谷 超

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

提 要: 當(dāng)下我國刑法中高利轉(zhuǎn)貸罪被適用之時存有欠缺，通過現(xiàn)有案例可見:在認(rèn)定轉(zhuǎn)貸數(shù)額時，盡管有抵押物存在，該罪于適用之時仍忽視抵押物之存在與作用。此現(xiàn)象之所以存在原因如下:當(dāng)下刑法教義學(xué)限制了司法人員主觀能動性的發(fā)揮;刑法公正立場出現(xiàn)了偏差;刑法適用時偏離了罪刑相適應(yīng)原則之要求。針對當(dāng)下高利轉(zhuǎn)貸罪適用之現(xiàn)狀，如欲作出改變，于理論而言，需重視刑法理性的作用;需重視犯罪客體理論于高利轉(zhuǎn)貸罪定性之作用;需秉持刑法謙抑性之原則。于實踐而言，應(yīng)肯定并重視抵押物于抵押貸款有安全保障的作用，并于量刑時充分考慮;在刑法立法之始即應(yīng)肯定資金的合理、有效流動，于立法之時需充分考慮并維護每個市場經(jīng)濟參與者的利益，于立法之時確認(rèn)刑法的最終保障地位;在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)肯定并尊重市場經(jīng)濟參與者的平等地位，將“金融機構(gòu)”限定于盡可能小的范圍內(nèi)，同時考慮轉(zhuǎn)貸者之主觀狀態(tài)進而運用現(xiàn)實危險原則，實現(xiàn)對高利轉(zhuǎn)貸罪適用的實質(zhì)限縮。

一、現(xiàn)實問題之析出

當(dāng)下我國金融業(yè)發(fā)展迅速且已取得巨大成就，但是企業(yè)融資難這一問題仍然存在，融資難原因暫且不表，由此致使企業(yè)因融資難而產(chǎn)生企業(yè)間互相拆借之事時有發(fā)生。鑒于我國對金融領(lǐng)域的高強度監(jiān)管，企業(yè)間互相拆借的行為被嚴(yán)令禁止，甚至通過刑法對此加以規(guī)制，如高利轉(zhuǎn)貸罪。S 省C 市有一典型案例，概述如下:S 省C 市A 公司以盤活固有資產(chǎn)為由，以貸款購買化肥的名義，以A 公司下屬公司固定資產(chǎn)600 萬元作抵押，從H 銀行C 分行以7.8%的年利率貸款1000 萬元。當(dāng)A 公司取得銀行發(fā)放的貸款以后，將貸款總額1000 萬元中的600 萬元轉(zhuǎn)貸給B 公司，年息為24%;將貸款總額中的400 萬元以24%的年息轉(zhuǎn)貸給C 公司。在此轉(zhuǎn)貸行為之后，A 公司轉(zhuǎn)貸獲利共計126 萬余元，最終被告A 公司被C 市中級人民法院認(rèn)定其行為已構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸行為，高利轉(zhuǎn)貸的總金額認(rèn)定為1000 萬元。基于認(rèn)定的事實，C 市中級人民法院做出如下判決:A 公司犯高利轉(zhuǎn)貸罪，判處罰金127 萬元;A 公司的法定代表人犯高利轉(zhuǎn)貸罪，判處有期徒刑一年;并追繳A 公司基于高利轉(zhuǎn)貸這一違法行為之所得。

在S 省C 市案中，C 市法院直接將總轉(zhuǎn)貸的數(shù)額作為定罪量刑的情節(jié)和因素是否一定合理呢?在認(rèn)定轉(zhuǎn)貸數(shù)額時是否考慮過抵押物于抵押貸款之作用呢?企業(yè)之間合理的拆借，本可以通過民商事法律或者行政法律法規(guī)加以規(guī)制，最終卻“動用”了刑事法規(guī)。于此而言，高利轉(zhuǎn)貸罪擴大了經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)刑事責(zé)任的范圍，當(dāng)然也包括所有將銀行貸款轉(zhuǎn)貸的行為。深入而言，當(dāng)下高利轉(zhuǎn)貸罪在適用之時并未考慮公司之間資金合理流動之需要;并未考慮到市場經(jīng)濟參加者追求經(jīng)濟利益之目的;并未考慮到抵押物于貸款安全之作用;刑罰權(quán)于高利轉(zhuǎn)貸罪于適用之時處于擴張的狀態(tài);刑法的包容性并未于實踐中予以展現(xiàn)。

二、高利轉(zhuǎn)貸罪適用偏差之理論源析

(一)刑法教義學(xué)之限制

在S 省C 市的案件中，通過公布的判決文書可以推知A 公司的主觀狀態(tài)并非“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的”，換言之，A 公司“轉(zhuǎn)貸牟利”目的產(chǎn)生在“盤活資產(chǎn)”這一貸款理由之后。如果我們以刑法規(guī)定為基點，C市的法院判決似乎并無任何問題，因為A 公司的確是將金融機構(gòu)的信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，完全貼合刑法的規(guī)定。以上僅僅為表象，如果我們從審判結(jié)果為出發(fā)點進一步加以推理可知，C 市法院的判決是嚴(yán)格遵循規(guī)則主義之結(jié)果，即高利轉(zhuǎn)貸罪的現(xiàn)實適用完全依賴于法律的明文規(guī)定。即便對刑法條文的規(guī)定加以解釋，也僅遵循文字的現(xiàn)實表層含義。因為規(guī)則主義要求法律適用時盡可能限制乃至排除法官的自由裁量權(quán)，使得法律條文成為圣經(jīng)般的存在［1］。當(dāng)在司法實踐中不斷深入時即產(chǎn)生當(dāng)下不斷強化的解釋方法:教義學(xué)。正如有學(xué)者指出:在刑法的教義學(xué)體系中，當(dāng)法條被適用之時，任何非刑法的價值取向都被排除在刑法適用之外，因為司法人員沒有任何的解釋權(quán)限，他們只是信仰刑法的人員，只是刑法在世俗中的執(zhí)行人員［2］。在此理論背景之下，司法人員即便有意將A 公司的抵押貸款在認(rèn)定轉(zhuǎn)貸總金額時予以扣除，卻于實踐時不敢越雷池一步，因為刑法教義學(xué)束縛了法官的自由裁量權(quán)，法官只能依據(jù)法條的規(guī)定嚴(yán)格執(zhí)行。

