吳 越 宋 雨

(西南財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，成都 611130)

提要： 相對人的審查義務(wù)對判定公司越權(quán)擔(dān)保合同的效力至關(guān)重要，但“九民紀(jì)要”和早前的相關(guān)司法解釋(討論稿)未從實質(zhì)上區(qū)分一般擔(dān)保與關(guān)聯(lián)擔(dān)保中相對人不同的審查義務(wù)，容易在司法實踐中造成新的矛盾和混亂。要解決這一問題，首先應(yīng)基于規(guī)范分析，明確在以放松管制和擴大營業(yè)自由為公司法改革方向的情況下，只有關(guān)聯(lián)交易才有足夠理由需要強制性規(guī)范的介入，因此對公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的限制確屬法定限制，而《公司法》對公司一般擔(dān)保的限制只能解讀為章程限制。這一解讀揭示出一般擔(dān)保代表權(quán)與關(guān)聯(lián)擔(dān)保代表權(quán)存在的結(jié)構(gòu)性差異，意味著兩種擔(dān)保合同相對人審查義務(wù)的范圍應(yīng)有不同。同時，從擔(dān)保合同法律關(guān)系角度解析，對被擔(dān)保對象身份的識別應(yīng)當(dāng)被排除在審查義務(wù)的法定內(nèi)容之外并主要依賴于商人的經(jīng)驗理性。由此，一般擔(dān)保合同的相對人的審查義務(wù)僅限于對法定代表人的身份核實；而關(guān)聯(lián)擔(dān)保合同的相對人則應(yīng)當(dāng)圍繞代表公司授權(quán)的決議文件作基本的形式審查。

一、問題的提出

《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(法[2019]254號，下稱九民紀(jì)要)對充滿爭議的公司越權(quán)擔(dān)保問題進行了回應(yīng)，且在內(nèi)容表述上與先前最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理公司為他人提供擔(dān)保糾紛案件適用法律問題的解釋(稿)》(下稱討論稿)有所不同。然而，二者在整體思路上并沒有本質(zhì)區(qū)別，具體規(guī)則也沒有實質(zhì)變化，某些體系性的矛盾仍在延續(xù)。首先，一方面強調(diào)和區(qū)分了一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保，另一方面卻對兩種擔(dān)保合同的相對人統(tǒng)一規(guī)定了對公司內(nèi)部文件的審查義務(wù)；其次，《民法總則》第61條第3款已經(jīng)改變了《合同法》對代表權(quán)限制類型不加區(qū)分的做法[1]，但九民紀(jì)要和討論稿都未針對上述變化做出回應(yīng)；最后，規(guī)定相對人對公司決議程序有法定的審查義務(wù)，這不僅混淆了公司內(nèi)外關(guān)系，也與《民法總則》第85條以及《公司法司法解釋四》第6條關(guān)于公司決議瑕疵不影響公司外部行為效力的規(guī)定相沖突。

實際上，九民紀(jì)要與討論稿最為值得肯定的地方莫過于統(tǒng)一了越權(quán)擔(dān)保案件的審理思路，將越權(quán)擔(dān)保案件裁判路徑框定在代表規(guī)則中。但是，前述的體系性矛盾在這一裁判思路下隨即面臨直接挑戰(zhàn)。根據(jù)代表權(quán)的基礎(chǔ)和來源不同，相對人信賴對象也發(fā)生著變化，其審查義務(wù)自然也不盡相同。在代表人具有概括授權(quán)前提下，相對人審查義務(wù)的關(guān)鍵是其邊界在哪里，即是否應(yīng)深入到公司的內(nèi)部，深入到何種程度的問題。這意味著，一般擔(dān)保與關(guān)聯(lián)擔(dān)保的區(qū)分實質(zhì)應(yīng)在于這兩種情況下代表權(quán)的結(jié)構(gòu)性差異。然而，無論是九民紀(jì)要還是討論稿，雖都聚焦于合同相對人的審查義務(wù)，但都未基于代表權(quán)規(guī)則的機理對一般擔(dān)保與關(guān)聯(lián)擔(dān)保作出范圍上的區(qū)分，故也都存在著體系混亂、前后矛盾等諸多問題。因此，要平息公司越權(quán)擔(dān)保合同效力問題中的種種爭議，合同相對人審查義務(wù)的邊界問題值得進一步研究和討論。

二、區(qū)分認定一般擔(dān)保與關(guān)聯(lián)擔(dān)保中相對人審查義務(wù)的實質(zhì)理由

我國公司法以代表理論作為法定代表人的理論基礎(chǔ)，其暗含的假定是代表人具有最廣泛對外代表公司行為的權(quán)限，這一制度設(shè)計具有簡潔、高效和保障交易安全等優(yōu)勢，能夠滿足公司經(jīng)營的日常需要。同時，《合同法》和《民法典》雖然都確立了表見代理，也承認法定代表人超越權(quán)限的存在。但從形式邏輯上，從A→B并不能推出(-A)→(-B)的成立，故如果嚴格按照字面意思解釋，并不能僅僅從《合同法》第50條、《民法典》第504條中得到“相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限，代表無效或者可撤銷”的結(jié)論。因此，區(qū)分一般擔(dān)保與關(guān)聯(lián)擔(dān)保的更為實質(zhì)的理由在于無權(quán)代表和濫用代表權(quán)的差異，并且造成這種差異的原因在于《公司法》第16條各款之間規(guī)范類型的不同。

(一)理由之一：規(guī)范類型的區(qū)分

公司對外擔(dān)保，首先是公司資產(chǎn)安全問題，在此基礎(chǔ)之上，當(dāng)被擔(dān)保人為公司股東、實際控制人、董事或高管等①時，公司擔(dān)保還涉及到關(guān)聯(lián)交易問題。由此，雖然都是公司對外擔(dān)保行為，但是《公司法》關(guān)于一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)定所維護的法益并不相同。從法條結(jié)構(gòu)上來說，一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保分為兩個條款(第16條第1款和第2、3款)，兩個法條規(guī)定的內(nèi)容不同，法條的強制力不同，前者應(yīng)定位于任意性規(guī)范，后者為強制性規(guī)范，這本身就意味著兩者應(yīng)當(dāng)被區(qū)別對待。

