劃分為“登記離婚冷靜期”與“訴訟離婚冷靜期”。在此基礎(chǔ)上本文從配套措施、功能及目的3個角度出發(fā)討論《民法典》保留“離婚冷靜期”的原因。

(一)訴訟離婚冷靜期的配套措施較為全面

在2003年《婚姻登記條例》刪去了離婚審查期的有關(guān)規(guī)定后，我國成為世界上在法律規(guī)范層面離婚手續(xù)最簡便、最快捷的國家之一，[3]從國外離婚冷靜期制度的發(fā)展經(jīng)驗來看，世界上有較多國家都以立法的形式確立了離婚冷靜期制度，這不僅是為了增添離婚時間成本以促使夫妻冷靜思考，同時還是為離婚受理機關(guān)或離婚受理主體預(yù)留出充足時間以便其采取相應(yīng)措施幫助夫妻雙方更為冷靜且妥善地處理離婚事宜。[4]

但就我國目前立法來看，《民法典》僅確立了登記離婚冷靜期，并未規(guī)定相應(yīng)的配套措施或建立相應(yīng)的配套制度輔助夫妻雙方化解家庭糾紛，實際上是對我國各地婚姻登記機關(guān)在離婚冷靜期方面探索所得經(jīng)驗的歸納與總結(jié)。[5]我國婚姻登記機關(guān)對離婚冷靜期的探索由來已久，早在2015年，云南省大理自治州便開始全面推行離婚預(yù)約登記制度，欲離婚的夫妻在申請協(xié)議離婚時，需要先填寫預(yù)約表，在填表七天后才能夠正式辦理離婚手續(xù)。[6]同年蘭州市城關(guān)區(qū)也開始采取“預(yù)約離婚”舉措，具體操作方式與大理自治州基本一致，同樣未設(shè)置與冷靜期相配套的措施。[7]通過對我國過往登記離婚冷靜期探索經(jīng)驗進行梳理，便會發(fā)現(xiàn)我國各地婚姻登記機關(guān)的探索重心主要在于采取何種不違反既有法律規(guī)定的形式，為協(xié)議離婚的夫妻設(shè)置一定的時間門檻，以期使其打消離婚沖動，而非探索在離婚冷靜期內(nèi)應(yīng)當(dāng)采取何種措施幫助協(xié)議離婚的夫妻冷靜地解決矛盾。其實，此種探索方向很大程度上是由婚姻登記機關(guān)職能定位所決定。依我國行政法基本原則——依法行政原則之要求，我國婚姻登記機關(guān)在受理協(xié)議離婚申請后，只能對夫妻提交的申請材料進行形式審查并詢問相關(guān)情況，不應(yīng)在受理離婚申請后采取過多的介入措施。這是因為，一方面這些措施可能會難以為《婚姻登記條例》第7條規(guī)定的“詢問相關(guān)情況”所涵蓋，以致此類介入行為游走于違法行政的邊緣。另一方面，夫妻此時尚處對離婚事宜達成“合意”的狀態(tài)，由登記機關(guān)采取相關(guān)措施，無疑是對夫妻雙方離婚合意的沖擊，這容易突破對離婚自由“限制”的范疇而轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ψ蚱揠x婚自由的“侵犯”。因此，《民法典》延續(xù)了我國婚姻登記機關(guān)在探索實踐中的慣常做法，僅規(guī)定了登記離婚冷靜期，而未明確規(guī)定相關(guān)配套措施。

與登記離婚不同，在訴訟離婚程序中，人民法院在立案后根據(jù)具體情況設(shè)置冷靜期并在訴訟離婚冷靜期內(nèi)采取相關(guān)配套措施，并無制度性阻礙也不會構(gòu)成對當(dāng)事人離婚自由的侵犯。究其性質(zhì)而言，訴訟離婚冷靜期實際上是一種特殊的審理程序，人民法院在雙方當(dāng)事人同意的情況下設(shè)置冷靜期，是人民法院行使程序控制權(quán)的一種方式，并不會侵犯當(dāng)事人在離婚訴訟中享有的程序性權(quán)利。自2016年我國家事審判改革試點工作開展以來，全國各試點法院都結(jié)合自身實際制定了包括多元化調(diào)解、家事調(diào)查、財產(chǎn)申報等機制在內(nèi)的有關(guān)家事審判的程序規(guī)范或配套措施。[8]雖然這一系列創(chuàng)新舉措由于缺少高位階的規(guī)范依據(jù)，在推行初期也面臨著不小爭議，[9]社會上也不乏質(zhì)疑此類舉措之合法性的聲音，但相較于婚姻登記機關(guān)而言，卻仍有一定的政策性支撐。積極創(chuàng)新家事審判改革舉措的各級人民法院被最高人民法院以司法文件正式賦予了“試點法院”的身份，2018年發(fā)布的《家事改革意見》也進一步明確，在冷靜期內(nèi)人民法院可根據(jù)案件情況采取各類配套措施。盡管最高人民法院發(fā)布的司法文件在我國法律體系中所具有的法律效力仍有待明確，但這還是使得人民法院在構(gòu)建、完善以及施行離婚冷靜期相關(guān)配套措施時面臨的制度阻力要遠弱于婚姻登記機關(guān)。從這個角度說，筆者認為相較于登記離婚冷靜期而言，訴訟離婚冷靜期期間采取配套措施更為適合。