在教義學(xué)理論的指導(dǎo)之下，通過本案我們可以管窺:在實踐中，因為教義學(xué)的限制，本該秉持公正立場的刑法面對利益沖突時會逐步向公共利益傾斜，乃至有時會向具有公共利益外衣的機構(gòu)或者企業(yè)傾斜。以此價值取向為先導(dǎo)，即便在市場經(jīng)濟背景下，個人或者企業(yè)的利益永遠(yuǎn)排在公共利益之后。我們暫且不論此種價值取向正確與否，在教義學(xué)的價值導(dǎo)向之下，從S 省C 市案例我們不妨大膽推測:當(dāng)某機構(gòu)或者企業(yè)具備公共利益的外衣之時，那么其會成為刑法優(yōu)先保護的對象。在本案中，盡管A 公司已經(jīng)提供了部分擔(dān)保以保證H 銀行C 分行的部分利益永遠(yuǎn)不受損，受刑法教義學(xué)的影響，當(dāng)刑法被適用時即會產(chǎn)生H 銀行C 分行的利益凌駕于A 公司利益上之結(jié)果。

(二)刑法公正立場之偏差

在前述案例中我們可見刑法于實踐時沒有秉持公正的立場，甚至高利轉(zhuǎn)貸罪背后的公正立場和社會價值從適用之始就處于被直接忽略或間接遺忘的狀態(tài)。因為當(dāng)H 銀行C 分行與A 公司利益產(chǎn)生沖突時，刑法存有偏私，在貫徹時表現(xiàn)出偏向于某一方的價值取向。對此，有學(xué)者指出:只有刑法秉持公正的價值取向之時，才會將社會財富的損失維持在最低的水平，實現(xiàn)個人利益和公共利益間的平衡，最終公共利益才能得到有效的維護。社會中的各利益方才能通過刑法規(guī)定實現(xiàn)各自利益的最大化［3］。當(dāng)這一理論“面對”S 省C 市這一案件時，我們似乎僅僅見到刑法成為了絕對公共利益的擁護者和貫徹者。正如有學(xué)者所言，當(dāng)面對此種情形之時，法官應(yīng)當(dāng)考慮的公共利益不僅是個案裁判與公共利益的沖突，更需要以制度為依據(jù)保證各方隱含的利益，進而全局性把握該罪的價值取向［4］。

當(dāng)然，我們并非絕對否定刑法的當(dāng)下傾向，相反，基于刑法任務(wù)而言，在一定條件下刑法需以公共利益為優(yōu)先，因為公共利益是個人利益得以實現(xiàn)的前提，此論斷并無任何問題，然而當(dāng)我們轉(zhuǎn)換角度時就會發(fā)現(xiàn):如果刑法過度維護公共利益，或者維護具有公共利益外衣的機構(gòu)或者企業(yè)的利益，那么個人以及企業(yè)在刑法這種傾斜環(huán)境下必然在戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢的價值氛圍中迷失自我，最終失去活力。如此而言，刑法是否還能實現(xiàn)維護“經(jīng)濟秩序”之目標(biāo)則值得懷疑。

(三)罪刑相適應(yīng)原則之偏離

無論是基于教義學(xué)理論還是從公正的角度出發(fā)，高利轉(zhuǎn)貸罪似乎都偏離了罪刑相適應(yīng)原則的初衷。這種“偏離”被隱藏在合理的判決之下，因為高利轉(zhuǎn)貸罪僅僅被作為一個法律概念僵硬地適用于現(xiàn)實社會。在這種狀態(tài)之下，高利轉(zhuǎn)貸罪僅僅是被作為一種“罪”予以適用，即司法人員無須考慮如前述案例般適用之后可能帶來的各種負(fù)面影響，也無須顧慮適用之后“罪”和“刑”之間的互動關(guān)系能否達到一種動態(tài)平衡的狀態(tài)。如此而言，司法人員做出諸如S 省C 市那樣的判決則成為必然之結(jié)果，因為他們對罪刑關(guān)系完全無須理會，無須忌憚肆意擴大“信貸”范圍至“貸”(即貸款)邊界的后果。在這種模式之下，刑法已然成為一種懲罰的工具，高利轉(zhuǎn)貸罪則成為此種“工具”中的組成部分。

