賈云靜

(華東政法大學，上海200042)

2012年?刑事訴訟法?第55條第二款第(三)項將“排除合理懷疑”作為“證據(jù)確實、充分”的補充性規(guī)定，進一步解釋不具可操作性、過于客觀，甚至呈現(xiàn)“新證據(jù)法定主義傾向”的既有證明標準①參見肖沛權(quán):?排除合理懷疑研究?，北京:法律出版社，2015年出版，第205－207頁。。對于“排除合理懷疑”入法是否降低了證明標準，官方口徑及諸多學者一致認為排除合理懷疑只是對既有證明標準的補充，并未降低既有證明標準②學界持此觀點的論著主要包括李玉華:?訴訟證明標準研究?，北京:中國政法大學出版社，2010年出版，第210頁以下；肖沛權(quán):“排除合理懷疑及其中國適用”，載?政法論壇?，2015年第6期，第51頁。官方意見可參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室:?關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定?，這里使用“排除合理懷疑”提法，并不是修改我國刑事訴訟的證明標準，而是從主觀方面的角度進一步明確了“證據(jù)確實、充分”的含義，便于辦案人員把握；全國人大常委會法制工作委員會:??關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定?條文說明、立法解釋及相關(guān)規(guī)定?，北京:北京大學出版社，2012年出版，第53頁。另外，學術(shù)界亦有論著對上述觀點抱持批判的態(tài)度。例如，有學者認為排除合理懷疑是對運用證據(jù)認定案件事實所要達到的程度要求，是關(guān)于證明標準的新解釋。參見樊崇義，張中:?排除合理懷疑:刑事證明的新標準?，載?檢察日報?，2012年5月16日。。但實際上，立法通過對心證程度的層次化理解實現(xiàn)了證明標準的降低③關(guān)于證明標準的說明:證明標準作為法律概念，其直接功能在于充當法官裁判之準繩，以及論證理由之工具。證明標準，是指法律規(guī)定的，證明責任主體運用證據(jù)對待證事實加以證明所要達到的要求或程度。有學者認為證明標準的建構(gòu)只是一種“烏托邦式”的空想；另有學者認為現(xiàn)代刑事訴訟中并不存在具有可操作性的證明標準，犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分以及排除合理懷疑、自由心證只是對特定主體的主觀相信程度所作的要求，因而不是證明標準。筆者認為，上述論點建立的基礎(chǔ)是客觀、明確、可度量的及具有高度確定性的準則，而作為標準而言，其是從側(cè)重指導性或原則性的角度來使用的。標準只能給裁判者提供一種指引的方向，一種外在規(guī)范的方向，否則就會淪為“新法定證據(jù)主義”。雖然法律追求確定性、穩(wěn)定性、普遍性，但法律允許一定程度的自由裁量空間。如此，面對紛繁復雜的司法現(xiàn)實才能以靈活性、適應(yīng)性勝之。概言之，證明標準即是定罪量刑所滿足的標準，是檢控方滿足證明犯罪嫌疑人、被告人有罪事實的標準，一旦滿足即可卸除之。，因為某些在刑事訴訟中屬于證明對象的事實，若要求其必須達到證據(jù)確實、充分之程度方可認定的話，會產(chǎn)生明顯不合理的結(jié)果，產(chǎn)生放縱犯罪之效、危害社會穩(wěn)定之虞。另外，對排除合理懷疑的理解應(yīng)該結(jié)合歷史、宗教意蘊，并從“合理、合理懷疑”的建構(gòu)來具體理解，其事實上低于我國所要求的“證據(jù)確實、充分”的相對客觀主義標準，但也保持了定罪要求的底線標準。具體適用排除合理懷疑標準時應(yīng)做到區(qū)別案件類型，對重罪、死刑案件依舊適用嚴格證明下的“證據(jù)確實、充分”標準，而對輕罪、類型化案件應(yīng)用排除合理懷疑的證明標準；也可以通過對簡易程序案件區(qū)別普通程序案件適用，以及對主觀事項證明適用推定或降低證明標準的方式實現(xiàn)證明。

