王怡然

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

提 要: 刑事訴訟法對監(jiān)察調(diào)查案件的證據(jù)補查提出了“退回或自行補查”的規(guī)范框架。作為監(jiān)察調(diào)查案件證據(jù)補查的規(guī)范模式，“退回或自行補查”延續(xù)了以往刑事案件證據(jù)補查的制度慣性，建立在對公訴案件證據(jù)質(zhì)量的追求之上，以“非此即彼”的程序安排，滿足證據(jù)補查的效率性和責任歸屬的清晰性要求。實踐中，受制于監(jiān)察調(diào)查案件的特殊性和監(jiān)察權(quán)運行的科層化，“退回或自行補查”因成本過高而運行不暢。檢察機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)轉(zhuǎn)而達成了“邊審查邊補查”的非正式“契約”，在有限的審查起訴期限內(nèi)配合完成證據(jù)補充和審查起訴工作，以“彼此交融”的形式實現(xiàn)利益兼得，塑造了證據(jù)補查的實踐模式。對“邊審查邊補查”的法理反思與評價，需摒棄僵化封閉的思維方式，以開放的態(tài)度觀察其實踐方式，分析其中的“變與不變”，并探究其價值基礎(chǔ)。面對當下的司法實踐與改革，也需在理順其邏輯的基礎(chǔ)上，站在規(guī)范與實踐的雙坐標中，以兼具封閉性與開放性的法治思維加以理解評價。

一、引 言

國家監(jiān)察體制改革作為一場縱深性的政治體制改革，不僅在宏觀上構(gòu)建起了中國社會腐敗治理的新生態(tài)，引發(fā)了司法領(lǐng)域乃至整個政治結(jié)構(gòu)的權(quán)能調(diào)整和重新布局，也在微觀上帶來了監(jiān)察調(diào)查案件的處理及其與刑事訴訟銜接的新課題［1］。作為國家監(jiān)察體制改革的制度安排和階段性成果，職務(wù)犯罪偵查權(quán)在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)了從檢察機關(guān)至監(jiān)察機關(guān)的轉(zhuǎn)隸，并由隨后出臺的《監(jiān)察法》在法律層面予以確立。在立法內(nèi)容和技術(shù)上，《監(jiān)察法》延續(xù)了行政監(jiān)察的部分規(guī)定，吸收了國家監(jiān)察體制改革試點中的有益經(jīng)驗［2］，借鑒了刑事訴訟法的部分程序規(guī)范，為監(jiān)察調(diào)查的有效開展及其與刑事訴訟的銜接作出了程序安排［3］。正如有學者所言，在監(jiān)察法頒布生效后，監(jiān)察權(quán)的性質(zhì)、監(jiān)察法的規(guī)范設(shè)置等前置性問題已不再是最重要的問題，至少不是當下必須解決的問題。相反，監(jiān)察規(guī)則的適用，監(jiān)察程序與刑事訴訟程序的銜接等問題，“必然首當其沖地成為顯性化的存在”［4］。監(jiān)察調(diào)查案件進入審查起訴階段，經(jīng)檢察機關(guān)審查認為尚不滿足公訴條件，需要補充核實時面臨的證據(jù)補查問題，就是其中一個看似微小卻實質(zhì)影響案件處理的問題①。

2018 年刑事訴訟法對檢察機關(guān)審查監(jiān)察機關(guān)移送起訴的案件，提供了兩種證據(jù)補查方案，即退回補充調(diào)查或自行補充偵查。其中，立法者特別賦予了監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查的優(yōu)先性，原則上“應(yīng)當退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查”，將檢察機關(guān)自行補充偵查權(quán)的行使限制在“必要”限度內(nèi)。與之對比，檢察機關(guān)面對公安偵查案件時則在上述兩種補查方案的選擇中享有較大的自由裁量權(quán)，“可以退回公安機關(guān)補充偵查，也可以自行偵查”?？梢钥闯?，一部刑事訴訟法典在兩個相近的條文中對監(jiān)察調(diào)查案件和公安偵查案件的證據(jù)補查提供了同一個制度框架，即“退回或自行補查”，又通過“應(yīng)當”“可以”的立法技術(shù)作出了規(guī)則適用上的區(qū)別。這一規(guī)則性區(qū)別即為本文問題意識的起點。

“一個規(guī)則的意義，并不完全由規(guī)則本身所提供，規(guī)則從來都不是完全不證自明的?！保?］在一定程度上，監(jiān)察調(diào)查案件證據(jù)補查規(guī)則的意義，是由監(jiān)察調(diào)查案件證據(jù)補查的實踐塑造的。在對比監(jiān)察調(diào)查案件和公安偵查案件證據(jù)補查規(guī)則中發(fā)現(xiàn)的問題，也應(yīng)當放置于實踐層面在案件調(diào)查的效度與程序推進的暢度上檢驗其價值。盡管制度規(guī)范與司法實踐的張力是法學研究的永恒課題，但在監(jiān)察調(diào)查案件證據(jù)補查的問題上更有其特殊性。一方面，“退回或自行補查”的規(guī)范，早已經(jīng)過公安偵查案件和檢察機關(guān)自偵案件的多年檢驗，在學界和實務(wù)界也形成了“補充偵查權(quán)”即為“退回或自行補查”的共識性認識②。另一方面，面對監(jiān)察調(diào)查案件，“退回或自行補查”很快就出現(xiàn)了制度供給不足的問題，以至于需要檢察機關(guān)與監(jiān)察機關(guān)通過協(xié)商形成新的處理方案。實踐中，一部分需要證據(jù)補查的監(jiān)察調(diào)查案件既不退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查，也沒有由檢察機關(guān)自行補充偵查，而是由檢察機關(guān)繼續(xù)審查，同時由監(jiān)察機關(guān)在審查起訴期間開展補充調(diào)查，即“邊審查邊補查”③。這一超出刑事訴訟法規(guī)范的實踐模式則為本文的研究對象。