(二)登記與訴訟離婚冷靜期的功能有所區(qū)別

不同離婚程序中冷靜期所能發(fā)揮的功能，由各自的運作模式以及配套措施所決定。登記離婚冷靜期與訴訟離婚冷靜期在運作模式以及配套措施方面有所區(qū)別，二者所具有的功能也必然存在差異。

如前文所述，《民法典》未針對登記離婚冷靜期設(shè)置相應(yīng)的配套措施，既是對過往實踐做法的延續(xù)，也是對申請協(xié)議離婚夫妻之離婚自由的尊重，同時這也意味著登記離婚冷靜期所欲消解的目標，為夫妻雙方在因家庭生活沖突事件而產(chǎn)生的沖動情緒驅(qū)使下達成的離婚合意，而非夫妻雙方經(jīng)冷靜思考后達成的離婚合意。換言之，登記離婚冷靜期的功能在于消解夫妻離婚的沖動情緒，避免輕率離婚。除此之外，登記離婚冷靜期的運作模式——即引起學(xué)者們討論的未輔以甄別機制而將冷靜期強制適用于所有協(xié)議離婚夫妻的做法，(5)西南政法大學(xué)張力教授認為，離婚冷靜期應(yīng)當(dāng)明確具體的適用對象、條件及除外情形，否則，有可能會構(gòu)成對離婚自由的不當(dāng)干涉；中國人民大學(xué)楊立新教授認為，《民法典》對于離婚冷靜期的規(guī)定，不加區(qū)分地統(tǒng)一設(shè)定三十日的期間缺乏合理性；中國婚姻法學(xué)會王禮仁理事認為，婚姻登記機關(guān)難以對是否應(yīng)當(dāng)使用冷靜期的情形進行準確把握，因為這涉及事實與證據(jù)認定，若存在某種特殊情形，夫妻也可通過訴訟離婚解決，《民法典》第1077條采用的“一刀切”的做法具有合理性。參見張力：《對離婚冷靜期的冷思考》，載《檢察日報》2020年1月22日，第007版；楊立新，蔣曉華：《對民法典婚姻家庭編草案規(guī)定離婚冷靜期的立法評估》，載《河南社會科學(xué)》2019年第6期，第41頁；王禮仁：《正確理解“離婚冷靜期”的意義和功能》，載《中國婦女報》2020年7月6日，第005版。在筆者看來，也同樣是對過往實踐探索成果的認可。以過去適用最廣的登記離婚冷靜期形式——“預(yù)約離婚”為例，各婚姻登記機關(guān)并不會對具體情況進行甄別，而是統(tǒng)一地為所有申請協(xié)議離婚的夫妻設(shè)置長度相同的時間門檻，或是均需在網(wǎng)絡(luò)上預(yù)約排號。《民法典》第1077條其實是對前一種“預(yù)約離婚”實踐樣態(tài)的采納，其直接目的就在于促使所有申請協(xié)議離婚的夫妻冷靜、理智地對自己的婚姻狀況和今后的生活進行充分的考慮。[2]這樣一種普遍適用于所有申請協(xié)議離婚夫妻的規(guī)定，賦予了登記離婚冷靜期以“預(yù)防”功能。通過最大限度地擴張登記離婚冷靜期適用對象的范圍，盡可能地避免在以立法形式正式確立登記離婚冷靜期之后，仍有夫妻在沖動情緒的驅(qū)使下輕率離婚的情形出現(xiàn)。相結(jié)合而視，立法者為登記離婚冷靜期所預(yù)設(shè)的功能，在于預(yù)防夫妻雙方因一時沖動而輕率離婚。