一、問題提出:一起“奸殺案”的定罪分歧

午夜時分警察在僻靜處攔查一名騎車男子，在其車后架的麻袋里發(fā)現(xiàn)一具裸體女尸。男子解釋自己在垃圾堆上發(fā)現(xiàn)此麻袋，以為是值錢物品，想馱回家看個究竟，但對女尸毫不知情。警察當然不會相信這個解釋，將男子帶至公安局審查。通過訊問，男子供認了強奸殺人的“事實”，但后來又當庭翻供，聲稱受到刑訊逼供。審理中法院通過對看守所有關(guān)人員的調(diào)查，認定被告人確曾遭受刑訊逼供，但仍然對其判處無期徒刑①參見周洪波:?刑事證明中的事實研究?，上海:上海人民出版社，2016年出版，第230－250頁。。

對于該案，美國法官認為判決并無不當，因為除非是運尸工，否則沒有人會半夜在大街上馱運尸體。雖然其辯解并非完全不可能，但是遠遠算不上合理懷疑。我國學者則認為該案沒有達到排他性的證明，從而不敢定罪。該案若發(fā)生在中國，根據(jù)我國法官對“昆明陳某殺人案”的判決，則傾向于認定為無罪。準確地說，在我國“證據(jù)確實、充分”(盡管引入了排除合理懷疑的表述)的現(xiàn)有證明標準之下，法官確實不敢認定有罪。針對相同的案件，英美法系司法裁判者與我國法官認定犯罪的結(jié)論卻如此不同，基于不同的定罪標準無疑是最直接的原因。對“證據(jù)確實、充分”和“排除合理懷疑”究竟作何理解，又如何理解“排除合理懷疑”入法的實踐意義，排除合理懷疑是否能夠發(fā)揮應(yīng)有的實踐功效，將是本文重點分析回答的問題。

二、“證據(jù)確實、充分”之理論與現(xiàn)實困境

(一)“證據(jù)確實、充分”的理論困境

1.語詞過于模糊，不具備現(xiàn)實指導性

既有的證明標準“證據(jù)確實、充分”的完整表述應(yīng)該是“事實清楚，證據(jù)確實、充分”，其因具有模糊性，不具備指導性、可操作性而面臨司法實踐的挑戰(zhàn)。排除合理懷疑訴諸內(nèi)心，在邏輯上要求事實裁斷者排除合理的懷疑即可認定被告人有罪，側(cè)重主觀層面描述，因而具有可操作性。由于事實裁斷者對案件客觀事實的認識只能是一種事后的回溯性認識，加之認定基礎(chǔ)是作案時所遺留的證據(jù)，好似“從殘缺不全的證據(jù)碎片中重建真相”，所以“這是一項富有挑戰(zhàn)且難免帶有不確定性的工作”②參 見〔美〕詹姆士Q.惠特曼(James Q.Whitman):?合理懷疑的起源 刑事審判的神學根基?，北京:中國政法大學出版社，2016年出版，第348頁。。表面上，“事實清楚，證據(jù)確實、充分”意味著法官對待證事實的認定已經(jīng)達到了百分之百的確定性，也即完全恢復了曾經(jīng)發(fā)生過的案件事實真相，但是這一帶有哲學認識論意味的證明標準以理想目標代替了可操作的證明標準，以至于否定了證明標準的價值③參見陳瑞華:?刑事證據(jù)法學?，北京:北京大學出版社，2012年出版，第260頁。。概言之，其一，“事實”“清楚”語詞模糊、含混不清，由此事實所依托的證據(jù)標準也會無所依傍；其二，事實清楚、證據(jù)確實充分，因為不具指導性所以充滿了隨意性，證明標準僅僅具有一種形式意義而不具備實質(zhì)意義，近年來“冤錯”案件不斷發(fā)生即是最好的明證(盡管冤錯案發(fā)生的最終原因更多歸結(jié)至刑訊逼供，但證明標準作為事實裁判者最終檢驗關(guān)口并沒有發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)控作用)。