本文對監(jiān)察調(diào)查案件在審查起訴階段證據(jù)補查的方式加以類型化區(qū)分——將刑事訴訟法規(guī)定的“退回或自行補查”概括為規(guī)范模式，并對其進行解釋學分析;將實踐中自生自發(fā)的“邊審查邊補查”概括為實踐模式，描述其運行機制，嘗試解釋其成因，并在兩種模式的對比與反思中，尋找評價法律制度成長與改革的方法論啟示。立足于真實的刑事司法實踐，在規(guī)范模式與實踐模式間冷靜地往返觀察，尋找現(xiàn)象背后的理論答案，是研究上述問題的必要路徑，也是本文的寫作思路。

二、監(jiān)察調(diào)查案件證據(jù)補查的規(guī)范模式

(一)“互相配合，互相制約”的規(guī)范分析

國家監(jiān)察體制改革不僅影響到刑事司法的傳統(tǒng)范式，也給中國的政治體制帶來了深刻變革，“一府一委兩院”的政治架構(gòu)正式形成，國家機構(gòu)間的關(guān)系隨之發(fā)生變化。此前，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)在刑事訴訟中“分工負責，互相配合，互相制約”的原則早已由憲法法律確立下來，并且部分反映在刑事司法的實際運作中［6］。國家監(jiān)察體制改革后，對職務(wù)犯罪開展的監(jiān)察調(diào)查不受《刑事訴訟法》的直接規(guī)制，轉(zhuǎn)而成為刑事訴訟的前置程序。監(jiān)察機關(guān)與刑事訴訟公權(quán)力主體之間的關(guān)系，超出了法檢公三機關(guān)關(guān)系的范疇［7］。作為回應(yīng)，2018 年憲法修正案將監(jiān)察機關(guān)辦理職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件時與審判機關(guān)、檢察機關(guān)、執(zhí)法部門的關(guān)系，定位為“互相配合，互相制約”，并在后續(xù)出臺的《監(jiān)察法》中再次明確。

在規(guī)范層面，監(jiān)察機關(guān)與審判、檢察機關(guān)和執(zhí)法部門“互相配合，互相制約”的關(guān)系自然有別于法檢公三機關(guān)“分工負責、互相配合、互相制約”的關(guān)系。二者不僅約束的國家機構(gòu)有別，作用的范圍也存在根本區(qū)別。后者規(guī)范的是刑事訴訟公權(quán)力主體在辦理刑事案件時的關(guān)系，只作用于刑事司法領(lǐng)域，前者則涉及行政、監(jiān)察、司法機關(guān)，超出了刑事司法的作用范圍。畢竟，頂層設(shè)計者對監(jiān)察機關(guān)的性質(zhì)定位不是行政機關(guān)，也不是司法機關(guān)，是行使國家監(jiān)察職能的專責機關(guān)［8］。在這一宏觀判斷下，憲法修正案和監(jiān)察法對監(jiān)察機關(guān)與審判、檢察機關(guān)的關(guān)系作出區(qū)別于法檢公三機關(guān)關(guān)系的規(guī)定，也就不難理解。然而，回到文本之中，憲法對監(jiān)察、審判、檢察機關(guān)的性質(zhì)及其權(quán)力配置作出明確的區(qū)別性界定，本身就是“分工負責”原則的內(nèi)化和具體化。從法律實施的角度來說，“互相配合，互相制約”的實現(xiàn)必然內(nèi)含著“分工負責”的邏輯前提［9］。因此可以認為，雖然監(jiān)察機關(guān)在我國的政治架構(gòu)中實際處于相對特殊的位置，但仍然服務(wù)于“對國家權(quán)力配置結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一”［10］。各國家機關(guān)間的分工、配合及制約雖存在作用層面的不同，卻無一脫離這一本質(zhì)性關(guān)系。

在“互相配合，互相制約”原則的規(guī)范指導(dǎo)下，考慮到監(jiān)察調(diào)查程序和監(jiān)察調(diào)查案件的特殊性，立法者在監(jiān)察調(diào)查與刑事訴訟銜接的部分問題上作出了先行拘留等特殊的程序安排。但在證據(jù)補查問題上，多年司法實踐的經(jīng)驗已經(jīng)表明，無論是對公安偵查案件的證據(jù)補查，還是對檢察自偵案件的證據(jù)補查，“退回或自行補查”都是足以應(yīng)對的。因此，監(jiān)察法和刑事訴訟法都沒有打破制度慣性，保留了“退回或自行補查”的規(guī)范框架。

(二)“退回或自行補查”規(guī)則的解釋學分析

1979 年刑事訴訟法確立了證據(jù)補查制度的基本輪廓，允許檢察機關(guān)在審查起訴時對事實不清、證據(jù)不足，尚未達到起訴條件的案件作出“退回或自行補查”的決定。作為公訴權(quán)行使的重要組成和不起訴決定作出的前置條件，證據(jù)補查制度既起到補充證據(jù)材料、查明公訴事實的作用，也對偵查活動間接起到監(jiān)督的效用［11］。這一制度確立時適用于公安偵查案件，此后覆蓋對檢察機關(guān)偵查的職務(wù)犯罪案件，“退回或自行補查”規(guī)則也由此固定下來。