如果以“相適應(yīng)”為衡量基準(zhǔn)，刑罰之結(jié)果應(yīng)當(dāng)處于“波動”的狀態(tài)，因為此波動的狀態(tài)展現(xiàn)出了“罪”“刑”關(guān)系中諸多的動態(tài)因素。在S 省C 市的案件中，抵押物被定性為不可確定或者很難認(rèn)定的客觀存在而予以排除，以避免偏離罪刑相適應(yīng)原則的文本之意［5］?；诖?，我們可以斷言:高利轉(zhuǎn)貸罪在適用時，法官僅僅關(guān)注該條款中明文展示的“罪”和“刑”，以追求最為穩(wěn)妥“罪”“刑”適配狀態(tài)。因此，在S 省C 市的案件中，法官在認(rèn)定高利轉(zhuǎn)貸的數(shù)額時，并未考慮到抵押物實為貸款安全之“錨”，而是直接將高利轉(zhuǎn)貸的總金額認(rèn)定為1000 萬元。這種簡單地直接認(rèn)定1000 萬元為轉(zhuǎn)貸數(shù)額的方式看似符合高利轉(zhuǎn)貸罪條文的規(guī)定，實則并不符合刑法罪刑相適應(yīng)原則之追求。這種工具性的刑罰舉措雖然能夠暫時起到緩和社會矛盾的作用，但會給社會主義法治社會建設(shè)以及社會主義經(jīng)濟建設(shè)帶來巨大且長久的負(fù)面影響［6］。因此高利轉(zhuǎn)貸罪之適用并不只是一個罪名的簡單適用，而需充分考慮以罪刑相適應(yīng)原則為指導(dǎo)，只有如此，才能實現(xiàn)高利轉(zhuǎn)貸罪中“罪”和“刑”之間的相適應(yīng)。

正如有學(xué)者言:理性的刑法會考慮其所處時代的特定條件［7］，但是由上述理論分析可見，在經(jīng)濟生活中本該起平衡作用和二次保障作用的刑法失去了自身的理性，最終將不該歸責(zé)之部分納入刑法之中，此即刑法司法之“失”，也是刑法司法對刑法目的之“背叛”。基于此“失”與“背叛”可以推知:在刑法對經(jīng)濟領(lǐng)域規(guī)制時，可能未曾考慮經(jīng)濟活動參與者有別于諸如自然犯之目的。

三、高利轉(zhuǎn)貸罪現(xiàn)狀之理論匡正

(一)刑法理性再現(xiàn)之呼喚

法律理性是指能夠鑒別、判斷、評價、認(rèn)識真理以及能使人的行為適合于特殊目的的能力。這種理性是人進行思維的本能性起點，因為它是把人同世界上其他事物區(qū)分開來的最根本的原點［8］。就刑法而言，其理性恰是一種絕對的存在，并且這種存在將所有情欲摒除在自身之外。

對“本自具足”理性的刑法而言，應(yīng)傳達理性的價值規(guī)范和價值指引，因為無論在何種情形之下，刑法之存在決定著特定人群的行為不在存有任意性，而是被賦予了強制性的“枷鎖”。刑法這種即行意義上的強制性更需要其能夠在立法及司法的過程中秉持理性，因為“刑事責(zé)任旨在保證那些無過失……的人們免受懲罰”［9］。在S 省C 市的案件中，因抵押物的存在，當(dāng)事人的行為產(chǎn)生后果本為可用金錢衡量的得與失，而非等同于刑法意義上的罪過。為貸款提供保障的抵押物本該被刑法理性地對待，卻于定罪量刑之時被選擇性地忽視了。我們不妨大膽推測，可能立法者在立法之初絕對重視社會公眾利益，但是在考量當(dāng)下的銀行所有所有制后會發(fā)現(xiàn)，并非所有的銀行都是完全的公有制，銀行的經(jīng)濟利益并非完全等同于全社會公眾的利益，如果以“保護人民”之名通過刑法保護部分既得利益團體之利，那么此等刑法之理性則存有疑慮。如果刑法對于不當(dāng)追求經(jīng)濟利益之行為也加以過度規(guī)制，那么刑法之部分任務(wù)是否存有被歪曲或者過度貫徹則有待商榷①。此處過度擴張是否存有基本的形式理性和更高層級的價值理性則需重新權(quán)衡。

(二)對犯罪客體理論之重視

當(dāng)面對高利轉(zhuǎn)貸罪時，其實踐應(yīng)用就客體考察而言存有偏差。雖然當(dāng)下我國傳統(tǒng)刑法理論對犯罪客體的界說尚存爭議，但是無論何種學(xué)術(shù)觀點都承認(rèn)我國傳統(tǒng)刑法理論中犯罪客體之本質(zhì)是保護被刑法肯定且被犯罪行為侵犯的社會關(guān)系［10］?；貧w本文，在市場經(jīng)濟環(huán)境下，經(jīng)濟行為追求的最終結(jié)果為利益，即某一行為可能帶來的經(jīng)濟效益。由此比較可見，刑法之追求和經(jīng)濟行為之追求存有頗多背離?；诖?，當(dāng)刑法在對市場經(jīng)濟規(guī)制之時，需考慮經(jīng)濟行為的實質(zhì)，而非籠統(tǒng)地將所有經(jīng)濟活動行為全部納入自身的規(guī)制范圍，強行將刑法嵌套進經(jīng)濟活動中，以實現(xiàn)對經(jīng)濟行為強行規(guī)制之目的由此則會導(dǎo)致刑法和市場經(jīng)濟間的銜接不暢，乃至在某些領(lǐng)域刑法與經(jīng)濟活動變得格格不入。就高利轉(zhuǎn)貸罪而言，當(dāng)貸款資金閑置時，行為人轉(zhuǎn)貸閑置資金行為背后的行為價值必須予以考慮，但是通過S 省C 市案件可見，刑法保護的金融秩序——金融活動中的社會關(guān)系，并未將貸款中的抵押貸款之實質(zhì)加以考慮，導(dǎo)致高利轉(zhuǎn)貸罪于定罪量刑時的片面化。