上述結(jié)論不僅是對《公司法》第16條文義解釋的當(dāng)然結(jié)果，而且還能通過對第16條的歷史和目的解釋來獲得驗證?！豆痉ā逢P(guān)于一般擔(dān)保的規(guī)定始于2005年的公司法修訂。在此之前，《公司法》對于公司的一般擔(dān)保行為未作特別規(guī)定。2005年公司法修訂時，增加了關(guān)于一般擔(dān)保的預(yù)防性控制條款，當(dāng)時的全國人大法律委員會副主任委員洪虎于2005年8月23號在全國人大常委會就公司法修訂進行表決時所作的現(xiàn)場說明指出：“有些全國人大常委會委員和地方、部門、企業(yè)提出，公司為他人提供擔(dān)保，可能給公司財產(chǎn)帶來較大風(fēng)險，需要慎重；實際生活中，這方面發(fā)生的問題較多，需要加以規(guī)范。全國人大法律委員會經(jīng)同國務(wù)院法制辦、最高人民法院研究，建議增加規(guī)定……”由此可以看出，對于一般擔(dān)保，立法的著眼點在于維護公司的資產(chǎn)安全。但是，鑒于公司經(jīng)營本身就存在著風(fēng)險問題，實際經(jīng)營中相互融資擔(dān)保的情形又十分平常，故《公司法》并沒有否定公司對外擔(dān)保能力，而是將一般擔(dān)保問題的決策權(quán)授予公司，提示公司風(fēng)險，由公司根據(jù)自身情況對此進行規(guī)定。

甚至，最為關(guān)鍵的是，公司完全可以放棄對一般擔(dān)保事宜作出限制，不在章程中對一般擔(dān)保事項進行規(guī)定，或者通過決議或章程直接表明公司的一般擔(dān)保事宜無需經(jīng)過董事會或股東(大)會決議，此時既不能認為公司違法，也不能據(jù)此就否定擔(dān)保合同的效力。對此，最高人民法院就曾在其審理的案件中明確表示：“在沒有明確規(guī)定的情況下，當(dāng)公司債權(quán)人與公司股東的利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護公司債權(quán)人的利益。此公司章程的規(guī)定(即對涉案擔(dān)保決定程序未作規(guī)定)應(yīng)當(dāng)視為各股東對于法律賦予權(quán)利的放棄?！雹诮Y(jié)合《公司法》第25條及第81條的規(guī)定來看，我們可以將《公司法》第16條第1款理解為一條任意性規(guī)范，其目的并非強制規(guī)定公司一般擔(dān)保必須經(jīng)過股東(大)會或董事會的決議，而是提示公司擔(dān)保風(fēng)險，授予公司權(quán)利根據(jù)自身情況自主決定是否以及如何對一般擔(dān)保事項作出規(guī)定，正如在(2015)滬一中民四(商)終字第2623號案例中，法院認為：“本案針對的是非關(guān)聯(lián)擔(dān)保。根據(jù)該條款規(guī)定，公司為其他企業(yè)或個人擔(dān)保，依公司章程規(guī)定(實際章程未作規(guī)定)，由董事會或股東會、股東大會決議，顯然這屬于任意性規(guī)范，而非強制性規(guī)范，體現(xiàn)的是意思自治原則?！雹?/p>

反觀《公司法》關(guān)于關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)定，其歷史形成過程則較為不同。在這一形成過程之中，我們能夠看到相較一般擔(dān)保，立法機關(guān)對待關(guān)聯(lián)擔(dān)保的一貫從嚴立場，其主線一直圍繞規(guī)范關(guān)聯(lián)交易展開。早在1993年《公司法》制定之初，立法即對關(guān)聯(lián)擔(dān)保問題作出了專門規(guī)定：第60條第3款規(guī)定，董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。隨后，在2000年制定的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》中，第4條明確規(guī)定違反上述《公司法》第60條第3款規(guī)定的擔(dān)保合同無效。直到2005年《公司法》修訂之前的這一時期，立法實際上否定了公司的關(guān)聯(lián)擔(dān)保能力，禁止公司提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保。

2005年《公司法》修訂，立法機關(guān)改變了原先否定公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保能力的態(tài)度，允許公司對外提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保。但是，這并非意味著立法對關(guān)聯(lián)擔(dān)保的完全放開，而是要求關(guān)聯(lián)擔(dān)保必須經(jīng)過嚴格的內(nèi)部控制程序，無論擔(dān)保金額大小都必須由公司股東(大)會決議，并且關(guān)聯(lián)關(guān)系人應(yīng)當(dāng)回避表決。值得注意的是，在立法用語上，立法者選擇了最為剛性的詞語“必須”和“不得”，這種表述使得公司沒有任何選擇適用的余地，其目的在于使本條規(guī)定獲得最為廣泛和嚴格的遵守以對關(guān)聯(lián)擔(dān)保進行嚴格控制，體現(xiàn)了國家對公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的管制立場[2]。由上述立法用語結(jié)合立法目的，我們可以清晰的看出，第16條第2款和第3款關(guān)于關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)定為強制性規(guī)范。

綜上所述，《公司法》對一般擔(dān)保與關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)定保護的法益不同，規(guī)范強制力的程度也有所不同。在一般擔(dān)保當(dāng)中，公司有權(quán)根據(jù)自身需要選擇是否以及如何對擔(dān)保進行控制，體現(xiàn)的是公司內(nèi)部意思自治。而對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)定，是一款強制性規(guī)范，公司沒有任何選擇余地，必須遵照執(zhí)行?！豆痉ā返?6條第1款和第2、3款的規(guī)范類型不同，針對的情況不同，理應(yīng)在實踐中區(qū)別對待。