而關(guān)于訴訟離婚冷靜期的適用，根據(jù)《家事改革意見》第40條，人民法院在審理離婚案件時可以為夫妻設(shè)置3個月以內(nèi)的冷靜期，但必須征得雙方當(dāng)事人的同意。將該規(guī)定與《民法典》第1077條進行比對，就會發(fā)現(xiàn)訴訟離婚冷靜期與登記離婚冷靜期存在兩點區(qū)別：第一，在適用對象上，訴訟離婚冷靜期并非適用于所有人民法院受理的離婚案件。一方面，人民法院并不會向所有離婚案件中的系爭當(dāng)事人提出適用冷靜期的要求。另一方面，訴訟離婚冷靜期也并非一經(jīng)人民法院提出即可適用，最終還需要征得雙方當(dāng)事人的同意。訴訟離婚冷靜期雖然與登記離婚冷靜期相似，都具有消解沖動的功能，但在這樣的程序設(shè)計下，前者的適用范圍較之后者有所限縮，只能夠針對那些初步達成冷靜協(xié)商合意的夫妻發(fā)揮消解沖動情緒的功能，無法盡可能地消解所有訴訟離婚夫妻沖動情緒，因而并不具備預(yù)防功能。第二，冷靜期的時間長度上，訴訟離婚冷靜期僅劃定了不超過3個月的時間范圍，將具體期間的設(shè)置交由人民法院與雙方當(dāng)事人共同確定，而不是采用登記離婚冷靜期“一刀切”的做法。這為辦案法官設(shè)置符合具體案情的期間，以及最高人民法院將來設(shè)計針對不同案情適用不同期間的甄別機制保留了一定的制度空間。除此之外，在家事審判改革期間各試點法院為離婚冷靜期設(shè)置較為全面的配套措施，這種做法也被《家事改革意見》吸納。配套措施的設(shè)計，意味著在訴訟離婚冷靜期中，人民法院會以更為主動的姿態(tài)參與雙方當(dāng)事人處理離婚爭議的過程，而非被動地等待離婚爭議在家庭內(nèi)部自然消解?！都沂赂母镆庖姟匪信e的配套措施的形式主要有“調(diào)解”“家事調(diào)查”“心理疏導(dǎo)”這三大類。所謂調(diào)解，即經(jīng)由辦案法官介入離婚爭議，促使雙方當(dāng)事人達成爭議解決的協(xié)議；所謂家事調(diào)查，即由家事調(diào)查官員或家事調(diào)查員對諸如未成年子女情況、當(dāng)事人會談之可能性、進行親子教育的必要性等離婚相關(guān)事宜進行調(diào)查，并將調(diào)查結(jié)果形成書面報告提交案件審理法官。[10]從內(nèi)容上可以直觀地看出，人民法院在訴訟離婚冷靜期內(nèi)采取這些措施的目的，就在于通過降低夫妻雙方在離婚案件中的對抗性，以期能夠達成最有利于夫妻雙方、未成年子女以及其他家庭成員利益的離婚爭議解決方案。因而，訴訟離婚冷靜期所欲消解的主要目標，并非夫妻間的離婚沖動，而是夫妻之間已經(jīng)形成的離婚糾紛，其主要功能，是在于緩和離婚夫妻間的沖突。

所以，登記離婚冷靜期與訴訟離婚冷靜期在功能上并非完全的重疊關(guān)系，在實踐中，登記離婚冷靜期也無法取代訴訟離婚冷靜期，發(fā)揮緩和沖突的效用。從這個角度來看，訴訟離婚冷靜期亦當(dāng)保留。

(三)適用離婚冷靜期之目的使然

就我國登記離婚冷靜期的立法背景來看，無論是全國人大法工委，還是中國審判理論研究會民事審判理論專委會對《民法典》第1077條的解讀，均認可該條內(nèi)容起草于我國離婚率持續(xù)上升，且輕率型離婚數(shù)量明顯增加的特殊社會背景之下。[5]確立登記離婚冷靜期，其直接目的就在于消解協(xié)議離婚夫妻的離婚沖動，減少我國輕率型離婚數(shù)量，以此實現(xiàn)整體上降低我國離婚率增長速度的效果。而之所以要降低我國離婚率增長速度，是因為家庭作為社會的重要組成單元，婚姻家庭的破裂會對家庭和社會造成打擊，[11]不僅有可能會給離婚的夫妻雙方帶來精神傷害，而且還有可能會對子女社會化正常進程造成干擾。[12]此外，將消解對象限定為輕率離婚而非所有類型的離婚，除前文提及的基于不侵犯公民離婚自由的考量外，還有一個重要的原因，就是輕率離婚更容易忽略未成年子女利益及身心健康。因而，以立法形式為申請登記離婚的夫妻設(shè)定時間門檻，是為了通過消解夫妻離婚沖動的方式，降低我國離婚率增速，最終實現(xiàn)減輕輕率離婚為家庭、子女和社會帶來的不利后果。[13]