2.過于注重數(shù)量，各證據(jù)之間無法自檢

在我國證明力規(guī)則、人證出庭及交叉詢問制度難以落實之際，“證據(jù)確實、充分”的證明標準流于對證據(jù)數(shù)量的強調(diào)——“充分”。正如學者所言，重罪案件事實認定所仰賴的證據(jù)必須達到全面化和充分化的程度，“全面化指每一個(要件性或爭議性)待證事實均要求有證據(jù)證明；充分化指證據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量應(yīng)當確保待證事實達到最高程度的信度，由此形成體系化，具體指證明特定待證事實的證據(jù)在整體上要形成穩(wěn)定的證據(jù)組合形態(tài)”①參見左衛(wèi)民:?反思過度客觀化的重罪案件證據(jù)裁判?，載?法律科學?，2019年第1期，第115頁。。證據(jù)充分性面臨的困境在于證據(jù)本身客觀的難以取得性，甚至法官被要求在殘缺不全的證據(jù)碎片中做出真相判斷；證據(jù)充分性的強調(diào)會演化成證據(jù)不足不定案、偽造證據(jù)的兩極災(zāi)難；證據(jù)充分性在“印證”證明方法的話語體系中淪為自身無法自檢的證據(jù)鏈條，帶來整個證明體系的崩塌，核心就是圍繞刑訊逼供所致的口供定案。

3.夸大客觀定案，容易誘發(fā)冤錯案

由于過于強調(diào)證據(jù)完備、形成完整證據(jù)鏈條，證據(jù)之間流于淺薄的“彼此印證”，此時作為公安司法人員自身的主觀能動性即個體認知并沒有得到豐富、滿足，從認知科學角度來看，是明顯失之合理的?！白C據(jù)的確實、充分”滿足與否成為最終定案的顯性剛需，由此引致司法實踐面臨重蹈法定證據(jù)主義覆轍的危險。故片面追求證據(jù)完備、形成鏈條，流于兩個明顯的極端:為取得證據(jù)而采取刑訊逼供等法律明令禁止的非法方式，導致冤案發(fā)生；因缺乏證據(jù)而使在內(nèi)心已形成確信——就是此犯罪行為之人，囿于證據(jù)規(guī)則只能眼睜睜看著真兇逍遙法外，導致錯案出現(xiàn)。

有些案件中證據(jù)“確實”但“不充分”。由于過于注重證據(jù)“充分”性，在具體案件訴訟過程中因特定證據(jù)材料缺失，一些顯然實施了犯罪行為的嫌疑人無法受到法律的懲罰，出現(xiàn)法律“失靈”的狀況；有些案件有關(guān)鍵的實質(zhì)證據(jù)支撐嫌疑人殺人或至少參與隱匿尸體，但由于秉持證據(jù)“充分”的僵化標準，導致案件無法認定。以“昆明陳某殺人案”“酒館殺人案”為例②昆明陳輝殺人案中若以作案動機、作案時間、事后掩蓋殺人行徑來指控陳輝殺人固然不足以認定，但直接指向陳輝的證據(jù)是纏繞在死者胡祖英尸體膠帶上的幾枚血潛手印，該證據(jù)直接對準了陳輝，生物信息指向明確；指紋證據(jù)極為私密，若陳輝未到過現(xiàn)場，為何會殘留有這樣的實質(zhì)證據(jù)。但由于作案現(xiàn)場不明、作案工具無法取得，陳輝僅稱接觸過尸體，在案證據(jù)不足以形成證據(jù)鏈條確證陳輝殺人，導致陳輝無罪。結(jié)合邏輯、經(jīng)驗法則，明明可以得出事實可能唯一性的案件被定無罪，此即過度追求證據(jù)充分性的危險(當然本案不免有保障人權(quán)，畏懼冤案、司法責任的考量于其中，但不妨礙本文對證明標準的分析)。另有案件中有被告人認罪口供，但由于沒有客觀證據(jù)，或者客觀證據(jù)達不到證據(jù)充分性要求，公安司法機關(guān)不能認定被告人有罪，甚至難以結(jié)案。參見央視網(wǎng):?今日說法?20151128“難尋的真相”，http://tv.cntv.cn/video/C10328/4ea6110d0e8e4970ac0f287732af543e，最后訪問時間2020年3月13日。另以酒館殺人案為例:6個青年合伙開一酒館，某晚殺死一名單身客人，分尸并將殘骸煮爛后傾倒于下水道。后來其中一人主動投案自首，偵查機關(guān)順利抓到其他五名同案犯。各嫌疑人都交待了案情，但因為尸體無法找到，被害人身份無法確定而無法定案。根據(jù)我國?刑事訴訟法?的證明要求，“只有被告人口供，沒有其他證明的不能認定被告人有罪”，此案不僅不能在審判中定罪，甚至沒有達到起訴要求，偵查機關(guān)只好將6名犯罪嫌疑人全部釋放。參見楊宇冠，郭旭:?“排除合理懷疑”證明標準在中國適用問題探討?，載?法律科學(西北政法大學學報)?，2015年第1期，第158頁。，如果根據(jù)“排除合理懷疑”的證明標準，這些案件都是可能定罪的；但根據(jù)我國?刑事訴訟法?修改前“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標準則無法定罪，甚至在修改之后的“證據(jù)確實、充分”現(xiàn)行證明標準的遮蔽之下，恐怕仍然難以定罪。這種狀況對于被害人人權(quán)保護、懲罰犯罪、維護社會穩(wěn)定是極為不利的，也極大挫傷了司法權(quán)威和司法公信力。