(二)理由之二：自治與強制的交互關(guān)系

無可辯駁，以意思自治為主導(dǎo)的任意性規(guī)范正逐漸成為公司法的“底色”，甚至，有學(xué)者認為強制性規(guī)范存在嚴重降低經(jīng)營效率、大幅增加合法成本和難以避免的滯后性等問題，以致不宜再以強制性規(guī)范來管轄公司事務(wù)[3]245-255。過去，我國《公司法》一直飽受強制性規(guī)范多于任意性規(guī)范，政府過度干預(yù)民間的批評[4]23-24，經(jīng)2005年和2013年兩次較大規(guī)模修訂以后，我國《公司法》中的自治空間才有了大幅提升。必須承認，這種放松管制，擴大營業(yè)自由的立法趨勢符合社會主義市場經(jīng)濟改革的發(fā)展邏輯[5]，在公司法監(jiān)管競爭日益激烈的當(dāng)下，這一趨勢應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶畲笙薅鹊木S持。

不過，在《公司法》規(guī)范配置中也并非要完全排除強制性規(guī)范，而是在以公司自治為主的前提下，有針對性的合理配置強制性規(guī)范在《公司法》中的比例。著名學(xué)者柴芬斯(Cheffins)教授認為，強制性規(guī)范會阻止能滿足各方特別需要的、增加他們福利的安排，進而降低社會總體效率[3]246。因此，適用強制性規(guī)范必須十分謹慎，只有在下列情況下，強制性規(guī)范才有存在的必要：(1)控股股東或管理者等有可能利用優(yōu)勢地位欺壓弱勢股東以達成自利交易時；(2)公司各方的行為可能產(chǎn)生負外部性，損害他人利益時；(3)政府為了實現(xiàn)如保護雇工勞動權(quán)益等特定的政策目標(biāo)時[3]255-269。

循此邏輯，檢視公司對外擔(dān)保適用強制性規(guī)范的理由是否充分。在一般擔(dān)保中，現(xiàn)有規(guī)范著重強調(diào)的是公司資產(chǎn)安全問題，利益相關(guān)者主要是公司股東，其作為公司事實上的擁有者，享有對公司的所有權(quán)，這意味著兩個關(guān)鍵因素：公司控制權(quán)和剩余價值求索權(quán)[6]?，F(xiàn)代企業(yè)理論認為，這兩項權(quán)利是一種對應(yīng)關(guān)系，即只有具有公司控制權(quán)的人才能盡力實現(xiàn)剩余價值最大化，反之，也只有具有剩余價值求索權(quán)的人才會保證公司控制權(quán)的正確行使，經(jīng)濟學(xué)家已經(jīng)證明這對于解決企業(yè)激勵問題起著至關(guān)重要的作用[7]。正是基于這種風(fēng)險分配方式，保證了公司相比其他企業(yè)形式更容易實現(xiàn)最優(yōu)化契約安排和治理結(jié)構(gòu)，因此公司才能在當(dāng)前經(jīng)濟生活中發(fā)揮著主導(dǎo)性的重要作用。公司對外擔(dān)保固然是存在風(fēng)險的，但公司經(jīng)營中的風(fēng)險本身就是難以避免的，并且對外擔(dān)保對于促進企業(yè)間的良性互動和幫助企業(yè)實現(xiàn)戰(zhàn)略目標(biāo)也是十分有益的。是否對外擔(dān)保以及如何決策對外擔(dān)保是公司基于實現(xiàn)自身利益最大化考量上的理性選擇，立法者作出的安排并不一定優(yōu)于股東的共同判斷，尤其對于以自治為主的有限公司而言更是如此。舉重以明輕，就連公司捐贈這種必然的無償行為在當(dāng)前都沒有受到強制性的特別規(guī)制[8]，一般擔(dān)保有什么理由需要強制性規(guī)范的介入呢？從公司治理與決策來說，公司制企業(yè)形式受到廣泛青睞反過來說明了其具有巨大的效率優(yōu)勢，高度同質(zhì)的股東利益能夠最大限度降低共享公司治理的投資者之間的潛在的、高成本的利益沖突[9]，對于減小協(xié)商成本具有十分重要的意義。但是，頻繁的集體決議不僅可能抵消這一優(yōu)勢還有可能因為多元委托人的“異質(zhì)偏好”造成商業(yè)機會的喪失。股東對公司具有控制權(quán)的法律表現(xiàn)是股東不僅享有重大事項決策權(quán)還享有選擇管理者的權(quán)利，當(dāng)不存在利益沖突時，股東和管理者之間的代理問題并不突出，股東決定將一般擔(dān)保事項一并交由管理者執(zhí)行可以視為是其意志的延續(xù)，也是股東行使公司控制權(quán)的一種間接方式。是以，公司一般擔(dān)保并不存在必須要強制性規(guī)范介入的充足理由。只不過，由于我國社會主義市場經(jīng)濟還不夠成熟，市場主體尚不具備充足的風(fēng)險意識，于是《公司法》提示公司擔(dān)保風(fēng)險并倡導(dǎo)公司對外提供擔(dān)保應(yīng)當(dāng)謹慎。

但是，對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保而言，利益沖突非常尖銳，公司除了要面對公司經(jīng)營中正常的經(jīng)營風(fēng)險以外，還面臨十分突出的代理成本問題?？陀^地說，關(guān)聯(lián)交易是市場經(jīng)濟中普遍存在的經(jīng)濟現(xiàn)象，有好的一面，也存在明顯的負面效應(yīng)。因此，立法普遍并不禁止關(guān)聯(lián)交易，但是需要強調(diào)和控制關(guān)聯(lián)交易中代理人的機會主義行為，否則公司在關(guān)聯(lián)交易中的正當(dāng)權(quán)益十分容易遭到內(nèi)部人的侵蝕，這也是柴芬斯教授指出的強制性規(guī)范應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用的情形之一。因之，幾乎所有國家都對關(guān)聯(lián)交易予以強制性的法律規(guī)制[10]。公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保中的各方存在嚴重的利益沖突，管理者可能違反他們的忠實義務(wù)，不僅損害公司的財產(chǎn)安全還對股東的公司控制權(quán)造成威脅，故強制信息披露和強制集體決策也許是較好的法律對策。畢竟，在保全公司價值方面，股東才是機會主義行為的最終受害者，法律強制規(guī)定公司股東(大)會決策關(guān)聯(lián)擔(dān)保交易是理性且實際的選擇。實際上，公司違規(guī)對外擔(dān)保主要集中在關(guān)聯(lián)擔(dān)保，在本文取樣的全部樣本案例④中有60%(304件)的違規(guī)擔(dān)保案件是違反公司法為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保，如果再進一步將為非股東或?qū)嶋H控制人的公司董事或經(jīng)理等人員擔(dān)保視為關(guān)聯(lián)擔(dān)保，這一比例更是高達73%(370件)，因此，關(guān)聯(lián)擔(dān)保更需要強制性規(guī)范的介入也具有充足的現(xiàn)實依據(jù)。

