徐國棟

一、問題的提出

2019年12月16日的《中華人民共和國民法典》(草案)第1053條規(guī)定：1、一方患有重大疾病的，應(yīng)當在結(jié)婚登記前如實告知另一方；不如實告知的，另一方可以向人民法院請求撤銷婚姻。2、請求撤銷婚姻的，應(yīng)當自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)提出。

該條取代了2001年版《婚姻法》第7條第2款的規(guī)定：患有醫(yī)學上認為不應(yīng)當結(jié)婚的疾病者不得結(jié)婚。第10條規(guī)定，違反這一禁令結(jié)婚者導致婚姻無效。所謂醫(yī)學上認為不應(yīng)當結(jié)婚的疾病，按照《婚前保健工作規(guī)范(修訂)》，指：(1)嚴重遺傳性疾?。河捎谶z傳因素先天形成，患者全部或部分喪失自主生活能力，子代再現(xiàn)風險高，醫(yī)學上認為不宜生育的疾病。(2)指定傳染?。骸吨腥A人民共和國傳染病防治法》中規(guī)定的艾滋病、淋病、梅毒以及醫(yī)學上認為影響結(jié)婚和生育的其他傳染病。(3)有關(guān)精神?。壕穹至寻Y、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。(4)其他與婚育有關(guān)的疾病，如重要臟器疾病和生殖系統(tǒng)疾病等(廣東省地中海貧血和蠶豆病)。

不難看出，《婚姻法》第7條第2款配合《婚前保健工作規(guī)范(修訂)》包含三大意圖。其一，阻斷遺傳病意圖?！豆ぷ饕?guī)范》所指情形(1)、(4)屬此，立法者期望通過禁婚阻止嚴重遺傳病蔓延。(4)本來是個兜底條款，用來收羅前三項不能包括的病種，但立法者在舉例時舉的是遺傳病。地中海貧血是典型的遺傳病。蠶豆病是遺傳性G6PD缺乏基礎(chǔ)上接觸新鮮蠶豆導致的急性溶血癥，是遺傳因素加上蠶豆因素造成了疾病。所以從其實質(zhì)內(nèi)容來看，(4)與(1)還是屬于一類。其二，公共衛(wèi)生意圖。《工作規(guī)范》所指情形(2)屬此，立法者期望通過禁婚阻止性媒傳染病傳播。其三，堅持結(jié)婚當事人的意思表示能力意圖，《工作規(guī)范》所指情形(3)屬此，立法者認為重型精神病人無結(jié)婚的意思表示能力，所以禁止他們結(jié)婚。

但是，第1053條取代第7條第2款，彎子轉(zhuǎn)得很急，因為2017年9月26日的《婚姻家庭編》室內(nèi)稿第8條還堅持《婚姻法》第7條第2款的方向，轉(zhuǎn)這么大的一個彎，論證得如何呢？截至2019年2月12日，我只在中國期刊網(wǎng)上找到三篇證成上述轉(zhuǎn)彎的論文。第一篇是王貴松的《我國優(yōu)生法制的合憲性調(diào)整》；第二篇是雷瑞鵬、馮君妍、邱仁宗：《對優(yōu)生學和優(yōu)生實踐的批判性分析》；第三篇是周安平與陳嬰虹合寫的《關(guān)于結(jié)婚條件的理論與實證分析》。下面分別介紹三文的主要觀點。

王貴松的上述論文站在反對優(yōu)生學的角度否定《婚姻法》第7條第2款，認為優(yōu)生學興起于20世紀初，第二次世界大戰(zhàn)后歸于沉寂。優(yōu)生分為積極的和消極的。前者主張采取措施改良人種，后者主張采取措施阻止不良子孫的出生。《婚姻法》第7條第2款是消極優(yōu)生觀念的體現(xiàn)。王貴松認為：優(yōu)生法制有一個潛臺詞，那就是人有優(yōu)劣之分，殘疾人低人一等，殘疾人是社會包袱，是需要照顧的對象，生育殘疾人是一種不幸。如此，就不應(yīng)該生育殘疾人。如果能夠避免生育，就盡量避免。要避免生育，就需要禁止結(jié)婚或者實施絕育。為了防止殘疾兒的出現(xiàn)，法律采取了從禁止結(jié)婚、絕育、出生前診斷到墮胎等種種強制性的非自愿措施。一方面這些措施可能侵犯當事人的婚姻自由和生育權(quán)，侵犯胎兒的人性尊嚴，加劇胎兒的生命權(quán)與女性自我決定權(quán)之間的緊張沖突；另一方面也變相鞏固了對殘疾人的差別對待，威脅殘疾人的生存，妨礙正確殘疾觀的樹立。