而最高人民法院與各試點法院在程序設(shè)計上賦予了訴訟離婚冷靜期以緩和沖突的功能，其直接目的就在于希望以對抗性較低的方式化解夫妻雙方之間的離婚糾紛。訴訟離婚冷靜期作為一項試點法院探索嘗試，之后被最高人民法院認可與推行的創(chuàng)新舉措，其適用服從于我國開展家事審判改革的目的。近年來，我國家事案件數(shù)量逐年上升，案件類型趨于復(fù)雜多樣，矛盾化解難度加大。家庭和諧穩(wěn)定是國家發(fā)展的基石，人民法院若不能很好地應(yīng)對家事案件的變化趨勢，將會導(dǎo)致大量社會問題產(chǎn)生。[14]正是在這樣的背景之下，最高人民法院于2016年開始推行家事審判改革試點工作，其目標就在于通過轉(zhuǎn)變家事審判理念、推進家事審判方式和工作機制創(chuàng)新、探索家事訴訟程序制度等途徑，維護婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定，依法保護未成年人、婦女和老年人的合法權(quán)益。這也就決定了最高人民法院設(shè)置訴訟離婚冷靜期及其配套措施的根本目的，在于維護婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定，以及保護家庭成員的合法權(quán)益。

不難看出，立法者與最高人民法院設(shè)置登記離婚冷靜期與訴訟離婚冷靜期在根本目的上，具有高度一致性，都是促使家庭社會穩(wěn)定的產(chǎn)物，具有共同的適用目的。[15]換言之，我國建立離婚冷靜期的最終目的，就在于通過維護婚姻家庭穩(wěn)定，促進社會健康和諧發(fā)展。而這一最終目的的實現(xiàn)，必須由登記離婚冷靜期與訴訟離婚冷靜期共同發(fā)揮效用。在此意義上，登記離婚冷靜期與訴訟離婚冷靜期不可偏廢。

三、保留訴訟離婚冷靜期切實可行

(一)訴訟離婚冷靜期并未侵犯當(dāng)事人的離婚自由

在談?wù)撾x婚自由之前，首先要明確何為婚姻自由?！盎橐鲎杂伞边@一概念在我國由來已久，早在1982年《憲法》正式使用“婚姻自由”這一表述之前，1950年公布的第一部《婚姻法》就已規(guī)定我國實行“男女婚姻自由”的婚姻制度。但我國憲法和法律所保護的婚姻自由，并不是絕對的自由，而是一種相對的自由，婚姻自由權(quán)利的行使，必須受到社會福利的限制。在此前提之下，所謂離婚自由，是指“處于某一社會的婚姻當(dāng)事人在法律所允許的范圍內(nèi)從事離婚行為的能力，是婚姻主體既受法律約束又以法律為保障，以自己意志進行離婚行為的權(quán)利”。[16]具體到我國的法律背景之下，我國有登記離婚與訴訟離婚兩種不同的法定離婚方式，離婚自由指的則是當(dāng)事人能夠根據(jù)自己的意志向婚姻登記機關(guān)申請登記離婚，以及依法向人民法院提起離婚訴訟的權(quán)利。而在離婚訴訟程序中，離婚自由還體現(xiàn)于當(dāng)事人所享有的包括申請回避、提起上訴、進行辯論、請求調(diào)解等各項訴訟權(quán)利之中。人民法院經(jīng)雙方當(dāng)事人同意設(shè)置的冷靜期并不會阻礙當(dāng)事人所享有的各項法定訴訟權(quán)利的行使，它是一種人民法院在審理離婚案件時所采用的不同于一般民商事案件的審理程序，是人民法院行使程序控制權(quán)以應(yīng)對離婚案件之特殊性而產(chǎn)生的結(jié)果。人民法院在民事訴訟程序中享有的程序控制權(quán)，指的是“法院對于民事訴訟程序的發(fā)生、發(fā)展、終止以及程序進程的方式和節(jié)奏的決定權(quán)”。[17]夫妻一方或夫妻雙方選擇訴訟作為離婚途徑，往往意味著雙方因難以就離婚及相關(guān)事項達成合意而產(chǎn)生糾紛，此時人民法院在經(jīng)雙方當(dāng)事人同意后設(shè)置冷靜期，其原理與人民法院受理其他民商事糾紛時進行調(diào)解基本相同，都是基于實質(zhì)性化解糾紛的考量而行使程序控制權(quán)的方式，并不會構(gòu)成對系爭當(dāng)事人實體權(quán)利的侵犯。