綜上，“雖然公司法主要由任意規(guī)定構(gòu)成，但至少關(guān)于公司負責(zé)人之忠實或信賴義務(wù)，應(yīng)有透過強行規(guī)定干預(yù)企業(yè)自治之必要?！盵11]就公司一般擔(dān)保而言，強制性規(guī)范并不存在干涉的充分理由；而在關(guān)聯(lián)擔(dān)保，嚴重的利益沖突可能造成公司和其他股東的利益遭到管理者或優(yōu)勢股東機會主義行為的侵害，從而不得不依靠強制性規(guī)范來進行修正。

(三)理由之三：章程限制與法定限制的區(qū)分解釋

對公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的限制確屬法定限制，但第16條第1款的任意性規(guī)范屬性意味著公司并非一定要為一般擔(dān)保設(shè)定決議程序不可。即使公司通過章程對該事項進行限制，那么這種限制也是靈活多變的，與法定限制存在本質(zhì)區(qū)別，故其應(yīng)當(dāng)屬于章程限制。在區(qū)分代理授權(quán)行為和基礎(chǔ)行為的立法背景下，章程限制并不能限縮代表權(quán)的范圍，一般擔(dān)保代表權(quán)和關(guān)聯(lián)擔(dān)保代表權(quán)存在結(jié)構(gòu)上的差異，將第16條做統(tǒng)一理解的觀點是值得商榷的。

雖然，在法人實在說基礎(chǔ)上，代表和代理存在細微差別，但兩者本質(zhì)并無不同[12]。在代理關(guān)系中，區(qū)分基礎(chǔ)行為和授權(quán)行為的抽象原則被認為是現(xiàn)代民法的一項“重大發(fā)現(xiàn)”[13]，它不僅是德國民法理論和實踐的重要學(xué)說，也為我國立法所接受。所謂抽象原則，指的是本人與代理人的內(nèi)部關(guān)系存在兩層結(jié)構(gòu)，即基礎(chǔ)關(guān)系與代理權(quán)授予關(guān)系。代理權(quán)授予行為具有獨立性，其系基于本人的授權(quán)行為而生，并非基于基礎(chǔ)關(guān)系所生。代理權(quán)的范圍、效力等法律判斷應(yīng)為代理權(quán)授予行為的解釋問題[14]，與基礎(chǔ)關(guān)系的內(nèi)容無必然關(guān)系。因此，基礎(chǔ)關(guān)系中的“委任內(nèi)部指示不能限制代理權(quán)的范圍”[15]88，在以德國為代表的大陸法系代理制度當(dāng)中，代理人違反被代理人指示或限制的行為并非構(gòu)成無權(quán)代理，而是構(gòu)成代理權(quán)濫用，即“代理人沒有遵守對其基于內(nèi)部關(guān)系而指定的界限”[16]535，代理行為原則上有效。

在公司對外擔(dān)保中，《公司法》第16條第1款給予了公司充分的自治空間，公司可以不對一般擔(dān)保代表權(quán)進行任何限制，也可以通過內(nèi)部章程對一般擔(dān)保代表權(quán)進行控制。即使公司通過章程對一般擔(dān)保事項進行限制，這種限制不僅在決議程序、范圍、數(shù)額等方式上靈活多變，并且還可以不與代表權(quán)授予同時產(chǎn)生，即嗣后限制，這就使得公司對一般擔(dān)保的限制具有章程限制的特征。從效力上講，盡管章程限制是否屬于代理權(quán)一部撤回的問題在理論中存在爭議[15]30-37，但至少在商事領(lǐng)域，基于保護交易安全之需要，對代理權(quán)的一部撤回并不對交易相對人發(fā)生效力，將公司對一般擔(dān)保的限制解釋為公司對法定代表人的特別指示更為可取[17]。同時，由于通過法定代表人的身份推斷代表權(quán)范圍的規(guī)則已成為大多數(shù)人確信的商事習(xí)慣，該代表權(quán)范圍的認定逐漸客觀化和定型化，即代表公司完成常規(guī)業(yè)務(wù)所需的一切行為，其中包含對外擔(dān)保代表權(quán)⑤。所以，由公司章程制定的限制規(guī)則只具有內(nèi)部效力，無論是股東(大)會還是董事會，“本人”(公司)與“代理人”(法定代表人)形成的“內(nèi)部關(guān)系絲毫無法撼動代理權(quán)的范圍”[15]83，即便未經(jīng)公司決議或違反公司章程，也無法得出法定代表人必然不具備一般擔(dān)保代表權(quán)的結(jié)論，其僅僅意味的是，其違反了與公司基礎(chǔ)關(guān)系中的“應(yīng)為”義務(wù)[18]，構(gòu)成代表權(quán)濫用。