同樣，由S 省C 市案件可見，基于所有的轉(zhuǎn)貸行為(暫且按下主觀目的不表)皆被一概否定，而不去考慮這其中的特殊情形，可見刑法對經(jīng)濟領(lǐng)域存有過度干預(yù)和不當(dāng)規(guī)制之嫌，表明當(dāng)下刑法的適用思維仍然停留于計劃經(jīng)濟時代，適用觀念仍然停留在重刑重責(zé)階段。畢竟在市場經(jīng)濟條件下，以中央政府既定的政策目標(biāo)為出發(fā)點，我們只需通過無形的手就可提高資源的配置效率［11］，最終達成相應(yīng)的目的即可。但是通過S 省C 市的案件，可以窺見對于本該交由民法和經(jīng)濟法調(diào)整的轉(zhuǎn)貸行為，刑法并未基于理性而限縮規(guī)制范圍，而是籠統(tǒng)地將整個高利轉(zhuǎn)貸行為納入刑法評價體系，將本該開放的金融領(lǐng)域或者說本該歸于民法規(guī)制的領(lǐng)域納入刑法領(lǐng)域，而忽視該規(guī)制行為背后的法益價值之衡量。此“納入”實質(zhì)是刑法之目的與經(jīng)濟之本質(zhì)背道而馳，是刑法管轄范圍的擴張，亦是刑罰權(quán)的濫用，深層次的根源是刑法解釋的擴張。

(三)刑法謙抑性之秉持

刑法于市場經(jīng)濟領(lǐng)域處于擴張的狀態(tài)，換言之，刑法在經(jīng)濟領(lǐng)域并未限縮或者壓抑自身的處罰屬性，而是通過自身的威權(quán)在經(jīng)濟領(lǐng)域不斷擴張。因經(jīng)濟領(lǐng)域的特有屬性，即平等的主體之間進行的平等交易，刑法在規(guī)制時則需慎之又慎，如果不抑制自身的懲罰欲望，那么便“污染”了市場經(jīng)濟自由的“水源”。因此，刑法在面對市場經(jīng)濟時，需時時秉持謙抑性原則，只有在不得已之情形下才可以管轄，且需時時限縮自身的處罰權(quán)力，將處罰范圍限制在盡可能小的范圍之內(nèi)。以S 省C 市的案件來看，C 市中級人民法院未將高利轉(zhuǎn)貸的數(shù)額盡可能地縮小，未充分考慮到抵押物的現(xiàn)實作用以限縮高利轉(zhuǎn)貸罪的適用范圍，而是將有600 萬元的抵押貸款排除在高利轉(zhuǎn)貸數(shù)額之外，實質(zhì)是將該罪的“射程”擴大至所有的貸款。

當(dāng)該罪的“射程”擴大之后，刑法謙抑性儼然處于被“遺忘”的狀態(tài)，刑罰隨即立于擴張的起跑線上。在此環(huán)境之下，如果個人或者企業(yè)與僅具備公共利益外衣之機構(gòu)或企業(yè)產(chǎn)生了利益沖突，刑法會不假思索懲罰個人或者企業(yè)，無論該懲罰是否是在不得已之情形下兜底性地做出。于此而言，刑法目的和規(guī)制市場經(jīng)濟間的銜接終將產(chǎn)生偏差，終致刑法立法理性的根基存有松動，也必將影響刑法在市場經(jīng)濟中的地位與威信。

正如有學(xué)者指出:刑法“應(yīng)當(dāng)反映現(xiàn)存社會的經(jīng)濟關(guān)系以及與這種經(jīng)濟關(guān)系相適應(yīng)的思想關(guān)系，從而有效地保護該社會的經(jīng)濟發(fā)展”［12］。但是在S 省C市的案件中，我們未見刑法在經(jīng)濟領(lǐng)域的理性表現(xiàn)，即刑法于經(jīng)濟領(lǐng)域適用之時并未考慮現(xiàn)今我國市場經(jīng)濟既有的社會條件、經(jīng)濟條件和歷史條件。此等擴張的實質(zhì)是刑法與自身目的之間的“背道”，本質(zhì)是刑法非理性之外化，由此會產(chǎn)生刑法扼殺市場經(jīng)濟中正常行為之惡果，市場經(jīng)濟的參與者會被迫根據(jù)刑法“止善”。因此，如果此種非理性的狀態(tài)一直持續(xù)且擴大，那么社會對于刑法而言，則會持有普遍警惕和恐怖的心態(tài)，若將此心態(tài)與刑法意欲保護的社會利益進行對比，那么對比之結(jié)果毋庸贅言是為刑法之不幸［13］。

四、高利轉(zhuǎn)貸罪適用之限縮

在面對高利轉(zhuǎn)貸罪適用之時，如果真如有的學(xué)者設(shè)想的那樣，將高利轉(zhuǎn)貸罪一概否定，那么于市場經(jīng)濟的安全以及金融的風(fēng)險而言是否有積極的保障作用則存有疑問，同時，此之“否定”就刑法理性還剩幾何則有待商榷。當(dāng)然，高利轉(zhuǎn)貸罪的現(xiàn)實非理性適用也使得刑法失去了其本該體現(xiàn)的平衡之意，致使刑法的功能無法在轉(zhuǎn)貸過程中得以充分發(fā)揮。正如有學(xué)者指出:法律必須服務(wù)于社會發(fā)展之正當(dāng)要求，如果跟不上時代的需要而是頑固地堅持已被社會淘汰的觀念，那么其也失去了存在的意義［14］。因而，刑法如欲在高利轉(zhuǎn)貸罪中實現(xiàn)“可取”，那么必須在當(dāng)下實現(xiàn)實質(zhì)性轉(zhuǎn)變。