司法實踐中，有些案件處理過程中偵查機關(guān)追求證據(jù)充分但是證據(jù)并不“確實”。如果證據(jù)充分但不確實，明顯容易造成冤案。以“趙某海案”“張氏叔侄案”為例，在趙某海案中③證據(jù)足夠充分，有趙振響的尸體、證人證言(證明曾有過節(jié)，另有情婦之爭)以及趙作海自己的口供，看起來鐵證如山、言之確鑿。當趙振響亡者歸來之際，被錯認的男尸、證人被脅迫、毒打，被告人口供系刑訊而來之時，所謂的“證據(jù)確實、充分”不過是當年辦案人違法辦案的最佳證據(jù)。，司法機關(guān)僅憑一具殘缺不全無法辨認的尸體和趙某海與失蹤者趙某晌有矛盾的傳聞，憑主觀推測臆想出“趙某海殺人案”；在張氏叔侄案中，公安機關(guān)在沒有找到任何強奸物證的情況下，通過刑訊逼供等多種違法違規(guī)辦案手段，獲取了張氏叔侄的有罪供述。如此講求客觀化的證據(jù)、客觀化的證明標準最終走向了虛無、混亂，當然與證明標準對應(yīng)的“疑罪從無”理念貫徹不到位有關(guān)，但是證明標準失靈、主觀疑點判斷缺失也是亟需關(guān)注的重點。這些案件中①另外，2013年3月和10月，浙江高院通過審判監(jiān)督程序分別再審了2004年“張氏叔侄強奸案”和1997年“蕭山陳某等四人搶劫殺人案”，兩起嚴重刑事案件中所有被告人最終均被認定為無罪。，被告人大多受到刑訊逼供，其背后的應(yīng)然機理并不難理解。人證作為鮮活的材料，能夠賦予客觀物證、書證等冰冷、刻板的證據(jù)以靈魂，甚至作為被告人供述本身就可以導出更多的客觀證據(jù)，還可以通過認罪來徹底扭轉(zhuǎn)案件定性。因此，盲目追求實質(zhì)客觀導致逼迫主觀，逼迫主觀又導致形式上的客觀，最終出現(xiàn)冤錯案實屬情理之中。