法定限制與章程限制對代表權(quán)影響較為不同，其“尤其適用于當(dāng)被代理人的利益受到威脅時”[16]530。由于法律具有普遍約束力和推定公知的屬性，任何人不得以不知法而免于法律適用，故法定限制是一種自始的、不可改變的限制，其實質(zhì)為代理權(quán)范圍之法律規(guī)定[15]142。這就意味著法律對關(guān)聯(lián)擔(dān)保代表權(quán)的特別保留，即：法律規(guī)定法定代表人的概括授權(quán)并不包括關(guān)聯(lián)擔(dān)保代表權(quán)，法定代表人要獲得關(guān)聯(lián)擔(dān)保代表權(quán)需要獲得公司的單獨授權(quán)。因此，法定代表人擅自代表公司對外提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保就超越了代表權(quán)的范圍，在性質(zhì)上屬于無權(quán)代表。從越權(quán)行為的合同效力上來講，因為代表權(quán)濫用在本質(zhì)上行為人是有代表權(quán)的，一般擔(dān)保的合同效力應(yīng)為原則有效[19]，例外“無效”；而無權(quán)代表則從本質(zhì)上行為人就是無權(quán)的，關(guān)聯(lián)擔(dān)保的合同效力則為原則“無效”，例外有效。在一般擔(dān)保當(dāng)中，例外是指相對人不為善意的情況，適用《民法典》第61條第3款的規(guī)定；在關(guān)聯(lián)擔(dān)保中，例外則應(yīng)當(dāng)參照適用表見代理的相關(guān)規(guī)定，如《民法典》第172條。

綜上所述，一般擔(dān)保與關(guān)聯(lián)擔(dān)保的區(qū)分實質(zhì)不僅僅在于兩個條文的規(guī)定不同，更在于規(guī)范類型不同導(dǎo)致的其對公司約束力的不同。因此，《公司法》第16條第1款和第2、3款對代表權(quán)的限制屬于完全不同的兩種性質(zhì)，其直接后果是一般擔(dān)保代表權(quán)與關(guān)聯(lián)擔(dān)保代表權(quán)的結(jié)構(gòu)性差異。并且，這種結(jié)構(gòu)性差異體現(xiàn)在從權(quán)利的取得到越權(quán)行為的性質(zhì)等方方面面，自然也對相對人審查義務(wù)的范圍造成了影響，這才是區(qū)分認定一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保相對人審查義務(wù)的實質(zhì)理由。

三、相對人審查義務(wù)非法定化內(nèi)容的排除

在討論不同性質(zhì)擔(dān)保的相對人審查義務(wù)具體范圍之前，首先需要明確的是相對人對擔(dān)保對象的身份識別是否應(yīng)當(dāng)包含在審查義務(wù)范圍之內(nèi)，或者說這是否是一項法定的審查義務(wù)。如果需要將識別擔(dān)保對象包含于相對人審查義務(wù)之內(nèi)，那么審查材料顯然就要包括公司章程或者股東名冊等。既然已經(jīng)拿到相關(guān)資料，繼續(xù)形式審查并不會增加交易成本，此時再區(qū)分一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保是否還有意義？相反，在區(qū)分論下，如果不將被擔(dān)保人身份識別包含在內(nèi)，那么相對人又當(dāng)如何確定其審查義務(wù)呢？要回答這一問題，必須要從公司擔(dān)保合同的基本法律關(guān)系著手，明確相對人審查義務(wù)的指向，再從司法解釋與裁判的角度加以分析。

(一)擔(dān)保對象身份并非審查義務(wù)指向

公司擔(dān)保問題之所以長期以來受到學(xué)界關(guān)注且難以達成一致，其中一個重要原因就是這個問題牽扯到多項法律關(guān)系，并且這些法律關(guān)系的主體和內(nèi)容等要素各不相同又互有聯(lián)系，關(guān)系復(fù)雜，容易互相影響。

公司對外擔(dān)保涉及三層法律關(guān)系，分別為：公司與法定代表人之間的代表法律關(guān)系，與相對人之間的擔(dān)保合同法律關(guān)系，以及與被擔(dān)保人之間的主債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系。通過分析這一基本法律結(jié)構(gòu)不難發(fā)現(xiàn)，探討相對人的審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)置于公司與相對人之間的擔(dān)保合同框架之內(nèi)，即：應(yīng)當(dāng)考慮的是公司擔(dān)保合同中的法律關(guān)系要素，按照法律行為和合同效力規(guī)則評價公司擔(dān)保合同。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，影響合同效力的要素可以概括為：主體適格，意思表示真實，內(nèi)容確定、合法和具有社會妥當(dāng)性[20]。公司越權(quán)擔(dān)保合同的締結(jié)主體意思表示真實、合同內(nèi)容確定且不損害公共利益自不待言，而合法性問題隨著九民紀(jì)要的頒布也不再成為影響因素，那么決定合同效力的關(guān)鍵就落到了主體適格這一問題上，即公司代表人的代表權(quán)限。公司代表人的權(quán)限是由其與公司之間的代表關(guān)系決定的，并不取決于合同中的第三人。換句話說，公司代表人是否具有對外簽訂擔(dān)保合同的權(quán)限，相對人只需要判定是否存在足夠的信賴基礎(chǔ)來信任公司代表人已經(jīng)獲得公司的授權(quán)即可，并不需要審查被擔(dān)保人身份等信息。據(jù)此，為誰擔(dān)保是雙方合同中約定的內(nèi)容，不是雙方法律關(guān)系的內(nèi)容，被擔(dān)保人的身份信息不屬于雙方法律行為的要件，兩者應(yīng)當(dāng)作嚴格區(qū)分。主債務(wù)人既非公司擔(dān)保合同中的當(dāng)事人，也非公司代表關(guān)系中的主體，擔(dān)保對象的身份識別超脫了擔(dān)保合同法律關(guān)系的范疇，在沒有法律的明確規(guī)定下，相對人對此不負有法定的審查義務(wù)。

(二)對擔(dān)保對象身份識別源于商業(yè)理性人的經(jīng)驗判斷

既然對擔(dān)保對象的身份識別不屬于相對人審查義務(wù)的范圍，那么，擔(dān)保對象身份識別是一種什么性質(zhì)的判斷呢？相對人不知道被擔(dān)保人是否為公司股東或?qū)嶋H控制人又如何確定是適用一般擔(dān)保還是關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)定呢？