雷瑞鵬、馮君妍、邱仁宗的《對優(yōu)生學和優(yōu)生實踐的批判性分析》的合作論文旨在指出優(yōu)生學的錯誤。其一，優(yōu)生學是遺傳決定論或基因決定論的一種表現(xiàn)，認為人的性狀(包括智力)都是由遺傳因素或基因決定的。實際上，在決定人們健康的因素中，遺傳因素僅占 5%。其二，不知隱性遺傳和基因突變。高爾頓不了解:他認為是健康的人或健康種族的成員，也許其家庭及其所有成員看起來都很健康，但不能保證他們的后代之中不會出現(xiàn)有殘障的成員，因為這些成員都擁有可能會引起疾病的隱性致病基因;另外，即使把一個國家所有遺傳性殘障人都強制絕育了，也不能保證人口中不出現(xiàn)有殘障的人，因為人的基因本身會發(fā)生突變，環(huán)境因子也會以某種方式作用于基因，引起它們發(fā)生致病的突變?？傊?，三位作者認為，人類基因組研究的證據(jù)已經(jīng)將優(yōu)生學的理論證偽。

我認為，三位作者主張對遺傳病采取無為主義，這種態(tài)度過于消極，也不符合現(xiàn)實。

撇開王貴松、雷瑞鵬、馮君妍、邱仁宗上述觀點是否正確不談，可以得出的觀察是，他們的論文只攻擊了《婚姻法》第7條的優(yōu)生意圖，并未攻擊該條的其他兩個意圖。所以，即使此兩文被民法典各分編草案的起草者采用，也不至于導致廢除整個的《婚姻法》第7條第2款。

周安平與陳嬰虹的上述論文全面研究結(jié)婚的各項條件，只有第五節(jié)用于研究禁婚疾病問題。作者反對禁止傳染病人和精神病人結(jié)婚。理由是傳染病人的結(jié)婚相對人可能會為幫助對方治療或出于愛情堅持結(jié)婚，如果禁止，他們采取同居的形式也能達到目的，導致法律的禁止落空。對于遺傳病人，如果當事人做到婚而不育，也不應(yīng)禁止他們結(jié)婚。而且援引《母嬰保健法》第10條作為論據(jù)。該條辭曰：經(jīng)婚前醫(yī)學檢查，對診斷患醫(yī)學上認為不宜生育的嚴重遺傳性疾病的，醫(yī)師應(yīng)當向男女雙方說明情況，提出醫(yī)學意見；經(jīng)男女雙方同意，采取長效避孕措施或者施行結(jié)扎手術(shù)后不生育的，可以結(jié)婚。但《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定禁止結(jié)婚的除外。

撇開周安平與陳嬰虹的上述觀點的正確與否不談，可以得出的觀察是，他們與王貴松、雷瑞鵬、馮君妍、邱仁宗不同，并不反對《婚姻法》第7條第2款的三大意圖，只是指出公共衛(wèi)生意圖難以實現(xiàn)，但他們列舉的障礙屬于小概率事件：為幫助病人或出于愛情與病人靈肉結(jié)合，其概率小得可以忽略不計。他們另外指出，優(yōu)生意圖可以曲線達成：病人婚而不育。一句話，如果周安平與陳嬰虹的上述觀點被民法典婚姻家庭編草案的起草者采用，則不至于導致廢除整個的《婚姻法》第7條第2款。