有些案件證據(jù)既不確實又不充分，但被告人也被定罪。杜某武殺妻案②杜 培武案件揭示了公安司法機關(guān)對證據(jù)認定既不確實、又不充分，但最終杜培武依舊被判有罪。除此之外，證據(jù)確實、充分的證明對象是有罪事實，審判人員絲毫不理會被告人申辯，對其拿出的血衣置之不理；更重要的是杜培武在偵查階段被刑訊逼供，其所稱被煙頭燙傷竟被公安機關(guān)解釋為未戴手銬所致；甚至案發(fā)的手槍、丟失的物品，杜培武都始終不能供述位于何處。就出現(xiàn)極為了吊詭的情況:兩名民警被害、被搶槍支下落不明，杜某武僅僅因為“有作案動機”就被確定為嫌疑人；關(guān)鍵物證的缺失竟絲毫不阻礙定罪，甚至秉持有罪推定以拼湊出來的證據(jù)來定案③此 為聶樹斌案再審申請中的第三條理由:在聶樹斌一案的偵查中，公安機關(guān)嚴重違反法律程序和規(guī)定，在“有罪推定”思維和破案立功的因素驅(qū)動下，拼湊了所謂聶樹斌的犯罪證據(jù)。參見南方周末:“聶樹斌案申訴書”，http://www.infzm.com/content/91776，最后訪問時間:2020年1月8日。。審判人員注重的所謂客觀證據(jù)，遮蔽了事實裁斷者內(nèi)心發(fā)現(xiàn)疑點的聲音，由此造成冤案。同樣，在認定聶某斌強奸殺人時，判決理由極為簡略④認 定聶樹斌有罪的最直接證據(jù)就是聶樹斌的口供，但其口供反復、不穩(wěn)定，且未供認出花上衣來源、鑰匙及脫下內(nèi)褲等作案細節(jié)，在前期訊問筆錄丟失的情況下，不排除對聶刑訊逼供；證人證言疑似對聶有利的部分從案卷中消失，指證聶的僅有那輛藍色山地車；勘驗檢查筆錄等是偵查機關(guān)獲得的二手證據(jù)，其表明情況與口供相符當然是情理之中。因此，本案事實不清，即使在當時“兩個基本”的證明標準之下也難以滿足定案需要；證據(jù)不確實，存有“偽造”案卷的嫌疑(有利于被告人的部分案卷丟失)；證據(jù)不夠充分，無法確定作案時間、作案工具，相關(guān)細節(jié)信息無法驗證，殺人案中精斑未提取，鎖定犯罪嫌疑人憑的僅僅是一輛山地車。，證明標準并未得到應(yīng)有的尊重。因此，所謂的“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標準，在公安司法機關(guān)眼中只是形式上的稱謂，因為需要定案所以才需要“證據(jù)確實、充分”，而不是按照“證據(jù)確實、充分”尊重事實進行定案，邏輯完全顛倒過來。

總之，如此客觀的證明標準，在現(xiàn)實中也會因為主觀扭曲、客觀證據(jù)缺失而喪失本有的定案作用。“證據(jù)確實、充分”一方面造成了放縱犯罪，另一方面造成了冤錯案件，最終證明標準走向了司法畸形的怪圈。

三、排除合理懷疑定案之優(yōu)勢

(一)排除合理懷疑具有方法論優(yōu)勢

1.側(cè)重解構(gòu)思維，以“疑點排除法”補充正面定案

解構(gòu)思維來源于哲學上的解構(gòu)主義。解構(gòu)主義與形而上學相對立，簡稱為反形而上學；解構(gòu)主義反形而上學具有一種質(zhì)疑的敏感性，因為表征和統(tǒng)一性思維的優(yōu)勢會帶來遺忘和壓抑，由此解構(gòu)主義標志的差異多元化代替了包羅萬象的統(tǒng)一性⑤參見彼得瓊克斯，駱月明:?多元與統(tǒng)一——解構(gòu)主義哲學對形而上學的挑戰(zhàn)?，載?哲學分析?，2017年第4期，第71－81頁。。我國以“證據(jù)確實、充分”為定案標準，引導法官側(cè)重定案，影射的是我國長久以來積重難返的公安司法機關(guān)有罪推定的思維模式。對于偵查、公訴機關(guān)等追訴機關(guān)而言，有罪推定尚情有可原；但審判機關(guān)采用有罪推定的思維方式，無疑會影響定案。正面強調(diào)證據(jù)確實性、充分性，遮蔽了從反面質(zhì)疑有罪結(jié)論的可能；排除合理懷疑映射下的“疑點”排除思維，無疑作為一種積極的思維方法對我國司法工作人員產(chǎn)生了深刻的影響。簡言之，從認知論視角觀之，證據(jù)確實、充分關(guān)注的是一種積極思維導向，從整體上力圖肯定、證成犯罪事實；而排除合理懷疑從開始就帶有“無罪推定”的思維基礎(chǔ)，即對犯罪人的行為判斷應(yīng)該側(cè)重消極解構(gòu)，從間接層面實現(xiàn)有罪目標的建構(gòu)⑥具體而言，證據(jù)確實、充分，主要體現(xiàn)為一個積極和肯定的標準，該標準適用于采用證據(jù)證明待證事實的情況，是對積極的證明活動進行的評價；排除合理懷疑則著眼于解構(gòu)，主要體現(xiàn)為一個消極和否定的標準，即在證明過程中尋求其薄弱環(huán)節(jié)，進行疑點發(fā)現(xiàn)及其消除性檢驗。后者雖然也服務(wù)于證據(jù)事實的建構(gòu)，即某一特定敘事的確認，但其路徑和方法主要是消極排除，而非積極建構(gòu)。參見龍宗智:?中國法語境中的“排除合理懷疑”?，載?中外法學?，2012年第6期，第1124－1144頁。。