對被擔(dān)保人身份的判斷屬于商業(yè)理性人的經(jīng)驗判斷，其可以根據(jù)自身的需要自主審查公司章程等內(nèi)部文件，但這并非法定義務(wù)，不影響合同的效力。不能忽略的一點是，以公司作為擔(dān)保人的交易多發(fā)生在商事領(lǐng)域。既是商事領(lǐng)域，自然意味著同時存在的機會和風(fēng)險，這是公司以及與公司交往的相對人都應(yīng)當(dāng)具有的商業(yè)常識。在公司擔(dān)保中，擔(dān)保對象身份識別也屬于作為一個商業(yè)理性人經(jīng)驗判斷的范圍。因為被擔(dān)保人并不屬于公司擔(dān)保合同法律關(guān)系的內(nèi)容，其只是上述擔(dān)保合同中當(dāng)事人約定的內(nèi)容。以一般生活經(jīng)驗來講，公司擔(dān)保合同的相對人作為被擔(dān)保人的債權(quán)人，“一個商業(yè)理性人不會把錢借給一個一無所知的債務(wù)人”。何況，擔(dān)保權(quán)人在與被擔(dān)保人建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系時要求債務(wù)人提供擔(dān)保本身就表明擔(dān)保權(quán)人足夠謹慎。對相關(guān)法律的了解并不超出一般人的商業(yè)理性，更何況本身就趨于謹慎的擔(dān)保權(quán)人。在這一常理前提下，相對人查詢包括被擔(dān)保人與公司關(guān)系在內(nèi)的身份信息，避免包括因違反法律帶來的風(fēng)險顯然屬于商業(yè)經(jīng)驗和常識的范疇。如果相對人沒有查問被擔(dān)保人身份，進而造成越權(quán)擔(dān)保合同被判無效則不得以不知法律為抗辯。此時，只能認為該相對人缺乏起碼商業(yè)經(jīng)驗和常識或者根本不為善意，相應(yīng)風(fēng)險由其自己承擔(dān)。

至于相對人不審查公司章程、股東名冊等內(nèi)部文件如何確定適用規(guī)則的問題，則應(yīng)當(dāng)從裁判規(guī)范而不是行為規(guī)范的角度來看待。司法解釋和審判紀(jì)要的作用在于規(guī)范人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，其無需關(guān)注相對人事前是如何簽訂合同的，只需著眼于對法院如何裁判事后的既有法律關(guān)系作出指導(dǎo)。在制定判斷相對人是否為善意的標(biāo)準(zhǔn)時，核心是根據(jù)代理規(guī)則判定相對人是否知道公司表意人越權(quán)，而非是否知道擔(dān)保對象的身份。至于相對人為什么知道或不知道公司表意人越權(quán)，則不應(yīng)當(dāng)是司法解釋和法院裁判時應(yīng)當(dāng)考慮的問題。正如，《道路交通安全法》規(guī)定駕駛已達到報廢標(biāo)準(zhǔn)機動車上路的行為人應(yīng)受到處罰，但對于行為人怎么知道以及是否知道所駕駛車輛已達到報廢標(biāo)準(zhǔn)在所不問。

從裁判和風(fēng)險分配的角度來看待越權(quán)擔(dān)保問題，則被擔(dān)保人為實際控制人的問題也迎刃而解。從公司法立法上講，公司股東和實際控制人(包括隱名股東)屬于同一規(guī)范層面，并沒有理由將兩者區(qū)別對待。同樣是關(guān)聯(lián)擔(dān)保，討論稿將相對人對股東身份的知曉分配給相對人去證明，卻將實際控制人身份的知曉交給公司去證明，進而適用不同的規(guī)定，這無論如何都難言公平和合理。本文認為，法院在裁判時無需考慮相對人是否知曉擔(dān)保對象身份的問題，對股東和實際控制人一體適用關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)定，則可以解決此問題。在風(fēng)險分配角度看來，作為一般理性人的商業(yè)常識，推定相對人知曉法律的規(guī)定，更懂得如何通過合理途徑來規(guī)避風(fēng)險。相對人完全可以通過詢問當(dāng)事人、查詢工商登記信息、自主審查公司內(nèi)部文件等多種途徑來獲得被擔(dān)保人的身份信息，以此降低或避免越權(quán)擔(dān)保合同被判無效的風(fēng)險。當(dāng)相對人無法通過這些途徑獲悉債務(wù)人身份信息時，或者雖經(jīng)查詢但仍懷有疑問時，相對人完全可以放棄對相對人身份的識別，無論擔(dān)保對象是否為股東或?qū)嶋H控制人都直接通過審查公司的股東(大)會決議的方式來避免這種風(fēng)險。當(dāng)然，這并非意味著法律對相對人設(shè)定了不區(qū)分擔(dān)保類型的、普遍的審查義務(wù)，而只是相對人在面臨商業(yè)風(fēng)險時的自我選擇。對此，不能反過來推證九民紀(jì)要或討論稿不加區(qū)分設(shè)置形式審查義務(wù)的正當(dāng)性，它實際是將商人個體在實踐中規(guī)避風(fēng)險的效率性安排作為一般性原理進行了抽象。

總之，通過不斷的司法判例強化社會對一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保的認識，自然會倒逼相對人加強風(fēng)險意識。久而久之，市場主體的機會主義心理將漸為消洱，誠信醇厚的商業(yè)文化將漸次形成。從長遠看，它將降低社會整體交易成本，增進社會福祉[21]。

四、區(qū)分認識下一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保相對人審查義務(wù)的邊界

所謂“相對人知道公司擔(dān)保非為法定代表人擅自代表”的規(guī)范含義，并非說明了法定代表人在法律上具有獨立的意思表達空間，相反代表人之行為不得超越其本身身份的法定授權(quán)范圍。進一步而言，要明確公司擔(dān)保合同中相對人的審查義務(wù)，則要在代理的基本規(guī)則下展開討論。

(一)一般擔(dān)保中審查義務(wù)止于代表人身份核實

如前文所述，相對人審查義務(wù)的核心在于判定相對人是否越權(quán)，這實際上就是判定相對人的合理信賴基礎(chǔ)有哪些。在一般擔(dān)保當(dāng)中，公司可以選擇不在章程中對一般擔(dān)保事項作限制，按照最高人民法院的觀點，此時應(yīng)當(dāng)看作是股東對自身權(quán)利的放棄。循此邏輯，如果公司沒有對一般擔(dān)保事項作出特別限制，那么法定代表人毋需公司的專門授權(quán)即具有代表公司簽訂擔(dān)保合同的權(quán)力，這時相對人對公司代表人權(quán)限的信賴基礎(chǔ)為法定代表人身份為已足。