另外有兩個國際國內(nèi)立法可以動搖《婚姻法》第7條第2款。國際的是2002年的《艾滋病與人權(quán)國際準則》，其第102條規(guī)定：與艾滋病問題有關(guān)的人權(quán)原則有：締結(jié)婚姻和建立家庭的權(quán)利。國內(nèi)的是2006年的《艾滋病防治條例》第3條：任何單位和個人不得歧視艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬享有的婚姻、就業(yè)、就醫(yī)、入學等合法權(quán)益受法律保護。這兩個法律堅持艾滋病人享有結(jié)婚權(quán)。但它們只能動搖《婚姻法》第7條第2款中的公共衛(wèi)生意圖中的禁止艾滋病人結(jié)婚的子意圖，換言之，其他兩個意圖不受動搖，甚至于禁止淋病、梅毒病人結(jié)婚的子意圖都不受動搖。

然而，《婚姻法》第7條第2款還是被民法典《婚姻家庭編》草案第1053條廢除了，這是一種論證不充分，欠缺道理的廢除，讓人想到這樣的場面：敵軍圍城，要求交出收納的自己軍隊的逃兵，守城者超標準地滿足敵軍的要求：開城投降。敵軍大喜過望！

對《婚姻法》第7條第2款的理解，涉及個人婚姻自治與國家的治理目標等超大問題的關(guān)系。非常復雜，讓我從這個問題三個方面的歷史說起。

二、為阻斷遺傳病目的設(shè)立禁婚條件的歷史和現(xiàn)狀

為阻斷遺傳病目的的禁婚條件是基于婚姻不應(yīng)是傳播遺傳病的溫床的確信確立的遺傳病患者不得結(jié)婚的規(guī)則，其成立取決于人類獲得對某些疾病是遺傳的之認識的條件。這個條件形成得相當晚，1865年，奧地利學者孟德爾才發(fā)現(xiàn)了遺傳定律，成為遺傳學的奠基人，但他研究的是植物遺傳。把孟德爾的遺傳學運用于人類的第一人當屬美國醫(yī)生喬治·亨廷頓(George Huntington,1850—1916年),他于1872年發(fā)現(xiàn)以其名字命名的舞蹈病可以在家族成員間遺傳。繼之，加羅德(Archibald Garrod,1857—1936)在1902年確定黑尿病可以在家族成員間遺傳。繼而，鮑林(L.Pauling，1901—1994年)和英格拉姆(V.M.Ingram，1924—2006年)證明了鐮刀形紅細胞貧血病是一種遺傳病。在他們之后，遺傳病學成為一個醫(yī)學的分支學科。

然而，《秘魯民法典》忽略了妨礙婚姻正常運作的遺傳病情形。例如，癲癇病不僅通過遺傳給卑血親造成危險缺陷，而且影響婚姻的進行，因為在發(fā)病期間病人行為失控，可能給自己或他人造成嚴重損害，所以，美國許多州不許對癲癇病人發(fā)放駕照。See Perr I., “Epilepsy and the Law”, ,Vol.7,1958,p.292.

必須指出，為阻斷遺傳病的禁婚條件不同于出于優(yōu)生目的的禁婚條件。優(yōu)生學產(chǎn)生得比遺傳病學早。1883年，高爾頓(Francis Galton,1822—1911年)開拓人類遺傳研究，該學科研究群的優(yōu)秀或惡劣素質(zhì)的遺傳。遺傳病學只研究人類個體的某些疾病的遺傳及其阻斷。兩個學科的差異在于，遺傳病學不研究群的遺傳，例如精英階層特性的遺傳，只研究個體的遺傳。另外不研究優(yōu)秀素質(zhì)的遺傳。所以，王貴松把《婚姻法》第7條第2款描述成“優(yōu)生法制”的內(nèi)容，值得商榷。我們知道，優(yōu)生學遭到納粹等政治體的濫用，面臨極大的道德困境。而遺傳病學沒有任何道德困境。這就是為《婚姻法》第7條第2款正確定位的意義。