證據(jù)補查制度之所以具體化為“退回或自行補查”規(guī)則而非其他，是由該制度存在的基礎(chǔ)決定的。傳統(tǒng)的訴訟理論以辯證唯物主義認識論為指導(dǎo)，認為司法人員對案件事實的認識會隨著證據(jù)的增多和訴訟階段的推進而逐漸清晰、準確。當然，對案件事實的認識過程不可能呈現(xiàn)一條前進的直線，刑事證據(jù)收集也不是一蹴而就的，需要不斷的再加工、再認識。證據(jù)補查就是案件事實認識過程復(fù)雜性和曲折性的制度化體現(xiàn)④。按照訴訟職能分工原則，偵查機關(guān)或偵查部門是證據(jù)材料的收集者，通過封閉的偵查活動勾勒出犯罪行為的輪廓和細節(jié)，并據(jù)此整理案卷材料，交由公訴機關(guān)審查起訴。公訴機關(guān)則以閱卷為主要方式、從是否滿足公訴條件的角度對偵查終結(jié)案件的質(zhì)量起到把關(guān)、監(jiān)督的作用。對于證據(jù)體系存在缺失、單個證據(jù)存在違法或瑕疵，非經(jīng)補充和糾正無滿足公訴條件的案件，檢察機關(guān)作出證據(jù)補查的決定，以避免公訴失利的不利后果。在“依賴案卷”的辦案方式中，通過案卷材料的移送和案卷信息的共享，偵查和公訴機關(guān)壟斷了對犯罪嫌疑人和案件證據(jù)情況的熟悉，具有開展證據(jù)補查的基礎(chǔ)。偵控方大體相同的立場和訴求又給了他們開展證據(jù)補查的愿望和動力。將實施證據(jù)補查的權(quán)力和責任交給偵查和檢察機關(guān)的“退回或自行補查”規(guī)則自然得以確立。

“退回或自行補查”規(guī)則建立在對公訴案件證據(jù)質(zhì)量的追求之上，以“非此即彼”的程序安排，滿足證據(jù)補查的效率性和責任歸屬的清晰性要求。通常而言，偵查機關(guān)有專業(yè)的人員和裝備，有成熟且被證明可行的偵查思路，在現(xiàn)有證據(jù)體系的基礎(chǔ)上有針對性地開展補充偵查更加得心應(yīng)手，更有利于保證補充偵查的質(zhì)量。當然，偵查機關(guān)也難為“無米之炊”。案卷材料退回偵查機關(guān)，并允許其在一定的法定期限內(nèi)開展補充偵查，是退回補充偵查的必要條件。依照刑事訴訟法的規(guī)定，退回補充偵查應(yīng)當在一個月內(nèi)完成，再移送人民檢察院重新計算審查起訴期限，重新全案審查。先“退回”后“補查”再“移送”的制度安排使得偵查的歸偵查，公訴的歸公訴，偵查機關(guān)要對證據(jù)補查的質(zhì)量負責，檢察機關(guān)也要把好審查起訴關(guān)。如果經(jīng)過證據(jù)補查的案件仍然不滿足起訴條件，檢察機關(guān)可以通過再次退回的決定，對偵查機關(guān)的補查工作作出否定性評價，以保證公訴案件的證據(jù)質(zhì)量。但是，這樣一種以實體性補救為目的的程序倒流［12］，是由檢察機關(guān)單方面推動的，既有濫用公訴資源的嫌疑，又無端延長了犯罪嫌疑人審前羈押的時間，使被追訴方處于更加被動無力的境地，還增強了偵查結(jié)論對審判結(jié)果的影響甚至決定作用［13］。此外，檢察機關(guān)對偵查機關(guān)補充偵查取得證據(jù)質(zhì)量的把關(guān)只能事后進行，難以對補充偵查的過程進行指導(dǎo)和監(jiān)督，不僅效率較低，也可能導(dǎo)致個別案件的證據(jù)質(zhì)量過度依賴偵查機關(guān)的主觀意愿和行動能力［14］。

自行補充偵查就是檢察機關(guān)可以選擇的另一條路徑。出于特定案件需補查的證據(jù)材料相對簡單，案件有快速處理需要，檢察機關(guān)具有對該案證據(jù)補查的便利條件，避免偵查機關(guān)“退而不補”等因素的考量，公訴部門可以決定自行補充偵查，以省卻案件退回和再全案審查帶來的“返工”，有利于訴訟經(jīng)濟，也可以在一定程度上以區(qū)別于偵查機關(guān)的身份克服偵查阻力，更好地實現(xiàn)證據(jù)補查的效果［15］。但是，自行補充偵查要求公訴部門在有限的審查起訴期限內(nèi)，在負責公訴審查的檢察官外，另行抽出一定的人員、占用一定的審查起訴時間，針對現(xiàn)有證據(jù)體系存在的問題完成拾遺、縫補、糾正的工作。這對原本辦案量大、習慣書面審查的公訴部門來說是一個不小的考驗。況且，決定自行補查也意味著檢察機關(guān)要對證據(jù)補查的結(jié)果和補查后整個案件的證據(jù)質(zhì)量負責，無論是檢察官個人還是整個公訴機關(guān)都需要承擔一定的敗訴風險。這也決定了檢察機關(guān)對自行補充偵查的決定是非常慎重的，適用自行補充偵查的案件是非常有限的。特別是面對證據(jù)的體系性缺陷，檢察機關(guān)基本上都會做出退回補充偵查的決定⑤?？梢哉f，在司法人員運用“退回或自行補查”規(guī)則的實踐中，早已形成了以退回補查為首選，以自行補查為例外的慣例［16］。

對于監(jiān)察調(diào)查案件證據(jù)補查的需要，刑事訴訟法沿著同樣的思路給出了同樣的制度安排。不同的是，對于監(jiān)察調(diào)查案件，刑事訴訟法明確了以退回補充調(diào)查為原則，以自行補充偵查為必要補充。依照刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機關(guān)是決定證據(jù)補查的唯一主體，由且僅能由檢察機關(guān)根據(jù)案件的證據(jù)情況，作出是否需要補查證據(jù)的判斷。只要檢察機關(guān)認為應(yīng)當補充核實相關(guān)證據(jù)，即應(yīng)當首先適用退回補查，僅當存在“必要”時可以自行補查。實際上，在國家監(jiān)察體制改革的初期試點中，試點方案并未提及“檢察機關(guān)自行補充偵查”，而是規(guī)定檢察機關(guān)對事實不清、證據(jù)不足的案件可以退回補充調(diào)查，有權(quán)決定不起訴［17］?？梢钥闯?，在頂層設(shè)計者的最初設(shè)計里，甚至是不存在自行補查的“必要”的。那么，為何最終刑事訴訟法確立了“必要”，如何理解“必要”，何時存在“必要”呢?