(二)訴訟離婚冷靜期具備實踐基礎(chǔ)

在2016年我國開展首輪家事審判改革試點工作以前，就已經(jīng)有人民法院在辦理離婚案件時嘗試在立案后為雙方當(dāng)事人設(shè)置一定的冷靜期。(6)例如在2012年，湖北武漢仁壽法庭在離婚案件立案后，會為夫妻雙方設(shè)置15天的冷靜期，在此期間內(nèi)，主審法官只能調(diào)解，不能判離；2014年，江蘇省徐州市賈汪區(qū)法院家事審判庭在離婚案件調(diào)解中會在經(jīng)雙方當(dāng)事人同意的情況下，為存有和好可能性的夫妻設(shè)置6個月的“感情冷靜期”，此外，該法院還于2015年出臺了《關(guān)于適用感情冷靜期處理離婚糾紛案件的實施意見》。而在2016年最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見》之后，越來越多的試點法院開始了對訴訟離婚冷靜期的探索工作。(7)例如在2016年，上海市靜安區(qū)人民法院嘗試在離婚案件中為夫妻雙方設(shè)置冷靜期；2016年，浙江省溫州市兩級人民法院都創(chuàng)設(shè)了離婚冷靜期制度；2016年，浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院發(fā)布《關(guān)于家事審判方式和工作機制改革試點工作的實施方案》，建立了婚姻冷靜期制度等等。在經(jīng)過了兩年家事審判改革試點工作后，最高人民法院在總結(jié)試點工作的基礎(chǔ)上，在《家事改革意見》的“審理規(guī)程”一章提出了訴訟離婚冷靜期制度?！都沂赂母镆庖姟分械脑V訟離婚冷靜期同樣是對多年實踐經(jīng)驗的總結(jié)。一方面，訴訟離婚冷靜期自2012年至2016年在我國“萌芽”，之后自2016年至2018年為各試點法院不斷嘗試，而后自2018年至今為最高人民法院正式推行。此般發(fā)展軌跡從側(cè)面反映了我國現(xiàn)行的法律體系，特別是現(xiàn)行民事程序法體系并不會阻卻該機制在我國的嘗試、發(fā)展與建立。另一方面，訴訟離婚冷靜期是因其在“萌芽”階段就有利于維護婚姻家庭穩(wěn)定，才會在家事審判改革試點工作中為各試點法院所借鑒。也正是因訴訟離婚冷靜期在部分試點法院取得了較為顯著的成效，才會被最高人民法院在司法文件中正式推廣。這也直接說明了訴訟離婚冷靜期有利于維護婚姻家庭和諧穩(wěn)定。因此，從實現(xiàn)我國家事審判改革目標的角度來看，訴訟離婚冷靜期制度也是可行的。而這種經(jīng)由數(shù)年實踐體現(xiàn)出的制度發(fā)展層面以及改革目標實現(xiàn)層面的可行性，并不會因《民法典》僅規(guī)定登記離婚冷靜期、未規(guī)定訴訟離婚冷靜期而消解。因為從我國現(xiàn)行基本法律的結(jié)構(gòu)來看，訴訟離婚冷靜期更適合由《民事訴訟法》，或是未來通過專門家事立法加以規(guī)定。且《民法典》雖未規(guī)定訴訟離婚冷靜期，但立法者也未持明確的否定態(tài)度，沒有規(guī)定在離婚訴訟程序中人民法院不得再為夫妻設(shè)置冷靜期。換言之，《民法典》的頒布并未形成對訴訟離婚冷靜期以及家事審判改革的阻礙。同時，《民法典》明確規(guī)定登記離婚冷靜期直接體現(xiàn)了立法者對于婚姻家庭穩(wěn)定的重視，這也進一步地凸顯了我國家事審判改革的重要性。所以，從訴訟離婚冷靜期的司法實踐來看，其依然具有可行性。