(一)抵押物于貸款安全保障作用之確認(rèn)

當(dāng)下，如果貸款人通過抵押獲得貸款之后，只要有轉(zhuǎn)貸行為，按照刑法第一百七十五條之規(guī)定需入罪，在法條中未見對抵押物性質(zhì)的認(rèn)定。同時，在其他相關(guān)規(guī)定中，我們亦只見到立案標(biāo)準(zhǔn)而未見對高利轉(zhuǎn)貸中就抵押物而做出的相關(guān)規(guī)定或說明②。因此，在未有法律法規(guī)明文規(guī)定之前提下，司法實踐中不曾考慮抵押物在高利轉(zhuǎn)貸中的作用和地位，因此在實踐中會出現(xiàn)直接將總轉(zhuǎn)貸的數(shù)額作為定罪量刑的情節(jié)，如前述S 省C 市案件中，雖然存在抵押物，但是并未減少對轉(zhuǎn)貸數(shù)額的認(rèn)定。該罪名如此之適用是否妥當(dāng)恕不敢茍同。

結(jié)合《商業(yè)銀行法》第三十六條以及中國人民銀行制定的《貸款通則》第九條之規(guī)定，當(dāng)下我國商業(yè)銀行的貸款種類為:信用貸款和擔(dān)保貸款。就此貸款種類之規(guī)定可引申為:如果一味地將高利轉(zhuǎn)貸罪去罪化，那么商業(yè)銀行信用貸款的安全能否得到保證則有待斟酌，概因商業(yè)銀行的貸款種類中存有擔(dān)保貸款，即《貸款通則》第九條對抵押貸款之規(guī)定發(fā)放的貸款③。在抵押貸款中，銀行通常委托第三方機構(gòu)對抵押物市值進行評估，再根據(jù)評估得出的市值按照一定比率發(fā)放相應(yīng)的抵押貸款④。通過該比例，抵押人獲得的抵押貸款并未等于或者超過其抵押物的估值，未能“變現(xiàn)”為抵押貸款的抵押物則被作為銀行對抗貸款風(fēng)險、減少自身損失之保障而存在。

因此，在抵押貸款發(fā)放后，因抵押物的存在，銀行貸款之安全存有足夠的保障，我們無須擔(dān)心因貸款人轉(zhuǎn)貸后衍生的金融風(fēng)險，因為我國的相關(guān)法律對此已有明確規(guī)定，例如我國《物權(quán)法》第一百七十九條和第一百九十五條以及《商業(yè)銀行法》第四十二條第二款保證了債權(quán)人即銀行于貸款關(guān)系中就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)⑤?？梢娫诘盅嘿J款中，銀行處于強勢且“穩(wěn)賺不賠”之地位，整個抵押貸款關(guān)系產(chǎn)生之初至貸款得到清償前的系統(tǒng)性風(fēng)險完全由貸款人承擔(dān)。同時，當(dāng)我們仔細(xì)回省整個貸款關(guān)系開始產(chǎn)生至抵押貸款完全清償這一過程，我們會發(fā)現(xiàn)被抵押物在這一過程中基本處于“凍結(jié)”的狀態(tài)，抵押物因法律負(fù)擔(dān)狀態(tài)的存在難以擁有足夠的流動性，本應(yīng)基于抵押物自身價值以及相關(guān)流動性而產(chǎn)生的經(jīng)濟效益會因抵押關(guān)系之存在而處于“被閑置”之狀態(tài)，即抵押物處于無流動性亦無法產(chǎn)生相應(yīng)經(jīng)濟效益的狀態(tài)，致使抵押物本可產(chǎn)生的經(jīng)濟利益于抵押貸款關(guān)系存續(xù)期間處于低位狀態(tài)，因為貸款人負(fù)擔(dān)了貸款環(huán)節(jié)的所有風(fēng)險，換句話說，銀行處于穩(wěn)賺不賠之地位。

在抵押物作用確定之前提下，刑法以及相關(guān)規(guī)定設(shè)立的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)顯然不甚合理，乃至有悖于資金在市場經(jīng)濟環(huán)境下逐利之天性，因此合理出路是有抵押物之貸款不應(yīng)被考慮入高利轉(zhuǎn)貸罪定罪數(shù)額中，概因該部分有足夠的安全保障，因而并未給銀行貸出的資金帶來風(fēng)險。當(dāng)下關(guān)于高利轉(zhuǎn)貸罪相關(guān)法條或者相關(guān)規(guī)定未考慮抵押貸款之客觀存在，致使高利轉(zhuǎn)貸罪在定罪量刑時存有欠妥之處，在S 省C 市的案件中轉(zhuǎn)貸數(shù)額認(rèn)定時即是如此。就此而言，刑法需借助“本自具足”之理性，確定刑法規(guī)制高利轉(zhuǎn)貸行為更為理性之路，以為限制刑罰權(quán)之濫用提供理論保障，進而為實現(xiàn)高利轉(zhuǎn)貸罪應(yīng)用之理性化提供保證。