隨著國家監(jiān)察體制改革的深入，監(jiān)察權(quán)的定位及其與檢察權(quán)的關(guān)系逐步理順，監(jiān)察機關(guān)與其他機關(guān)配合制約關(guān)系應(yīng)當制度化等共識逐漸達成［18］。在此背景下，檢察機關(guān)在一定限度內(nèi)保留偵查權(quán)成為可能，也為開展自行補查提供了必要前提。實證研究表明，職務(wù)犯罪案件存在較高比例的證據(jù)補查，其中一部分是不宜或不必退回補查的情形?？梢哉f，檢察機關(guān)自行補查的必要性是客觀存在的［19］，有學者指出，檢察機關(guān)對監(jiān)察調(diào)查案件所做的證據(jù)補查，是在原有監(jiān)察調(diào)查基礎(chǔ)之上的“補充的偵查”，區(qū)別于其他刑事案件偵查基礎(chǔ)上的“對偵查的補充”［20］。換言之，考慮到立法者對監(jiān)察調(diào)查與刑事偵查的明確區(qū)分，和轉(zhuǎn)隸后檢察機關(guān)有限的偵查能力，以檢察機關(guān)自行補充偵查接力監(jiān)察調(diào)查案件的“必要”只存在于極其有限的范圍內(nèi)。立法者將以往司法實踐中自行補查作為例外的慣例予以明示確立，作以“必要”的限制，也就不難理解。作為有限范圍內(nèi)的“必要”，檢察機關(guān)自行補查必須明確有所為，有所不為［21］。2019 年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》對檢察機關(guān)可以自行補充偵查的情形作出了明確規(guī)定，對于言詞證據(jù)有細節(jié)上的出入，實物證據(jù)需要補充鑒定，或由檢察機關(guān)補充偵查更便利、高效、有利于查清案件事實的，可以由檢察機關(guān)自行補查。

三、監(jiān)察調(diào)查案件證據(jù)補查的實踐模式

“退回或自行補查”作為證據(jù)補查的規(guī)范模式，在以往的司法實踐中暴露出了利用證據(jù)補查互借辦案期限，證據(jù)補查的質(zhì)量不高，“退而不補”等問題。針對上述問題，刑事訴訟理論和實務(wù)研究者提出了完善證據(jù)補查制度和規(guī)范補充偵查權(quán)行使的建議，但無一超出上述規(guī)范框架［22］。這也在一定程度上說明，“退回或自行補查”雖然存在種種問題，但應(yīng)對需要補查的公安偵查案件和檢察機關(guān)自偵案件在總體上是行之有效的。隨著監(jiān)察機關(guān)承擔起職務(wù)犯罪的調(diào)查職責，檢察機關(guān)審查監(jiān)察調(diào)查案件時，一種全新的證據(jù)補查方式出現(xiàn)，刑事訴訟法規(guī)定的“退回或自行補查”反而成為退而求其次的選擇。在這種全新的證據(jù)補查方式中，檢察機關(guān)不中斷審查、不作出退回補充調(diào)查的決定、也不自行補查，而是允許檢察審查和監(jiān)察補查同時進行，允許監(jiān)察補查共享檢察審查的法定期限，即“邊審查邊補查”。在部分地區(qū)，“邊審查邊補查”的適用遠遠超出了個案的范圍，經(jīng)由檢察機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)的共同意志、作為證據(jù)補查的優(yōu)先形式而存在⑥。因此，本文將其與“退回或自行補查”的規(guī)范模式相區(qū)別，概括為證據(jù)補查的實踐模式。

(一)“邊審查邊補查”的運行機制

由于在公開的規(guī)范性文件中無法檢索到“邊審查邊補查”的依據(jù)及適用規(guī)則，因此對它的描述只能建立在真實的司法實踐的基礎(chǔ)上，通過對關(guān)鍵點的細致觀察和對全流程的概覽，在與“退回或自行補查”的對比中勾勒出“邊審查邊補查”的運行機制。

在“退回或自行補查”模式中，案卷材料的轉(zhuǎn)移和案件所處階段的劃分都是清晰可溯的。退回或自行補查的決定由檢察機關(guān)獨立作出。在決定退回補查后，檢察機關(guān)需制作補充調(diào)查提綱，以書面形式明確告知監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查的事項、理由、方向和應(yīng)當補充、說明的證據(jù)和材料及其證明作用，并與案卷材料、補充調(diào)查決定書一道退回監(jiān)察機關(guān)。審查起訴中斷，退回補查作為獨立階段開始計算期限。犯罪嫌疑人已被采取強制措施的，需通知強制措施執(zhí)行機關(guān)，以便監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查的開展。在法定一個月的補查期限到期前，無論監(jiān)察機關(guān)是否完成補充調(diào)查提綱要求的內(nèi)容，都需將案件移送檢察機關(guān)重新審查起訴。若檢察機關(guān)決定自行補查，則得以保留案卷材料繼續(xù)審查，并需在審查起訴的期限內(nèi)有針對性地開展自行補查。如此，案卷材料便歸屬于實施補查的主體，案件所處階段也依實施補查的公權(quán)力主體不同而發(fā)生變化。在“邊審查邊補查”模式中，案件一邊由檢察機關(guān)繼續(xù)審查，一邊由監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查，案卷材料的歸屬由兩機關(guān)根據(jù)案件的具體情況、根據(jù)審查和補查工作開展的便利協(xié)商決定，監(jiān)察補查被納入審查起訴期限，不再作為單獨的訴訟階段。如果說“退回或補充偵查”是兩條不同方向、“非此即彼”的可選擇路徑，“邊審查邊補查”便呈現(xiàn)出一種“彼此交融”的樣態(tài)，這也構(gòu)成了“邊審查邊補查”的基本輪廓。實踐中，公訴人員審查案件后，認為需要證據(jù)補查且可以采用“邊審查邊補查”的，便會通過非正式途徑與負責該案件調(diào)查的監(jiān)察人員取得聯(lián)系，征求意見。雙方在衡量具體案件和證據(jù)情況的基礎(chǔ)上，協(xié)商該案證據(jù)補查的處理方案。若雙方就“邊審查邊補查”的方案選擇達成了共識，便會進一步商討所需補充的證據(jù)內(nèi)容、具體步驟與時間安排。