(三)現(xiàn)行立法為訴訟離婚冷靜期保留了施行空間

在《民法典》頒布以前，人民法院辦理離婚案件的程序主要適用《婚姻法》《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋。根據(jù)《婚姻法》第32條的規(guī)定，人民法院在審理離婚案件時應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解。但家事糾紛，特別是離婚糾紛相比于一般的民商事糾紛而言較為特殊，具有極強的倫理性、公益性以及爭點復(fù)雜性。[8]離婚案件不僅僅是雙方當(dāng)事人法律身份關(guān)系解除與否的問題，還會涉及財產(chǎn)分割問題、子女撫養(yǎng)問題以及老年人的贍養(yǎng)問題，并且這些問題往往都是情感、生活矛盾衍生與積攢的結(jié)果，有時不單是法律問題，還是倫理、道德問題。這決定了法官在辦理家事案件，特別是辦理離婚案件時進行的調(diào)解活動應(yīng)當(dāng)區(qū)別于一般民事案件的調(diào)解活動。筆者認為具體而言，為了擺脫訴訟程序中的當(dāng)事人強對抗性為彌合糾紛帶來的障礙，應(yīng)盡量選任具有社會學(xué)、心理學(xué)專業(yè)知識和調(diào)解經(jīng)驗的人士擔(dān)任家事調(diào)解員，[18]在調(diào)解的過程中，必要時也可以委托家事調(diào)查員進行調(diào)查，以便辦案法官或家事調(diào)解員了解難以舉證的事實問題。當(dāng)案件存在一方當(dāng)事人情緒激動、案件涉及未成年人心情波動較大、案件涉及未成年人作出反常行為等情況時，法院還可進行心理疏導(dǎo)。只有這樣，法官在辦理離婚案件時才能夠切實有效地調(diào)和雙方當(dāng)事人的矛盾，不至使調(diào)解活動流于形式。因此，離婚案件的調(diào)解有時需要借助一些特殊的程序性制度，以便開展前述活動。[19]訴訟離婚冷靜期作為一種特殊的審理程序，為上述活動的開展提供了一定的時間，通過設(shè)置訴訟離婚冷靜期，避免法官在庭審過程中因需進行家事調(diào)查或心理疏導(dǎo)而反復(fù)中止訴訟程序。換言之，為了讓人民法院在辦理離婚案件時更有效地開展調(diào)解活動，打消當(dāng)事人的離婚沖動，讓當(dāng)事人以更為平緩的情緒作出對其他家庭成員損害最小的決定，在經(jīng)雙方當(dāng)事人同意的情況下設(shè)置一定的訴訟離婚冷靜期是一種切實可行的方式。

四、登記離婚冷靜期與訴訟離婚冷靜期對接規(guī)則

在提出具體的登記離婚冷靜期與訴訟離婚冷靜期的對接規(guī)則之前，需要先就其范圍進行說明。本部分所討論的“對接規(guī)則”，指的是針對登記離婚冷靜期內(nèi)或登記離婚冷靜期后撤回離婚申請的夫妻，將離婚糾紛訴至人民法院之后產(chǎn)生的訴訟離婚冷靜期適用問題的預(yù)設(shè)解決方案。在夫妻未共同申請登記離婚并經(jīng)過一定登記離婚冷靜期等待的情況下，直接向人民法院提起離婚訴訟而引發(fā)的單純的訴訟離婚冷靜期適用問題，并不在本文的研究之列。

(一)制定訴訟離婚冷靜期排除適用規(guī)則

在《民法典》確立了登記離婚冷靜期之后，訴訟離婚冷靜期依然有必要保留，但這并不意味著在夫妻任何一方撤回登記離婚申請的情況下，人民法院都應(yīng)當(dāng)主動向當(dāng)事人提出適用訴訟離婚冷靜期。雖然訴訟離婚冷靜期較之于登記離婚冷靜期多了一層“同意適用”的保障，但也依然有必要從法院的角度制定訴訟離婚冷靜期的排除規(guī)則。一方面，在離婚訴訟中，仍有可能出現(xiàn)一方當(dāng)事人意思表示不真實的情況。例如，夫妻一方有可能會因遭受暴力、脅迫、欺騙而撤回離婚申請，并在隨后的訴訟程序中作出不真實的意思表示，在這樣的情況下，訴訟離婚冷靜期的適用會讓該當(dāng)事人的人身權(quán)益面臨更高的受侵害風(fēng)險。另一方面，離婚糾紛往往會關(guān)涉其他家庭成員的合法權(quán)益，雙方當(dāng)事人作出的意思表示并不能代表其家庭成員，出于對未成年子女以及老人身心健康等方面的考慮，人民法院也應(yīng)當(dāng)明確在何種情況下不得適用訴訟離婚冷靜期。同時，根據(jù)《家事改革意見》第40條之規(guī)定，冷靜期適用的決定權(quán)歸屬于人民法院，雙方當(dāng)事人的同意僅僅只是人民法院行使該權(quán)力的生效要件，在規(guī)范層面人民法院制定排除適用規(guī)則也沒有障礙。因此，人民法院在登記離婚冷靜期與訴訟離婚冷靜期對接的過程中，制定并施行訴訟離婚冷靜期排除適用規(guī)則，兼具必要性與可行性。筆者認為，具體而言，在以下幾種情況下，人民法院不得適用訴訟離婚冷靜期：第一，在夫妻一方因遭受暴力、脅迫而撤回協(xié)議離婚申請的情況下，在之后的案件審理過程中，人民法院不應(yīng)設(shè)置冷靜期。這既包括當(dāng)事人在“三十日”內(nèi)主動向婚姻登記機關(guān)提出撤回申請的情形，也包括“三十日”期滿后雙方未共同向婚姻登記機關(guān)申領(lǐng)離婚證的情形。第二，在夫妻一方或雙方存在吸毒、賭博等會對未成年子女身心健康造成影響的陋習(xí)，一方當(dāng)事人遭受欺騙，誤以為對方已經(jīng)戒除陋習(xí)而向婚姻登記機關(guān)撤回協(xié)議離婚申請，事后發(fā)現(xiàn)并未戒除而向人民法院提起離婚訴訟的情況下，人民法院在案件審理過程中不應(yīng)設(shè)置冷靜期。