問題在于，當(dāng)公司通過章程對法定代表人的代表權(quán)做了特別限制的時候，相對人是否有義務(wù)查閱公司章程，或者說，查閱公司章程以及在此基礎(chǔ)之上查閱相關(guān)決議機關(guān)的決議文件并確定決議程序符合章程規(guī)定是否為一項法定義務(wù)？即便拋開現(xiàn)代各國普遍遵循的章程限制不得對抗善意第三人的越權(quán)規(guī)則，單以可操作性的眼光來看，這都是不現(xiàn)實的。因為章程限制本質(zhì)上屬于意定限制，相較法定限制，章程限制最大的特點就是公示程度低并難以維持穩(wěn)定，這將會給公司逃避責(zé)任提供巨大的機會主義空間。對于公司外人，章程難以低成本獲得，要求行為人提供難以保證真實性，使得審查徒具形式，毫無意義，通過工商登記查詢公司章程本身又十分不便，增加交易成本[7]269。并且，更為重要的是，即使查閱了公司章程，也并不意味著相對人能夠獲得準(zhǔn)確的信息。因為，公司對一般擔(dān)保的限制很有可能不是以“一刀切”的方式統(tǒng)一規(guī)定的，而是根據(jù)擔(dān)保金額、交易性質(zhì)等對不同情況分別處理，如前述(2009)民二終字第51號案例⑥。假如公司規(guī)定擔(dān)保金額達到公司一年營業(yè)額的某個比例需要股東(大)會決議，未達到則由董事會決議，并且分別規(guī)定了不同的決議規(guī)則，那么相對人應(yīng)該如何審查呢？又或者，如果公司規(guī)定公司對外提供擔(dān)保是否需要決議以及如何決議要根據(jù)當(dāng)年公司的資產(chǎn)狀況及盈利表現(xiàn)分別處理，相對人又該如何審查呢？再比如，子公司章程規(guī)定對外擔(dān)保必須經(jīng)母公司股東(大)會批準(zhǔn)，或者集團公司決議，難不成相對人需要連上述公司的決議情況一并審查嗎？以上情況僅為試舉幾例，實踐中的情況更為紛繁復(fù)雜。實際上，最高人民法院2011年公布的公報案例早已表示要求相對人對公司章程進行審查既不具有合理性也缺乏可操作性，其在判決書中表示：“不能僅憑公司章程的記載和備案就認定第三人應(yīng)當(dāng)知道公司的法定代表人超越權(quán)限，進而斷定第三人惡意?！薄皬娂咏o第三人對公司章程的審查義務(wù)不具有可操作性和合理性，第三人對公司章程不負有審查義務(wù)?！雹?/p>

歸根結(jié)底，商業(yè)世界是豐富多彩的，商人自有商人的智慧。在公司擔(dān)保領(lǐng)域，隨著更多公司自治意識的覺醒，他們將通過章程對股東(大)會、董事會兩個決議機關(guān)與不同的決議程序進行組合，特別是再結(jié)合公司財務(wù)指標(biāo)、管理模式或股權(quán)結(jié)構(gòu)等進行復(fù)雜的規(guī)則設(shè)計，最后形成非常多樣的意思決定模式以滿足自身需求。這些模式靈活多變，完全不是相對人通過簡單審查公司章程就能“可得而知”的，甚至也不是立法通過預(yù)先規(guī)制能夠完全涵蓋的。同時，無需回避的是，立法和理論研究都必須尊重“實踐中的公司法”，相信市場發(fā)展形成的規(guī)律和秩序，畢竟“商法或商事法律不僅僅意味著調(diào)整市場活動的法律，而是首先意味著產(chǎn)生于市場的法律”[22]。

綜上所述，在一般擔(dān)保中，應(yīng)當(dāng)嚴格遵循《民法典》第61條第3款的規(guī)定，相對人的審查義務(wù)邊界止于對法定代表人的身份核實，其對公司內(nèi)部文件沒有法定的審查義務(wù)。

(二)關(guān)聯(lián)擔(dān)保中審查義務(wù)止于授權(quán)依據(jù)

毋庸置疑，嚴格區(qū)分內(nèi)外部法律關(guān)系仍然是審理公司違規(guī)關(guān)聯(lián)擔(dān)保合同效力的基本思路，在此基礎(chǔ)之上，則相對人是否存在合理信賴是嫁接內(nèi)外部法律關(guān)系的橋梁與紐帶。探討相對人主觀狀態(tài)時，始終不能偏移的是，相對人審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)指向判斷相對人是否獲得授權(quán)，而不是這個授權(quán)是如何產(chǎn)生的。換言之，相對人審查義務(wù)的具體對象應(yīng)當(dāng)是代表著公司授權(quán)的公司決議文件而不是決議行為，故其審查除公司決議文件(授權(quán))之外的其他公司內(nèi)部文件都超出了相對人的合理審查范圍。

進一步追問，相對人審查義務(wù)的意義和目的到底是什么？一方面，相對人僅僅是與公司主體地位平等的合同相對人，他既沒有義務(wù)去監(jiān)督和規(guī)范公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保行為，更沒有能力去防范公司表意人的道德風(fēng)險，審查義務(wù)無法承載這一職能。面對公司自身的管理缺陷和行為人的道德風(fēng)險，就算苛以相對人近似實質(zhì)審查的形式審查義務(wù)也同樣無濟于事。另一方面，即使?jié)M足了審查義務(wù)，也不能代表相對人一定不知道行為人越權(quán)，更不能代表相對人一定為善意。在實踐審判中，相對人履行了審查義務(wù)僅僅是從外觀上展現(xiàn)其主觀善意的一個基礎(chǔ)條件，它遠遠不是能夠證明相對人一定善意的充分條件。對善意的解釋本身是寬泛的，法院在判定相對人是否為善意時還需要根據(jù)客觀“經(jīng)驗標(biāo)準(zhǔn)”⑧在個案中進行綜合判定，相對人履行審查義務(wù)僅僅是這個綜合判斷的第一個層次而已。換句話說，相對人沒有履行法定的審查義務(wù)可以認定其不為善意，但是其履行了審查義務(wù)也并非表明其一定為善意，具體是否為善意還需要進一步判定。