“邊審查邊補查”有效利用了監(jiān)察機關(guān)在職務(wù)犯罪調(diào)查中的優(yōu)勢，避免了檢察機關(guān)在退補階段的缺位，壓縮了證據(jù)補查案件審前階段持續(xù)的時間，似乎是一個顯而易見的更優(yōu)選擇。實際上，“邊審查邊補查”對監(jiān)察機關(guān)和檢察機關(guān)各自的分工、彼此的配合與制約都提出了新的要求。就“邊審查邊補查”而言，檢察機關(guān)不再是唯一的決定主體，“邊審查邊補查”決定的作出及其實現(xiàn)必須獲得檢監(jiān)兩機關(guān)的認可與配合。一方面，雙方要對于某一案件適用“邊審查邊補查”的可能性達成共識。另一方面，也要對這一案件中“邊審查邊補查”的可行性作出具體安排。由于檢監(jiān)雙方在立場、思維方式、行動空間等方面的區(qū)別，協(xié)商的過程也是雙方博弈和妥協(xié)的過程。檢察機關(guān)認為需要補查的證據(jù)可能是監(jiān)察機關(guān)積極遺漏的，監(jiān)察機關(guān)收集的證據(jù)也可能是檢察機關(guān)提起公訴所需證據(jù)體系之外的。雙方必須在協(xié)商、行動的全過程中保持積極的溝通。此外，法定的審查起訴期限是有限的，“邊審查邊補查”要求檢察機關(guān)的審查、監(jiān)察機關(guān)的補查、最終是否提起公訴的決定都要在審查起訴的法定期間內(nèi)完成，任何推諉扯皮都可能造成證據(jù)補查的效果不好或?qū)彶槠鹪V期限的拖延。檢察機關(guān)與監(jiān)察機關(guān)也因此在一定程度上被捆綁在一起，必須通過高程度的配合共同為證據(jù)補查及公訴案件的質(zhì)量負責。這就要求檢監(jiān)兩機關(guān)的配合是制約之下的配合，而非互開方便之門?？梢哉f，“互相配合”只是“邊審查邊補查”的可行基礎(chǔ)，“互相制約”才是“邊審查邊補查”的必要保障。

(二)“邊審查邊補查”的發(fā)生原因

正如波普爾的判斷，“只有很少一部分社會制度是有意識設(shè)計出來的。”［23］“邊審查邊補查”也不是監(jiān)察機關(guān)和檢察機關(guān)按照事先設(shè)計好的藍本采取行動的結(jié)果，而是在實踐中自發(fā)生長出來的?！斑厡彶檫呇a查”之所以能在監(jiān)察調(diào)查案件中出現(xiàn)并得到雙方的認可，甚至成為一種“慣例”，主要有以下幾方面的原因。

第一，監(jiān)察調(diào)查案件的特殊性決定了監(jiān)察機關(guān)開展證據(jù)補查更具優(yōu)勢。國家監(jiān)察體制改革以職務(wù)犯罪案件的調(diào)查權(quán)取代了偵查權(quán)，職務(wù)犯罪案件的辦理呈現(xiàn)出與其他案件迥異的“調(diào)查—公訴”模式［24］。在這一模式中，監(jiān)察調(diào)查的對象是職務(wù)犯罪案件，在調(diào)查方式上極其依賴口供的獲取。檢察機關(guān)審查監(jiān)察調(diào)查案件時，也必須將重點放在被調(diào)查人的口供、證人證言及相關(guān)補強證據(jù)之上，審查已有證據(jù)能否形成完整的證據(jù)鏈條，并明確需要補查的內(nèi)容。特別是言詞證據(jù)的取證，非獲得被調(diào)查人或證人的配合而不能。監(jiān)察機關(guān)對被調(diào)查人的個人特性和社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)更為了解，對案件已有證據(jù)情況更為熟悉，無論是補充調(diào)查言詞證據(jù)，還是起補強作用的實物證據(jù)，監(jiān)察機關(guān)都具有天然的優(yōu)勢。反觀檢察機關(guān)，則相對缺乏對監(jiān)察調(diào)查案件開展證據(jù)補查的裝備和能力，也迫使檢察機關(guān)不得不仰仗監(jiān)察機關(guān)開展證據(jù)補查。