《婚姻法》第7條第2款的根源可以追溯到1942年制定的《晉冀魯豫邊區(qū)婚姻暫行條例》第14條，其辭曰：凡有神經(jīng)病(如白癡瘋癲等)、花柳病及遺傳性之惡疾者不得結(jié)婚。該條兼涉婚意確保、公共衛(wèi)生維護和遺傳病阻斷三大目的，著力于事前防范。而同時期的《民國民法典》第976條規(guī)定：“婚姻當事人一方有下列情形之一者，他方得解除婚約：有重大不治之癥者；存在花柳病或其他惡疾者；”第1052條規(guī)定：“夫妻一方，以他方有下列情形之一者為限，得向法院請求離婚：有不治之惡疾者；有重大不治之精神病者”。這兩條著力于對具有構(gòu)成婚姻障礙疾病者婚姻的事后取締，而且未明列遺傳病作為取締原因，顯得考慮不周，遭到潘光旦的批評。具有諷刺意味的是，現(xiàn)在的《中華人民共和國民法典》(草案)第1053條拋棄了《晉冀魯豫邊區(qū)婚姻暫行條例》的正確路線，轉(zhuǎn)而投向《民國民法典》的錯誤路線。

那么，為阻斷遺傳病目的設(shè)立禁婚條件的《婚姻法》第7條第2款做法是否要保留？我認為基本可以不保留。理由一，在現(xiàn)代避孕和人流技術(shù)成熟的情況下，性愛可以和生殖分離，遺傳病基因攜帶者可以婚而不育。這點，《母嬰保健法》第10條已充分表現(xiàn)。理由二，遺傳病通過生殖遺傳具有或然性，有一定的遺傳概率而已。在現(xiàn)代技術(shù)條件下，攜帶遺傳病基因的夫妻可以通過選胎完成生育，也就是在實驗室條件下用他們的配子完成受孕，然后對受孕體進行基因檢測，淘汰有遺傳病的，保留無此病的。說“基本”，乃因為如上說明未考慮遺傳病危害婚姻進行的情形。但這種情形不屬于為阻斷遺傳病設(shè)立禁婚條件，而屬于另外的禁婚條件。

三、為公共衛(wèi)生目的設(shè)立禁婚條件的歷史和現(xiàn)狀

為公共衛(wèi)生目的設(shè)立的禁婚條件不同于為阻斷遺傳病設(shè)立的禁婚條件。前者適用于烈性傳染病患者，目的首先是保障公共衛(wèi)生安全，這是國家安全的一部分，其次才是保護患者可能的婚姻對象免受傳染。后者主要出于法律父愛主義的立場保障遺傳病患者家庭的利益，其次才保障公共利益，例如，一些遺傳病患者無勞動能力，甚至全家失能，此時需要公共資源供養(yǎng)，造成財政負擔。當然，烈性傳染病的范疇隨科學的進步而變化，例如，肺結(jié)核曾屬于這個范疇，在沒有青霉素的條件下，患此病基本等于死亡，但隨著青霉素等抗生藥在“二戰(zhàn)”中的問世，肺結(jié)核不再是烈性傳染病。

在人類的疾病史上，有黑死病、麻風和艾滋病三大烈性傳染病。

盡管黑死病曾數(shù)次橫掃歐洲，但我暫時未找到禁止這種病的患者結(jié)婚的立法例，這可能因為黑死病從感染到死亡只有2～7天，談不上禁止發(fā)病者結(jié)婚問題。麻風病是一種繼黑死病后橫掃全球的傳染病，給人類留下了慘痛的記憶。它是持續(xù)性的疾病，所以有禁止患者結(jié)婚問題。