因此，對相對人審查義務(wù)的規(guī)定不宜過于苛刻，相對人不能也沒有必要去滿足實質(zhì)審查或者近似實質(zhì)審查的形式審查義務(wù)的要求，相對人的審查方式僅僅維持在形式審查的程度即可。當(dāng)然，鑒于《公司法》第16條第3款的強制性規(guī)范，相對人的形式審查義務(wù)有必要覆蓋法律明文規(guī)定的內(nèi)容：一是關(guān)聯(lián)股東回避表決；二是決議表決應(yīng)當(dāng)超過出席會議表決權(quán)過半數(shù)通過。不過，這兩項內(nèi)容通過決議文件本身所載明的信息就能體現(xiàn)，相對人通過簡單的邏輯判斷即能對此進行審查。對于關(guān)聯(lián)股東是否回避的問題，相對人通過核對決議文件所載的出席股東(大)會股東人員及其簽名即可，至于實際情況是否與此相符在所不問。關(guān)于表決權(quán)通過比例的問題，法律規(guī)定的通過比例是出席會議的表決權(quán)過半數(shù)而不是全部股權(quán)比例表決權(quán)過半數(shù)，這一信息一般也為決議文件本身所載明，因此相對人只需對決議文件上載明的表決權(quán)做簡單計算即可。說到底，關(guān)聯(lián)擔(dān)保只是眾多關(guān)聯(lián)交易類型中的一種，我們不能因為它受到了立法的專門關(guān)注，就苛以相對人過于嚴格的審查義務(wù)，假使如此，相對人利益及其折射的交易安全如何能夠得到保障？關(guān)聯(lián)交易本身是一把“雙刃劍”，立法對關(guān)聯(lián)交易的控制和規(guī)范不能期望以“威脅”相對人合同無效的方式來實現(xiàn)，更多的還是要從組織內(nèi)部進行控制，建立我們自己的“安全港規(guī)則”。

綜上，相對人只要能夠盡到普通代理交易中的一般注意義務(wù)即可，其審查義務(wù)的指向是行為人是否有權(quán)代表公司簽訂擔(dān)保合同。所以，在審查范圍上，相對人審查代表公司授權(quán)的決議文件即可。在審查的方式上，則以形式審查為已足。原則上，公司決議的瑕疵不能影響公司外部行為的法律效力，但是基于《公司法》第16條第3款的特別規(guī)定，相對人的形式審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)覆蓋法律明文規(guī)定的內(nèi)容。

結(jié) 語

在公司違反《公司法》第16條的擔(dān)保合同中，相對人審查義務(wù)是判斷相對人是否善意的關(guān)鍵，其指向應(yīng)當(dāng)是行為人是否越權(quán)。這一問題的實質(zhì)是代理理論在公司制度中的延伸，必須結(jié)合對公司的社團性和科層性深入理解，才能準(zhǔn)確劃定相對人審查義務(wù)的范圍。另一方面，站在立法論角度，我國公司法長期存在強制性規(guī)范與倡導(dǎo)性規(guī)范邊界模糊不清的問題[23]，為避免爭議和誤解，在未來的立法中將第16條拆分為分別針對一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保兩個不同法條，特別是將關(guān)聯(lián)擔(dān)保放到關(guān)聯(lián)交易相關(guān)條款進行規(guī)范或許更為可取。

注 釋：

①現(xiàn)有立法并未將為非股東或?qū)嶋H控制人的公司董事或經(jīng)理等公司內(nèi)部人員列入關(guān)聯(lián)擔(dān)保規(guī)范范圍，但從行為性質(zhì)和規(guī)范目的上來講，本文贊同應(yīng)通過類推適用的方法，按照《公司法》第16條第2、3款的規(guī)定對公司為董事和經(jīng)理等內(nèi)部人員提供擔(dān)保這一形態(tài)予以規(guī)制。參見吳越、宋雨：《公司擔(dān)保合同中善意相對人認定標(biāo)準(zhǔn)研究——基于〈民法總則〉對〈合同法〉50條之揚棄》，《社會科學(xué)研究》2018年第5期，第73頁。

②參見(2009)民二終字第51號案例。類似的裁判意見還可見諸(2017)最高法民申2032號、(2013)朝民初字18982號、(2014)浦民六(商)初字第323號、(2013)浙商外終字第131號、(2015)滬一中民四(商)終字第2623號和(2015)滬二中民六(商)終字第6號等。

③類似裁判意見還可參見(2014)黃浦民五(商)初字第1116號案例。

④本課題組通過檢索北大法寶所登載的關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保相關(guān)案例的裁判文書確定樣本案例來源，采用多階抽樣的方法從中抽取截至2018年12月31日相關(guān)案例507個作為本課題研究對象。該507個樣本案例包含我國四個審級的人民法院所審理的案件；在審判程序方面，樣本案例包含了通過一審、二審和審判監(jiān)督程序裁判的案件，能夠在一定程度上反映司法實踐的整體情況。

⑤為了解決公司營業(yè)過程中對外擔(dān)保的慣常性，九民紀(jì)要以例外形式規(guī)定“公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系”無須機關(guān)決議。但這種缺乏一般規(guī)則的方式不過是權(quán)宜之計，并不能真正解決問題。

⑥在本案中，提供擔(dān)保的公司在章程中規(guī)定金額6000萬以上的擔(dān)保應(yīng)由股東會決議，但是對金額6000萬以下的擔(dān)保未做規(guī)定。

⑦參見中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展(北京)有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進出口代理合同糾紛案，載《最高人民法院公報》2011年第2期。

⑧“正確的標(biāo)準(zhǔn)就是在特定的商業(yè)領(lǐng)域經(jīng)受住檢驗的理性的有經(jīng)驗人士可以接受的商業(yè)行為(慣例)”，Mayson，F(xiàn)rench and Ryan.Company Law，OUP Oxford，2011，p634。