第二，監(jiān)察機關(guān)的權(quán)力運行機制決定了退回補查運行的困難。監(jiān)察機關(guān)不同于司法機關(guān)，在監(jiān)察權(quán)的運行和監(jiān)察決策的作出上都具有更加明顯的科層制、行政化特征。監(jiān)察調(diào)查案件在監(jiān)察機關(guān)的內(nèi)部流轉(zhuǎn)，及其向刑事司法程序輸出的過程也是如此。在監(jiān)察機關(guān)內(nèi)部，負責案件調(diào)查的是執(zhí)紀審查室，在調(diào)查過程中依照監(jiān)察法賦予的權(quán)限和調(diào)查措施收集證據(jù)、形成案卷材料，并另行制作調(diào)查報告。調(diào)查報告的性質(zhì)和作用類似于偵查終結(jié)報告書，但無法直接移送檢察機關(guān)，而需移交監(jiān)察機關(guān)內(nèi)部的案件審理室審核。案件審理室收到調(diào)查報告后，主要審查案卷中的證據(jù)情況和程序合法性問題，將需要補查的案件返回執(zhí)紀審查室補充調(diào)查。在監(jiān)察機關(guān)內(nèi)部，通過審查和審理部門及職能的分離實現(xiàn)監(jiān)督和制衡，以提高監(jiān)察調(diào)查的質(zhì)量。案件審理室審核后，認為被調(diào)查人涉嫌職務(wù)犯罪的，需對被調(diào)查人涉嫌的罪名、是否審查起訴提出處理意見，形成審核報告，報主管領(lǐng)導(dǎo)和主要負責人審批后交由紀委監(jiān)委常委會討論，報同級黨委批準。只有當案件審理部門、主管領(lǐng)導(dǎo)和主要負責人、紀委監(jiān)委常委會、同級黨委均認可執(zhí)紀審查室的調(diào)查結(jié)果，且認為被調(diào)查人應(yīng)當被移送司法機關(guān)時，才會以監(jiān)察機關(guān)的名義移送檢察機關(guān)審查起訴［25］。同理，檢察機關(guān)審查后認為應(yīng)當退回補充調(diào)查的，需對接監(jiān)察機關(guān)的案件審理部門，由案件審理室上報監(jiān)委領(lǐng)導(dǎo)班子，再退回執(zhí)紀審查室補充調(diào)查。監(jiān)察機關(guān)的內(nèi)部制約與層層控制，導(dǎo)致退回補充調(diào)查必須經(jīng)歷漫長的時間、煩瑣的程序和復(fù)雜的文書材料制作。再加之部分地方對退查的錯誤認識，視其為對監(jiān)察調(diào)查的負面評價，監(jiān)察人員對退回補查的抗拒情緒并不罕見。

第三，“邊審查邊補查”滿足了檢監(jiān)雙方的訴求，實現(xiàn)了利益兼得。監(jiān)察調(diào)查案件由監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查具有明顯的優(yōu)勢，依照刑事訴訟法退回補查的方式又遭到監(jiān)察機關(guān)的抗拒和不滿，兼顧檢察機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)雙方利益的“邊審查邊補查”便應(yīng)運而生。對檢察機關(guān)來說，將案件以非正式的方式交由監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查，既能夠發(fā)揮監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查的優(yōu)勢，減輕了自行補查的負擔，也避免了監(jiān)察機關(guān)因?qū)ν嘶匮a查不滿而補查質(zhì)量不高，甚至“退而不補”的問題。對監(jiān)察機關(guān)來說，“邊審查邊補查”極大地減輕了應(yīng)付機關(guān)內(nèi)部流程的負擔，避免了因正式退回補查帶來的不利評價，也有了補充案件證據(jù)、提高案件質(zhì)量的機會，避免監(jiān)察調(diào)查案件通不過公訴及審判的司法檢驗。因此，“邊審查邊補查”不僅自發(fā)自生，還成為了監(jiān)察機關(guān)和檢察機關(guān)公認的優(yōu)先選項，在部分地區(qū)其適用比例甚至超過了刑事訴訟法規(guī)定的退回補查和自行補查之和。

四、對“邊審查邊補查”的法理反思與評價

(一)合法性質(zhì)疑

“邊審查邊補查”不僅得到了監(jiān)察機關(guān)和檢察機關(guān)一線辦案人員的大量實踐，還得到了兩機關(guān)的默認，甚至在部分地方由兩機關(guān)共同發(fā)文明確在需要證據(jù)補查時優(yōu)先適用“邊審查邊補查”。但是，無論怎樣論述其實踐效果，不可否認的是，“邊審查邊補查”超出了刑事訴訟法規(guī)定的“退回或自行補查”的制度框架，存在合法性危機。

行文至此，如果簡單地得出“邊審查邊補查”違反了刑事訴訟法的規(guī)定，應(yīng)當在實踐中糾偏的結(jié)論，就不免對規(guī)范與實踐的張力有了過度簡單化的理解。固然，在我國法治建設(shè)的現(xiàn)階段，對形式合法性的尊崇被放在多么重要的位置也不為過。但是，面對實踐中紛繁復(fù)雜，牽涉多方主體，多重利益角逐的問題，既定的規(guī)范并不是唯一答案，是否滿足形式合法性也不是考察實踐的唯一標準。特別是對于那些自發(fā)生長的、極富生命力的實踐，理解其背后的邏輯，并借此反思既有規(guī)則，或許是更好的選擇。