麻風病作為禁婚病種首先以反面的形式表現(xiàn)出來，即首先成為離婚的理由。為了說明這個問題，不得不提到643年11月26日倫巴第國王Rotharis就麻風病人的處遇頒布的告示：(1)如果某人得了麻風病，經(jīng)法官或人民確認無疑后，要把他驅(qū)逐出城市及其家屋，如此讓他獨居，不許他轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)或作出贈與，因為從他被驅(qū)離家屋之日起，他被視為已死亡。他的財產(chǎn)要被沒收，人們要用拍賣所得的價款供養(yǎng)此等病人終身。(2)如果婦女婚后得了麻風病，丈夫可以取得其財產(chǎn)而拋棄她，丈夫不會因此受到控告，因為他拋棄的妻子得了他無法忍受與其共同生活的疾病。這是第一個因為疾病而判處民事死亡的立法文件，表達了立法者的社會防衛(wèi)觀念?！陡媸尽返牡谝徊糠质紫葘?jīng)確認的麻風病人實行隔離，其次剝奪其可用于從事民事活動的財產(chǎn)，以免他在與人交易的過程中傳播疾病，因為民事活動具有平時不顯的公共衛(wèi)生效果，但此等被剝奪的財產(chǎn)并非用于其他，而是用于麻風病人自身?！陡媸尽返牡诙糠纸獬月轱L病人的婚姻，并未解除男性麻風病人的婚姻！表現(xiàn)了立法者的男權(quán)主義。盡管如此，仍破除了婚姻不受情勢變更影響的原則。在教堂締結(jié)的婚姻中，雙方都要發(fā)誓如下：我愿遵照教會的規(guī)定，接受你作為我合法的妻子(丈夫)，從今以后，環(huán)境無論是好是壞，是富貴是貧賤，是健康是疾病，是成功是失敗，我要支持你，愛護你，與你同甘共苦，攜手共建美好家庭，一直到我離世的那天。我現(xiàn)在向天主宣誓，向你保證，我要始終對你忠實!誓言中，“環(huán)境無論是好是壞，是富貴是貧賤，是健康是疾病，是成功是失敗”是排除情勢變更原則之適用的文字，包括對疾病的排除，但被排除的是通常疾病，特別重大的疾病如麻風病屬于例外。

比起麻風病來，艾滋病在人類醫(yī)學史上的存在不過101年，但是其傳播速度十分驚人。為了應(yīng)對這種野火春風的局面，世界各國通過法律予以阻擊。在結(jié)婚方面，通行的做法是以傳染病人在發(fā)病期間不得結(jié)婚的宏大表達為之，只有少數(shù)立法例點名艾滋病作為禁婚理由。1987年，猶他州頒布的禁止艾滋病人結(jié)婚以及宣告艾滋病人已經(jīng)締結(jié)的婚姻無效的法律屬此，但這一法律未要求婚檢作為結(jié)婚的必要條件。遂遭到兩名女性原告代表本州的所有艾滋病患者發(fā)起的挑戰(zhàn)，其中之一T.E.P在1989年結(jié)婚，婚后兩個月檢出患有艾滋病。她的婚姻要根據(jù)1987年的法律被宣告無效，她由此要喪失婚姻利益，包括作為生存配偶可以得到的支付，并且要影響到她已經(jīng)實施的收養(yǎng)的效力。案件于1993年到了合眾國地方法院，訴求是宣告禁止或無效處理艾滋病人婚姻的法律條款[Utah Code Ann. § 30-1-2(1)]無效。地方法院認為該法律條款違反了1973年的《補能法》(

Rehabilitation

Law

)和1990年的《殘疾美國人法》(

American

with

Disabilities

Act

)。而這兩個法律屬于聯(lián)邦法，它們優(yōu)先于州法，所以，判定Utah Code Ann. § 30-1-2(1)不成立。《補能法》是對1973年的《職業(yè)補能法》(