(二)建立撤回登記離婚申請原因查明機制

出于兼顧公正與效率的考慮，在夫妻雙方經(jīng)歷了一定登記離婚冷靜期后未能很好地化解矛盾的情況下，人民法院為了更好地緩和雙方當(dāng)事人之間的對抗情緒以為實質(zhì)化解糾紛創(chuàng)造條件，可以主動提出適用訴訟離婚冷靜期。但訴訟離婚冷靜期的適用也應(yīng)當(dāng)在一定合理限度之內(nèi)，以避免為夫妻設(shè)置冷靜期時出現(xiàn)登記離婚冷靜期與訴訟離婚冷靜期機械堆疊的現(xiàn)象。此時，有必要建立雙方當(dāng)事人撤回協(xié)議離婚申請原因查明機制，以便辦案法官了解雙方撤回申請的原因，以及雙方適用登記離婚冷靜期的具體情況。這能夠為人民法院決定是否在雙方當(dāng)事人已經(jīng)適用登記離婚冷靜期的基礎(chǔ)之上再行設(shè)置訴訟離婚冷靜期，以及設(shè)置具體的訴訟離婚冷靜期期間提供參考。因而，此機制是登記與訴訟離婚冷靜期對接的核心環(huán)節(jié)。具體而言，首先在程序設(shè)計上，可由辦案法官在開庭審理之前向雙方當(dāng)事人分別了解雙方或一方撤回協(xié)議離婚申請的原因，必要時可要求雙方當(dāng)事人提供一定的證據(jù)材料加以佐證。其次，在內(nèi)容上，應(yīng)當(dāng)著重查明導(dǎo)致雙方當(dāng)事人撤回協(xié)議離婚申請的爭議點為何，以及是否存在前述不得再行適用訴訟離婚冷靜期的情形。查明雙方是因是否離婚而產(chǎn)生爭議，還是因包括財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等其他離婚事項而產(chǎn)生爭議，抑或是兩種原因皆有。在雙方當(dāng)事人因是否離婚以外的其他離婚事項產(chǎn)生爭議而撤回登記離婚申請時，還應(yīng)在開庭審理前查明具體的爭議事項，以及此前雙方就此事項達成的協(xié)議內(nèi)容。除此之外，還應(yīng)當(dāng)查明雙方此前所經(jīng)歷的登記離婚冷靜期的期間，這能夠為法院設(shè)置訴訟離婚冷靜期期間提供參考。

(三)結(jié)合撤回原因與具體案情限定訴訟離婚冷靜期期間范圍

在解決登記離婚冷靜期與訴訟離婚冷靜期的對接問題時，人民法院還應(yīng)將撤回原因以及雙方當(dāng)事人歷經(jīng)的登記冷靜期間作為設(shè)置訴訟離婚冷靜期的參考因素。從提高訴訟效率，避免法官“久調(diào)不判”，同時保證離婚訴訟程序公正的角度看，應(yīng)當(dāng)就訴訟離婚冷靜期的期間設(shè)置問題，以規(guī)則的形式預(yù)先加以明確。但若要以此窮盡司法實踐中可能出現(xiàn)的一切情形，又是一種不切實際的做法。因此，根據(jù)我國解決此類兼有賦權(quán)及限權(quán)需求的司法問題的經(jīng)驗，關(guān)于訴訟離婚冷靜期期間的設(shè)置，可以賦予辦案法官一定的自由裁量權(quán)，同時以規(guī)則的形式明確在特定情形下，法官能夠設(shè)置的訴訟離婚冷靜期的期間范圍，以實現(xiàn)對其自由裁量權(quán)的限制。