(二)高利轉(zhuǎn)貸罪立法之實質(zhì)匡正

誠如亞里士多德所言:法律必須成為一種中道的權(quán)衡，并且這種中道的權(quán)衡必須毫無偏私，如此才能保證事物被維持在正義且無私的軌道上，只有這樣，法律才不會背離自身之追求［15］。就高利轉(zhuǎn)貸罪而言，刑法立法需要實現(xiàn)罪名與現(xiàn)實利益之間的權(quán)衡，避免自源頭破壞市場的穩(wěn)定性，“污染”資金的流動性。當(dāng)然，此并非意味著刑法需一味地遷就資金流動和市場需求，而是需要通過立法規(guī)定促進資金流動與市場需求之間的“平衡”，即實現(xiàn)以刑法維護并促進資金有效流動的目的，以資金的有效流動促進刑法于市場經(jīng)濟環(huán)境下的“中道”，最終實現(xiàn)刑法于市場經(jīng)濟相得益彰之狀態(tài)。

首先，在刑法立法時，需認(rèn)可、承認(rèn)并保障資金合理、有效的流動。對于資金之流動，刑法于立法之初不能一味地否認(rèn)或者偏袒資金流動參與方中的某一方，而是需要正視資金流動過程中體現(xiàn)的公平性和現(xiàn)實性，才會在刑法立法的過程中重視資金的合理流動。當(dāng)然，刑法于立法過程的重視并不是一味地遷就資金的流動，而是將資金的合理流動置于自身規(guī)制體系之下，以確保資金安全為前提進而保證資金流動過程中產(chǎn)生相應(yīng)的合理收益。在S 省C 市的案件中，公司之間的互相拆借本為資金流動之體現(xiàn)，在資金的流動過程中，盤活了本處于閑置狀態(tài)的資金，實現(xiàn)了資金的最優(yōu)化配置，使得與資金有關(guān)的三方都可以通過該次資金的流動受益。從受益角度而言，刑法應(yīng)當(dāng)于立法之初即需肯定并保護此種合情合理的資金流動，同時承認(rèn)并保護資金流動過程中各方之合理受益的狀態(tài)。

刑法作為最后保障性法律，若流動的資金有足夠的安全保障，那么刑法則不能“主動出擊”，當(dāng)然需要刑法在立法之初就將資金安全保障中存在的多種可能納入考量范圍，而不是過度擔(dān)心轉(zhuǎn)貸過程中可能賦予銀行的系統(tǒng)性風(fēng)險。從S 省C 市的案件來看，1000萬元的貸款總額中，有600 萬元的貸款抵押為保障，即轉(zhuǎn)貸出去的600 萬元存有絕對的安全保障，因而我們無須擔(dān)心該部分貸款的安全問題，也無須過度關(guān)注著背后似乎存在的金融系統(tǒng)風(fēng)險。

其次，刑法在立法之時需充分考慮并維護每個市場經(jīng)濟參與者的利益，此是刑法平等原則的內(nèi)在要求。在S 省C 市的案件中，我們看見當(dāng)下高利轉(zhuǎn)貸罪中，無論企業(yè)已貸得之貸款是否有安全保障，只要貸款人存有轉(zhuǎn)貸行為即被定罪，此深層之意是銀行的既得利益以及經(jīng)營領(lǐng)域不可觸碰。當(dāng)然，我們可以認(rèn)為如此規(guī)定有利于實現(xiàn)國家對經(jīng)濟行為的監(jiān)管，保障國家的金融安全，避免金融領(lǐng)域產(chǎn)生不可控之風(fēng)險。換而言之，我們可否認(rèn)為刑法在某些特定領(lǐng)域已然成為僅有公共“外衣”的既得利益團體之“保護傘”。刑法需要摒除此“保護傘”之存在，進而肯定每一個市場經(jīng)濟參與者地位之平等，以避免自身成為維護既得利益者利益之工具。因此，刑法作為經(jīng)濟秩序的最終維護者，應(yīng)將每個市場經(jīng)濟參加者之利益都置于平等的地位，最終追求實質(zhì)平等。

再次，刑法于立法之初需明確自身的最后保障性地位，此亦是刑法謙抑性之要求。刑法作為最終保障性之法，不可將自己置于主動適用或者主動“出擊”的地位，而是需將自身置于在不得已情形下才可適用之境地。在高利轉(zhuǎn)貸罪中，刑法需于立法之初即尊謙抑之實，將本該屬于民事法律規(guī)制行為“歸還”民事法律，讓自己回歸最終保障之地位，而非“摻和”于民事行為之中。在S 省C 市的案件之中，囿于刑法于立法之初即存有“主動出擊”之意，致使高利貸款總額認(rèn)定為1000 萬元，而忽視該1000 萬元總額中的600萬元已有抵押之事實。由此可見，高利轉(zhuǎn)貸罪于適用時否認(rèn)抵押物之保障性地位，刑法的“主動”行為則表現(xiàn)得尤為明顯，即無論貸款是否有安全保障，無論貸款的初始目的，只要存有轉(zhuǎn)貸之行為，皆屬該罪名規(guī)制之范圍。在這種規(guī)制模式下，本可能屬于資金流動的正常環(huán)節(jié)可能會處于“被”違法之境地，刑法的謙抑性不復(fù)存在。或許可以推斷:在刑法主動“出擊”之后，經(jīng)濟秩序成了任刑法“打扮”的“小姑娘”，最終刑法“維護經(jīng)濟秩序”之目的便無從談起。因而，如果謙抑性缺失，刑法的社會認(rèn)可度會不斷降低，刑法的公眾認(rèn)同度會不斷喪失，刑法的最終保障作用之效果則需我們再行斟酌了。