Vocational

Rehabilitation

Law

)的替代。按照《職業(yè)補能法》，不得歧視殘疾人就業(yè)，并采取糾偏行動(Affirmative Action)消除這樣的歧視。1987年，美國最高法院在佛羅里達訴Arline一案中裁決：患有傳染病(例如結(jié)核病)的雇員屬于殘疾人，因此受《職業(yè)補能法》管轄。雇主被要求為此等人繼續(xù)工作做出妥當?shù)陌才?。艾滋病患者也被認為是殘疾人受《職業(yè)補能法》管轄。但如果傳染病患者對于其他人的健康和安全構(gòu)成直接威脅，或雇主無法做出妥當安排，不要求雇主雇傭他們或保留他們的職位。1973年9月26日，《職業(yè)補能法》被《補能法》取代，新法擴張了前法的適用范圍并增加了執(zhí)行的保障手段，但圍繞著保障殘疾人就業(yè)的主題不變。顯然可見，新法和舊法都無關(guān)艾滋病人的結(jié)婚問題，以該法為依據(jù)否定猶他州的禁止艾滋病人結(jié)婚的法律，肯定出于對該法的目的性擴張解釋。事實上，舊法規(guī)定：如果傳染病患者對于其他人的健康和安全構(gòu)成直接威脅，可不雇傭。照此類推，艾滋病人結(jié)婚對其相對人的健康構(gòu)成威脅，也可不許其結(jié)婚。

《殘疾美國人法》包括的殘疾有耳聾、失明、智障、部分或完全的肢體缺失或需要使用輪椅的行動不便、自閉癥、癌癥、腦癱、糖尿病、癲癇、艾滋病、多發(fā)性硬化癥、肌肉萎縮癥、重度抑郁癥、躁郁癥、創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙、強迫癥和精神分裂癥。艾滋病名列其中。按照該法，殘疾人享有雇傭方面的不受歧視權(quán)、公共設(shè)施的利用權(quán)、公共服務(wù)的利用權(quán)、通訊設(shè)施的利用權(quán)。沒有專門講到艾滋病人的結(jié)婚權(quán)。所以，說猶他州的有關(guān)禁止艾滋病人結(jié)婚或宣告其婚姻無效的法律違反該法，也應(yīng)該出于目的性擴張。而我國《婚前保健工作規(guī)范(修訂)》則是旗幟鮮明地禁止艾滋病人結(jié)婚，并不采用解釋的途徑。

在通過禁止傳染病人在感染期間結(jié)婚的大帽子下禁止艾滋病人結(jié)婚的國家中有阿根廷。該國的第12.331號法律(《性病預防法》，1936年)中包含這樣的大帽子規(guī)定。但對其適用，充滿爭議。贊成該規(guī)定用來禁止艾滋病人結(jié)婚的人認為，該規(guī)定具有保護公共衛(wèi)生的意圖，也具有保護家庭及其后代的意圖，因為艾滋病婚姻的后代感染這種致命疾病的概率是50%，這50%的后代的生命權(quán)受到了侵害。Véase Daiana Zárate, , Universidad Argentina de la Empresa,2014,pag.10.

為公共衛(wèi)生目的禁婚的另一原因是欲結(jié)婚者患有性病。淋病是最早為人類所知的性病。梅毒危害很大，但為人所知的時間很晚。上述兩大性病因為地理發(fā)現(xiàn)時代的到來得到全球傳播，催促立法者采取應(yīng)對措施。印第安納州在一個不詳?shù)臅r間，1899年，密歇根州，1909年，華盛頓州和猶他州頒布法律禁止性病患者結(jié)婚。See National League for the Protection of Family, State laws regulating marriage of unfit， , Vol.4, No.3,1913,p.424. 1913年，威斯康星州通過一個法律，要求新郎在領(lǐng)取結(jié)婚證前經(jīng)受性病檢測，要求負責檢測的醫(yī)生必須有資質(zhì)，且收費不得超過3美元。為逃避該法在他州結(jié)婚的夫婦在婚后一年內(nèi)不得返回威斯康星州，但回來后馬上填寫了健康證書的除外。在外州結(jié)婚又不填寫健康證書返回威斯康星州的，要被罰款并承受1個月到1年的監(jiān)禁。See W.Kuby, ,Cambridge： Cambridge University Press,2018,p.117. 這個法律為何只要求新郎檢測性??？因為當時的醫(yī)學證據(jù)顯示：絕大多數(shù)女性結(jié)婚時無性經(jīng)驗，而有相當比例的男性在結(jié)婚前已有不法性關(guān)系。所以，丈夫把性病傳給妻子的比例遠遠大于妻子把性病傳給丈夫的比例。See W.Kuby, ,Cambridge： Cambridge University Press,2018,p.127.