監(jiān)察調(diào)查案件證據(jù)補查的規(guī)范與實踐，就是其中的一例。在法理上，檢察機關(guān)在審查起訴階段作出證據(jù)補查的決定，不會改變案件的系屬關(guān)系。無論檢察機關(guān)作出退回補查的決定將案卷材料退回原調(diào)查機關(guān)，還是決定自行補查將案卷材料保留在檢察機關(guān)，補查期間該案仍系屬于檢察機關(guān)［26］。“邊審查邊補查”也未改變這一系屬關(guān)系，不具有任何法理上的非正當性。如前所述，刑事訴訟法對退回或自行補查的規(guī)范，是出于補查工作的效率性和責任劃分的明晰性考量，要求監(jiān)察機關(guān)和檢察機關(guān)各自對退回或自行補查的質(zhì)量及程序合法性負責，避免互相掣肘、互相推諉的情況發(fā)生。如果在“邊審查邊補查”模式中，補查工作的效率性和責任劃分的明晰性并沒有受到消解，其正當性自然得以證成?！斑厡彶檫呇a查”沒有模糊檢察機關(guān)與監(jiān)察機關(guān)的職能分工，而是讓二者各盡其能，發(fā)揮各自的優(yōu)勢，并且將監(jiān)察補查和檢察審查兩個相對獨立的環(huán)節(jié)合并在一個期限內(nèi)，壓縮了審前時間，提高了案件處理的效率。只要檢察機關(guān)不降低審查的證明標準，就能發(fā)揮倒逼監(jiān)察機關(guān)提高證據(jù)補查質(zhì)量的作用。一旦檢察機關(guān)為監(jiān)察機關(guān)大開方便之門，則需承擔控訴失敗的風險。擔心“邊審查邊補查”會模糊兩機關(guān)的責任劃分也就不再必要?！斑厡彶檫呇a查”的出現(xiàn)說明監(jiān)察機關(guān)與檢察機關(guān)之間“互相配合，互相制約”的關(guān)系，不僅可以建立在明確訴訟階段“各管一段”的基礎(chǔ)上，也可以拋開形式上的區(qū)隔，在同一階段內(nèi)通過工作機制的調(diào)整得以實現(xiàn)。

(二)作為“契約”的非正式規(guī)則

“邊審查邊補查”不僅超出了監(jiān)察調(diào)查案件證據(jù)補查的規(guī)范框架，也打破了證據(jù)補查的制度慣性。如果說監(jiān)察調(diào)查案件證據(jù)補查規(guī)則來自立法者的邏輯理性，來自刑事司法實踐積累的證據(jù)補查的經(jīng)驗，那么“邊審查邊補查”作為一種新的操作準則來自何處，又將去往何處?換言之，作為檢察機關(guān)與監(jiān)察機關(guān)在實踐中達成的具有“契約”性質(zhì)的非正式規(guī)則，“邊審查邊補查”面臨著怎樣的發(fā)展?

監(jiān)察調(diào)查案件證據(jù)補查的規(guī)范模式與實踐模式之間的關(guān)系，正如卡多佐對法律確定性與變化性之間的判斷，“法律一如人類，要想延續(xù)生命，必須找到某種妥協(xié)之道?！保?7］當踐行規(guī)范模式面臨著過多的程序與道德成本，變化就成為“自保的手段”，“邊審查邊補查”就是在某些“不變”之上自發(fā)生長起來的［28］。

“邊審查邊補查”的“變與不變”是精巧有度的。就操作層面而言，“邊審查邊補查”舍棄了法律明確提供的“退回或自行補查”兩種程序選擇，轉(zhuǎn)而將兩者結(jié)合起來，以更高效的方式分配著這一階段的司法資源，也通過減少犯罪嫌疑人審前羈押的時間增加其正當性。就理論基礎(chǔ)而言，看似具有突破性的“邊審查邊補查”實則未觸動證據(jù)補查的任何基礎(chǔ)性價值，在“互相配合，互相制約”的原則下，保留了檢監(jiān)分工、“大控方”格局與檢察審查的實質(zhì)，只是不再采用轉(zhuǎn)移案卷材料、明確訴訟階段的形式而已?！斑厡彶檫呇a查”的出現(xiàn)，豐富了傳統(tǒng)訴訟理論中補充偵查權(quán)的內(nèi)涵，使得證據(jù)補查規(guī)則呈現(xiàn)出了一種開放性結(jié)構(gòu)，有能力適應(yīng)于各類案件的證據(jù)補查需要，并重塑了實踐中證據(jù)補查的形態(tài)，監(jiān)察機關(guān)、檢察機關(guān)和犯罪嫌疑人都是其中的受益者。

“邊審查邊補查”是作為檢察機關(guān)與監(jiān)察機關(guān)的非正式“契約”自發(fā)形成的。通常而言，非正式的“契約”都會面臨著約束力較弱、難以執(zhí)行的問題。而“邊審查邊補查”卻在實踐中發(fā)展為證據(jù)補查的“慣例”，一躍而成為兩機關(guān)共同的優(yōu)先選擇。一方面，因為這一“契約”本身是基于互惠的結(jié)果，是雙方意志的最大公約數(shù)，具有執(zhí)行的動力和愿望。另一方面，也是因為其“非正式契約”的性質(zhì)，給了雙方更大的選擇空間，增進了互信。面對需要證據(jù)補查的案件，可以依情況作出“退回或自行補查”或“邊審查邊補查”的決定。作為“契約”的“邊審查邊補查”也就在實踐中蓬勃發(fā)展。

這也為當下司法改革的推進與評價提供了方法論啟示。面對高速變遷的社會和變動不居的關(guān)系事實，將所有的法律秩序仰仗于立法者的智慧、經(jīng)驗與技術(shù)是遠遠不夠的，以現(xiàn)成的法律規(guī)范作為評價改革的唯一標準也是不可取的。面對紛繁復(fù)雜的改革實踐，強調(diào)改革的合法性當然是非常重要的。但審視改革實踐，追溯其價值基礎(chǔ)和實踐理性的來源，或許是更為重要的。無論任何改革，都有不可突破的底線，即不能違背基本的司法規(guī)律和訴訟理論，否則再好的實踐效果也經(jīng)不起時間的檢驗。在基礎(chǔ)價值不變的前提下，觀察改革方式，理解改革目的，發(fā)掘其背后的實踐邏輯，以更開放的心態(tài)審視改革的經(jīng)濟、道德等法律之外的價值。司法改革的背景要求理論研究者需具備兩種坐標視角，既要以實定法規(guī)范為坐標審視改革實踐，對改革作出回應(yīng)與評價;也要以改革實踐為坐標審視現(xiàn)行法律規(guī)范，塑造更富彈性、更適應(yīng)實踐的規(guī)則體系。