(三)高利轉(zhuǎn)貸罪司法適用之轉(zhuǎn)變

在市場經(jīng)濟條件下，每個市場經(jīng)濟參與者的地位應(yīng)當(dāng)是平等的，無論該參與者的性質(zhì)或者經(jīng)濟體量差異。在市場經(jīng)濟環(huán)境下，刑法承擔(dān)著維護社會主義市場經(jīng)濟秩序、保障金融管理秩序的重任。但是此重任并不是為了打擊那些損害具有公共利益“外衣”的既得利益團體之人而存在，而是為了充分“保護人民”而被適用。當(dāng)高利轉(zhuǎn)貸罪欲被適用時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分考察放貸主體，摒除那些具有公共利益“外衣”的機構(gòu)或者企業(yè)，即如前文所論證，對于非公有制的銀行及其所發(fā)放的貸款，司法機關(guān)考慮時應(yīng)當(dāng)慎之又慎。換言之，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)將“金融機構(gòu)”限定于盡可能小的范圍內(nèi)，即只有真正能體現(xiàn)人民利益的金融機構(gòu)之貸款安全才需要全方位保護。當(dāng)面對諸多具有公共利益外衣的機構(gòu)或者企業(yè)時，應(yīng)當(dāng)還其本來面目，將它們的經(jīng)濟利益交由市場調(diào)節(jié)，還原其本來的市場經(jīng)濟地位，進而保障刑法的公平性在具體罪名適用之時得以貫徹。

S 省C 市之案件可見，盡管1000 萬元貸款總額中的600 萬元貸款安全保障，但是其中的不平等已然超過公有制前提下適當(dāng)傾斜之必要限度。因而在司法實踐中，有必要對此限度之“過當(dāng)”實行必要糾正，進而通過具體罪名的司法實踐保障刑法目的的實現(xiàn)?；貧w高利轉(zhuǎn)貸罪而言，在司法實踐中，特別是量刑時就入罪金額而言應(yīng)當(dāng)遵循現(xiàn)實危險原則，所謂現(xiàn)實危險原則是在高利轉(zhuǎn)貸行為實施過程中，排除諸如存在抵押等有安全保障的資金數(shù)額后，再行確定因轉(zhuǎn)貸行為產(chǎn)生現(xiàn)實危險的資金數(shù)額。在現(xiàn)實危險原則之下，高利轉(zhuǎn)貸的數(shù)額并非以貸款總額入罪，而是被實質(zhì)性限縮，此種做法可以避免無形之中加重行為人的刑事責(zé)任，導(dǎo)致罪刑相適應(yīng)原則無法在高利轉(zhuǎn)貸罪中得以實現(xiàn)。

如此適用現(xiàn)實危險原則會將刑法的謙抑性原則貫穿高利轉(zhuǎn)貸罪的司法實踐之始終，避免因為刑法謙抑的缺失導(dǎo)致高利轉(zhuǎn)貸罪的“射程”過長，進而導(dǎo)致刑法擴張之結(jié)果。同時適用現(xiàn)實危險原則也可以使得高利轉(zhuǎn)貸罪之入罪數(shù)額降低⑥，使得具體罪名的量刑結(jié)果可以符合罪刑相適應(yīng)原則之要求，還原高利轉(zhuǎn)貸數(shù)額之實質(zhì)，實質(zhì)性減輕犯罪人的刑事責(zé)任，進而實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)之目標(biāo)。

當(dāng)高利轉(zhuǎn)貸罪通過司法實踐付諸實施時，適用現(xiàn)實危險原則可以讓該罪受到刑法理性的重新審視。如此做法也是通過現(xiàn)實危險原則修正司法人員對“轉(zhuǎn)貸”行為的偏見，修正司法人員對“金融機構(gòu)”的“保護”性偏向。在適用現(xiàn)實危險原則時，高利轉(zhuǎn)貸罪中的各個構(gòu)成要素被反復(fù)調(diào)試，特別是“貸”這一決定性要素被反復(fù)衡量、評判，高利轉(zhuǎn)貸罪中的各個要素之間的邏輯也更加嚴(yán)謹(jǐn)和實用。最終以制約該罪于現(xiàn)實適用時可能出現(xiàn)的恣意妄為與獨斷專行，進而維持“金融機構(gòu)”和“轉(zhuǎn)貸人”之間的利益平衡，保障二者的利益處于互不侵犯的狀態(tài)。同時也將高利轉(zhuǎn)貸罪的司法實踐提升至維護刑法理性的高度。

回歸S 省C 市的案件，若適用現(xiàn)實危險原則，那么在認(rèn)定轉(zhuǎn)貸總數(shù)額時，應(yīng)將有抵押部分之貸款數(shù)額排除在量刑數(shù)額之外。如果當(dāng)事人的貸款是全額抵押，在暫不討論主觀目的之前提下，應(yīng)當(dāng)排除在刑法調(diào)整范圍之外。概因抵押物的存在，轉(zhuǎn)貸行為對于貸款安全僅存有形式危害性，不具有危害銀行資金安全之實質(zhì)。同樣，依據(jù)現(xiàn)實危險原則，在高利轉(zhuǎn)貸行為中，只有轉(zhuǎn)貸信用貸款或者轉(zhuǎn)貸無安全保障貸款之行為，才會對銀行的貸款資金產(chǎn)生實質(zhì)危險，才會存有破壞“經(jīng)濟秩序”之現(xiàn)實危險，才有以刑法規(guī)制之必要。以S 省C 市的案件為例，A 公司另外轉(zhuǎn)貸之400萬元并不存在任何抵押物，因而無法保障此400 萬元資金安全，如果產(chǎn)生相應(yīng)風(fēng)險，那么銀行將無法保證此400 萬元能夠安全“收回”。同時在該案中因抵押物的存在，銀行能夠保證另外600 萬元信貸資金的安全。因而A 公司轉(zhuǎn)貸行為中，對于“經(jīng)濟秩序”產(chǎn)生現(xiàn)實危險的只有轉(zhuǎn)貸400 萬元之行為，而非如S 省C市中級人民法院認(rèn)定的轉(zhuǎn)貸數(shù)額為1000 萬元。