如前所述，在我國，《婚前保健工作規(guī)范(修訂)》把淋病和梅毒作為《傳染性防治法》規(guī)定的指定傳染病列入婚檢項目，其患者按照2001年版《婚姻法》第7條第2款不得結(jié)婚。對這一規(guī)定，目前未見學界有任何爭議。

四、堅持結(jié)婚當事人的意思表示能力意圖的禁婚規(guī)定的歷史和現(xiàn)狀

羅馬法即禁止精神病人訂婚、結(jié)婚。 蓋尤斯在其《行省告示評注》第11卷中說：很明顯的精神失常是訂婚的障礙，但是如果是事后才出現(xiàn)的，就不能作為訂婚無效的原因。這個法言展示了精神病人不得訂婚的規(guī)則。保羅在其《告示評注》第35卷中(被收錄于D.23,2,16,2中)展示了禁止精神病人結(jié)婚的規(guī)則并闡述了此等禁令的理由：因為婚姻以同意為要素，精神病人不能做出有效同意，但結(jié)婚以后患有精神病的，不妨礙已有婚姻的效力。訂婚、結(jié)婚后患精神病并不導致婚姻解銷，證明立法者并無通過禁婚阻斷精神病遺傳的意圖。允許精神病人維持婚姻，具有不讓他們無人照顧的考慮。

繼承羅馬法傳統(tǒng)，《意大利民法典》第85條禁止精神病人結(jié)婚?！度鹗棵穹ǖ洹返?7條第2款、《西班牙民法典》第56條第2款、《泰王國民商法典》第1449條、《葡萄牙民法典》第1601條第1款第2項、《澳門民法典》第1479條第1款第2項、老《阿根廷民法典》第166條第1款第8項、《阿根廷國民民商法典》第403條第1款第7項都做出類似規(guī)定，但《法國民法典》、《德國民法典》均無禁止精神病人結(jié)婚的直接規(guī)定。按照法國1986年的一個判例，Voir Henri-Daniel Cosnard, Nullitè du Marrage pour Maladie Mental, , 1987,p.303.禁止精神病人結(jié)婚的規(guī)定隱含在《法國民法典》第180條中，其辭曰：“未經(jīng)夫妻雙方或其中一方自由同意而締結(jié)的婚姻，只能由夫妻雙方或其中并未自由同意的一方提出攻擊”。精神病人結(jié)婚被視為不具有“自由同意”。按照德國的學說，精神病人只要不嚴重到不能做出意思表示，就能結(jié)婚，但可以根據(jù)第1314條第1款被廢止。該款辭曰：配偶一方在結(jié)婚時喪失知覺或暫時的精神錯亂狀態(tài)的，婚姻可以被廢止。該款的意旨與《法國民法典》第180條一致。比較起來，意大利的規(guī)定內(nèi)容更豐富，除了考慮到精神病人的意思能力欠缺外，還考慮到了家庭生活能力，以及對婚姻相對人的父愛主義保護。

我國的規(guī)定與意大利的規(guī)定一致。2001年《婚姻法》禁止患有醫(yī)學上認為不得結(jié)婚的疾病者結(jié)婚?！痘榍氨＝」ぷ饕?guī)范(修訂)》把精神病(精神分裂癥、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病)作為醫(yī)學上認為不得結(jié)婚的疾病。

至此可見，關(guān)于精神病人不得結(jié)婚的規(guī)定在《婚姻法》第7條第2款三大意圖中顯得另類：它是一個涉及疾病的意圖，而非專門針對疾病的意圖。實際上，它把結(jié)婚當作一個重要的法律行為要求其行為人具有行為能力，其次才考慮精神病人不能或難以經(jīng)營婚姻生活。如果說，阻斷疾病的意圖、公共衛(wèi)生意圖隨著醫(yī)學認識的變化和人權(quán)水平的提高可以或多或少地撇開，但法律行為能力絕對不能撇開。所以，完全廢除《婚姻法》第7條第2款，讓精神病人自由結(jié)婚，是完全錯誤的，是不負責任的。