首先，在雙方當(dāng)事人系因是否離婚產(chǎn)生爭議而撤回登記離婚申請的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)夫妻雙方有無未成年子女對訴訟離婚冷靜期的期間范圍進行區(qū)分。第一，在有需要共同撫養(yǎng)的未成年子女的情況下，可以考慮設(shè)置兩個月至三個月的訴訟離婚冷靜期。一方面，此時夫妻雙方無法就是否離婚達成一致意見，雙方感情是否確已破裂還有待認定，有必要通過訴訟離婚冷靜期讓雙方當(dāng)事人再次考慮，撤回登記離婚申請轉(zhuǎn)而提起離婚訴訟是否也是因一時沖動而為。另一方面，此時的夫妻往往也未能就未成年子女的撫養(yǎng)問題達成一致意見，基于子女最佳利益原則的考量，[20]也應(yīng)當(dāng)設(shè)置較長的訴訟離婚冷靜期，以便人民法院開展家事調(diào)查。第二，在夫妻沒有未成年子女的情況下，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況設(shè)置不超過兩個月的訴訟離婚冷靜期。同時，以上期間范圍還應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方經(jīng)歷的登記離婚冷靜期的期間進行下調(diào)。因為打算離婚的當(dāng)事人已經(jīng)經(jīng)過了一段時間的冷靜思考，其離婚意愿并未消除，便不宜對訴訟離婚冷靜期發(fā)揮消解離婚沖動的功能寄予太多期望，不應(yīng)反復(fù)地要求某一方當(dāng)事人“冷靜思考”。所以此時訴訟離婚冷靜期的主要功能，在于為人民法院開展調(diào)解活動提供空間。在雙方當(dāng)事人經(jīng)過“冷靜思考”與“法院調(diào)解”后，都無法消解離婚意愿的情況下，則應(yīng)當(dāng)及時對案件進行審判。

其次，在雙方當(dāng)事人對是否離婚達成合意，但因其他離婚事項產(chǎn)生爭議而撤回協(xié)議離婚申請的情況下，應(yīng)根據(jù)爭議事項的不同設(shè)置訴訟離婚冷靜期期間范圍。第一，當(dāng)夫妻雙方因子女撫養(yǎng)問題產(chǎn)生糾紛而撤回登記離婚申請時，人民法院可以根據(jù)案件具體情況設(shè)置不得低于一個月的訴訟離婚冷靜期，以便開展家事調(diào)查，保障未成年子女的合法權(quán)益。第二，當(dāng)夫妻雙方因財產(chǎn)或債務(wù)處理問題產(chǎn)生糾紛而撤回登記離婚申請時，不論財產(chǎn)糾紛或債務(wù)處理糾紛案情復(fù)雜或簡單，人民法院可以根據(jù)案件具體情況設(shè)置不超過一個月的訴訟離婚冷靜期。尤其在案情較為復(fù)雜的情況下，訴訟離婚冷靜期并不能發(fā)揮正確處理爭議的功能，應(yīng)當(dāng)及時地讓案件進入庭審程序。第三，當(dāng)夫妻雙方就子女、財產(chǎn)以及債務(wù)問題均未達成合意時，人民法院可以設(shè)置兩個月以上的訴訟離婚冷靜期，以便人民法院進行采取調(diào)解、家事調(diào)查、心理疏導(dǎo)等措施。

五、結(jié)語

登記離婚冷靜期為《民法典》所正式確立，拉開了我國在立法層面建立離婚冷靜期制度的帷幕，然我國訴訟離婚冷靜期的適用仍處“改革”階段。《家事改革意見》第40條規(guī)定的內(nèi)容較為寬泛，僅僅作了原則性的規(guī)定，這為司法實踐中人民法院改革創(chuàng)新提供了較大的探索空間。但目前關(guān)于訴訟離婚冷靜期的適用，僅有山東省高級人民法院與廣東省高級人民法院在各自制定的家事案件審理規(guī)范中細化了訴訟離婚冷靜期的適用流程，許多法院對于訴訟離婚冷靜期的適用都未能在實踐基礎(chǔ)上形成“可復(fù)制可推廣”的改革經(jīng)驗。有關(guān)訴訟離婚冷靜期與登記離婚冷靜期的對接問題，在我國既有地方司法文件中更是難以尋得解決之道，但這卻又是一個在將來必然會出現(xiàn)的問題。對此，各法院應(yīng)當(dāng)加快總結(jié)有關(guān)適用訴訟離婚冷靜期的改革經(jīng)驗以形成相應(yīng)改革成果，為最高人民法院及立法者提供更多的參考素材，以便在將來通過制定司法解釋、司法文件以及立法的形式解決兩者之間的對接問題。