五、結(jié) 語

《監(jiān)察法》的頒布使得對國家監(jiān)察體制改革的探討必須從理論層面向?qū)嵺`層面轉(zhuǎn)移。這并沒有消解在理論層面解釋改革的價值，而是增加了在實踐層面研究改革的必要。國家監(jiān)察體制改革帶來的監(jiān)察調(diào)查與刑事訴訟的銜接問題不僅是理論性的，也是實踐性的，需要實務(wù)工作者和理論研究者以更加開放、務(wù)實的心態(tài)面對?！斑厡彶檫呇a查”就是實務(wù)人員面對需要證據(jù)補查的真實案例創(chuàng)造出來的，本文對“邊審查邊補查”的研究也是在觀察規(guī)范與實踐的基礎(chǔ)上進行的。

刑事訴訟法規(guī)定的“退回或自行補查”建立在職能分工的基礎(chǔ)上，以補充偵查的效率性和責任歸屬的清晰性為價值，卻因監(jiān)察機關(guān)權(quán)力運行的高度科層化和監(jiān)察案件的特殊性致使實踐成本過高而難以為繼。面對監(jiān)察調(diào)查案件證據(jù)補查的客觀需要，“邊審查邊補查”的“契約”出現(xiàn)，建立在證據(jù)補查制度的價值基礎(chǔ)之上，有效彌補了“退回或自行補查”存在的操作性問題，兼顧了檢察機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)的利益，犯罪嫌疑人也得以從中受益?！斑厡彶檫呇a查”從個案處理中的非正式“契約”發(fā)展而為實踐中檢察和監(jiān)察機關(guān)面對證據(jù)補查問題的優(yōu)先選擇。

“邊審查邊補查”作為“契約”的出現(xiàn)，是法律系統(tǒng)從封閉性向開放性發(fā)展的體現(xiàn)，也是法律思維向法治思維演變的結(jié)果。當法律系統(tǒng)的封閉性得以實現(xiàn)，法律有了判斷合法與非法的權(quán)威和標準，法律的成長就成為可能。當法律之外的價值能夠得到封閉性法律系統(tǒng)的認可，法律規(guī)則就更富彈性，法律系統(tǒng)的開放性也得以實現(xiàn)。在堅持封閉性的基礎(chǔ)上擁抱開放性，法律思維向法治思維的演變也悄然完成［29］。在當下改革的浪潮中，堅守兼具封閉性和開放性的法治思維，是法律人面對和評價改革時必須拿出的態(tài)度，也是法律人能為改革貢獻的專業(yè)視角。

注 釋:

①“證據(jù)補查”的概念在學界使用的并不多，已發(fā)表的相同研究主題的論文大多采用“補充偵查”的概念。但是，以“補充偵查”為主題的論文大多發(fā)表于國家監(jiān)察體制改革和2018 年刑事訴訟法修改之前。此后，立法者將“偵查”與“調(diào)查”，將公安機關(guān)移送案件的“補充偵查”“退回補充偵查”與監(jiān)察機關(guān)移送案件的“補充核實”“退回補充調(diào)查”加以區(qū)分。鑒于此，本文以“證據(jù)補查”為題，概指監(jiān)察機關(guān)和公安機關(guān)移送起訴案件不滿足公訴條件時補充證據(jù)材料的工作，以區(qū)別于公安機關(guān)移送案件的補充偵查。

②參見張智輝:《檢察偵查權(quán)的回顧、反思與重構(gòu)》，《國家檢察官學院學報》2018 年第3 期，第36 －48 頁;吳宏耀、范仲瑾:《檢察機關(guān)補充偵查權(quán)的規(guī)范化運用》，《人民檢察》2018 年第14 期，第51 －55 頁。

③筆者于2019 年7 月在某地調(diào)研時發(fā)現(xiàn)部分監(jiān)察調(diào)查案件的證據(jù)補查并未遵循“退回或自行補查”規(guī)范，而是自發(fā)生成了“邊審查邊補查”的實踐。在后續(xù)的調(diào)研與材料收集過程中，通過案例分析、訪談檢察官、收集地方性規(guī)范性文件的形式，筆者對“邊審查邊補查”的成因、運行與規(guī)范有了更進一步的認識，從而形成了本研究的觀點及論證。

④1979 年刑事訴訟法對證據(jù)補查沒有次數(shù)和時間的限制，實踐中經(jīng)過多次證據(jù)補查的案件并不罕見，證據(jù)補查制度的認識論基礎(chǔ)可見一斑。隨著程序正義理論的發(fā)展，1996 年刑事訴訟法修改增加了證據(jù)補查的時間和次數(shù)限制，認識論不再證據(jù)補查制度的唯一基礎(chǔ)。(參見左德起、韓陽:《論審查起訴中的補充偵查》，《國家檢察官學院學報》2003 年第3 期，第57 頁。)

⑤檢察機關(guān)在2012 年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》中細化了退回公安或自偵部門補充偵查的情形，即“認為犯罪事實不清、證據(jù)不足或者遺漏罪行、遺漏同案犯罪嫌疑人等情形需要補充偵查的”，“應(yīng)當退回”?？梢钥闯觯瑱z察機關(guān)意識到自行補充偵查的局限性，在面對證據(jù)體系的缺陷時，要求各級檢察機關(guān)作出退回補充偵查的決定。

⑥根據(jù)作者調(diào)研的情況和收集到的材料，“邊審查邊補查”在部分地區(qū)的適用率達到七成以上。有地區(qū)通過規(guī)范性文件的形式將實踐中的“邊審查邊補查”確立下來，規(guī)范其運行機制，并明確其適用的優(yōu)先性。