五、結(jié)論與余論

綜上所述，在制定《中華人民共和國民法典》的過程中，《婚姻法》第7條第2款不能完全廢除，盡管其阻斷遺傳病的意圖已經(jīng)動搖，但其保障公共衛(wèi)生的意圖遭到挫折卻未被完全動搖，而其堅持婚姻行為能力的意圖被立法者錯刪(善意解釋是借用總則中關(guān)于法律行為當事人行為能力的規(guī)定)。所以，該款應(yīng)保留在未來的《中華人民共和國民法典》中，但要把現(xiàn)有的第1053條改寫成這樣：(1)不能辨認自己行為的成年人在結(jié)婚時須具有行為能力；(2)傳染病人在未被治愈前不得結(jié)婚。這樣，就保留了原第1053條的合理內(nèi)核，去掉了其錯誤規(guī)定的成分。

需要強調(diào)的是,個人間的結(jié)婚并非私事，而是關(guān)系到國家公共衛(wèi)生安全和人口戰(zhàn)略的國之大事，國家的干預必不可少。所以，切不可以為婚姻家庭法是完全的私法，它是公私混合法。醫(yī)學的進步、人權(quán)水平的提高導致人類立法中關(guān)于禁婚疾病的規(guī)定不斷變化(放松)，但法律行為的主體頭腦清醒條件千古不變。這點必須為立法者充分認識。

或問，雖有禁止，但患有有關(guān)疾病的人不正式結(jié)婚，而是非婚同居，你奈他何？周安平與陳嬰虹的論文就是以此為理由反對禁止傳染病人結(jié)婚。我們知道，針對這樣的違法的第一種方略是積極制裁，例如威斯康星州的課加的監(jiān)禁1年。第二種是羅馬式的消極制裁，即不賦予有關(guān)結(jié)合以婚姻的效力。例如I.1,10,12的規(guī)定：如果任何人違反朕之所述結(jié)合，根本不能談?wù)煞?、妻子、婚姻、婚姻關(guān)系、嫁資。因此，這種交合生下的子女，不處在父親的權(quán)力下，而是這樣的：就家父權(quán)而言，他們?nèi)缤淠赣H由不確定的人施孕的人?！虼?，作為結(jié)果，在解除這樣的交合的情況下，也不發(fā)生嫁資返還……在這個法言中，丈夫和妻子的身份的取得、嫁資之成立及返還請求權(quán)、子女的婚生性之獲得，都是正當?shù)幕橐龅男Я?。沒有這樣的效力的男女結(jié)合僅僅是事實，不產(chǎn)生權(quán)利。這種無權(quán)狀態(tài)對當事人構(gòu)成一種遏制。建議主要采用第二種方略整治法定傳染病人結(jié)婚的行為。所以，法律對這種行為并非無可奈何。第二種方略雖看起來“軟”，但持之以恒，終可見成效。

最后要說的是，《中華人民共和國民法典》規(guī)定禁止一些疾病患者結(jié)婚，需要有強制婚檢制度與之配套才可實施。1995年6月1日的《母嬰保健法》曾確立強制婚檢制度。但在實施中，存在亂收費、敷衍體檢等弊端，引起民怨，導致2003年的《婚姻登記條例》取消了強制婚檢制度，改為自愿婚檢，造成婚檢率大跳水，北京地區(qū)從100%下降到5%，導致出生缺陷兒出生率大增。痛定思痛，黑龍江、吉林、云南等省份恢復了強制婚檢，造成全國的不均衡。2019年的“兩會”上，人大代表馮琪雅建議全國性地恢復強制婚檢，以保障結(jié)婚對象的知情權(quán)。此乃至善之論。因為不進行強制婚檢，不能辨認自己行為的成年人在結(jié)婚時須具有行為能力的規(guī)定，以及傳染病人在未被治愈前不得結(jié)婚的規(guī)定，是無法操作的。