由此推而廣之，在適用刑法中經(jīng)濟類罪名時，司法機關(guān)不能僅僅從形式危險角度出發(fā)，將所有僅有破壞“經(jīng)濟秩序”形式危險“外衣”的行為悉數(shù)納入刑法規(guī)制范圍，而是應(yīng)當(dāng)以該行為現(xiàn)實危險程度為導(dǎo)向，確定該行為產(chǎn)生可能造成的現(xiàn)實危險結(jié)果，以該行為可以確定且可以預(yù)見的現(xiàn)實危險結(jié)果為原則進行考量，最終實現(xiàn)通過現(xiàn)實危險程度確認(rèn)經(jīng)濟脫軌行為的危害程度標(biāo)準(zhǔn)，再行通過刑法處罰該經(jīng)濟脫軌行為［16］。

五、高利轉(zhuǎn)貸罪適用轉(zhuǎn)變之價值再申

市場經(jīng)濟是以市場主體自由、市場主體法律地位平等為核心的經(jīng)濟，市場經(jīng)濟需要與法治相聯(lián)系，只有當(dāng)市場經(jīng)濟與法治充分融合成為“法治的市場經(jīng)濟”后，才是真正健康且中道的市場經(jīng)濟［17］。在法治的市場經(jīng)濟中，不同市場經(jīng)濟參加者(譬如銀行與貸款者)之間的關(guān)系應(yīng)處于平等狀態(tài)。為了使市場經(jīng)濟參與者自由的范圍盡可能合法地擴大，刑法需要盡可能避免擴張以彌補立法欠缺或者司法疏漏。于此可通過解釋方法在一定程度上確保經(jīng)濟刑法規(guī)制范圍的合理性與正當(dāng)性，以保證刑法的處罰范圍基于刑法立法的本意隨著社會變遷而合理變動，最終實現(xiàn)刑法處罰范圍的恰當(dāng)性［18］。當(dāng)然，通過何種法律解釋方法則是一門藝術(shù)，此取決于立法者和司法者的價值觀以及立場。如果從刑法的謙抑原則處罰，此即需要在立法和司法的過程中適用嚴(yán)格的限縮解釋，通過嚴(yán)格的限縮解釋實現(xiàn)刑法條文強制效力的實現(xiàn)，以限制刑罰權(quán)的過度擴張，同時結(jié)合市場經(jīng)濟的特殊性，特別是市場經(jīng)濟中資金流動的現(xiàn)實需要，考量相關(guān)經(jīng)濟行為的現(xiàn)實危險性，而非一味地將所有看似非法的行為皆納入刑法的規(guī)制范圍，畢竟有些行為僅僅具備非法的外衣而無違法之實。如果一味地將所有的經(jīng)濟行為都納入刑法規(guī)制之范圍，那么經(jīng)濟行為則“戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢”，最終市場經(jīng)濟也將歸于一片死寂。如此發(fā)展，刑法最終會淪為一種“消極”的工具。

注 釋:

①我國刑法第二條規(guī)定:“中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰通一切犯罪行為作斗爭，以……保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)?！?/p>

②例如《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第二十六條規(guī)定:“［高利轉(zhuǎn)貸案(刑法第一百七十五條)］以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:(一)高利轉(zhuǎn)貸，違法所得數(shù)額在十萬元以上的;(二)雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過行政處罰二次以上，又高利轉(zhuǎn)貸的?！痹谏鲜鲆?guī)定中未見對轉(zhuǎn)貸有抵押物的貸款予以明確規(guī)定。

③《貸款通則》第九條對抵押貸款定義為:“抵押貸款，系指按《中華人民共和國擔(dān)保法》規(guī)定的抵押方式以借款人或第三人的財產(chǎn)作為抵押物發(fā)放的貸款。”

④銀行業(yè)內(nèi)部約定俗成的規(guī)則是:房產(chǎn)土地抵押，抵押貸款額不超過抵押物的百分之七十;現(xiàn)金支票抵押，抵押貸款額不能超過票面金額的百分之六十;票據(jù)抵押，抵押貸款額不能超過票據(jù)面額的百分之五十到百分之六十等。

⑤我國《物權(quán)法》第一百七十九條規(guī)定:“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?！蓖瑫r，第一百九十五條規(guī)定:“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償?！薄渡虡I(yè)銀行法》第四十二條第二款規(guī)定:“借款人到期不歸還擔(dān)保貸款的，商業(yè)銀行依法享有要求保證人歸還貸款本金和利息或者就該擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)而取得的不動產(chǎn)或者股權(quán)，應(yīng)當(dāng)自取得之日起二年內(nèi)予以處分?！?/p>

⑥關(guān)于此點，在《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》中并未見有關(guān)高利轉(zhuǎn)貸罪的量刑指導(dǎo)，但是在最高人民檢察院、公安部制定的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》中有相關(guān)規(guī)定:“第二十六條:［高利轉(zhuǎn)貸案(刑法第一百七十五條)］以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:(一)高利轉(zhuǎn)貸，違法所得數(shù)額在十萬元以上的;(二)雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過行政處罰二次以上，又高利轉(zhuǎn)貸的。”從此規(guī)定第一款我們可以看出，轉(zhuǎn)貸的數(shù)額會直接影響“違法所得數(shù)額”，進而影響是否入罪。