2.側(cè)重主觀要素，實現(xiàn)證明標準層次化

從辯證法來看，證明標準實際上暗含兩個關(guān)鍵性要素:客觀性要素和主觀性要素?？陀^性要素關(guān)注證據(jù)本身，側(cè)重證據(jù)能力、證明力的判斷，求諸證據(jù)之間彼此“呼應(yīng)”，形成完整鏈條；主觀性要素是關(guān)注認知主體對客觀事物的判斷，是一個螺旋式上升的過程，是感性逐漸向理性的靠近。不可否認的是，主觀認知的加深離不開客觀證據(jù)的支撐、確證?；氐绞聦嵳J定的場域，其實就是認知主體對認識對象的判斷，即主體對客體的判斷，三種證明標準都回歸的是通過既有證據(jù)(客觀)對裁判者內(nèi)心(主觀)的說服作用，進而形成事實判斷，做出有罪、無罪的認定①參見沈德詠，江顯和:?對我國刑事證明標準的再探討?，載?人民司法?，2009年第5期，第61－64頁。。

“證據(jù)確實、充分”過于側(cè)重對客觀證據(jù)的依賴。正如龍宗智教授所言，我國采用的是印證模式(但筆者不贊同其認為我國的印證模式是自由心證亞類型的觀點)。我國證明標準反映了以實在論為基礎(chǔ)的實證主義真理觀，認為只要客觀能夠達到一定的標準，事實就必然為“真”，由此架空了事實裁斷者自身所必須訴諸的內(nèi)心之判斷、信念之關(guān)注，落入“客觀主義”的窠臼②即 追求目標事物的永恒規(guī)律性，其結(jié)果是一種絕對主義的敘事。我們重視案件“真實”的條件，認為滿足那些客觀條件，案件事實自然為“真”。然而，證明標準的本質(zhì)是法官對證據(jù)審查判斷后對案件事實認識達到什么信念程度才可以做出有罪判決，所謂信念是一種以命題方式表示同意的態(tài)度，是一種心理傾向性，可以決定行為的方向和方式，法官對案件事實命題的某種信念才是導致他做出有罪或無罪判決的最直接動機。參見劉曉丹:?我國刑事證明標準的反思?，載?科技與法律?，2015年第3期，第594－609頁。。就此排除合理懷疑、自由心證歸回的是內(nèi)心確信，即強調(diào)在案證據(jù)對裁判者內(nèi)心的說服作用，是側(cè)重主觀性的判斷。

證據(jù)確實充分的證明標準高于排除合理懷疑，可以從兩種意義上理解。其一，證據(jù)要求高于后兩者，表現(xiàn)在證據(jù)充分性判斷、證據(jù)種類判斷上。具體而言，印證至少需要證據(jù)之間的呼應(yīng)、重合，證據(jù)數(shù)量要求較高，比如在大陸、英美法系之下，一定程度因為訴訟內(nèi)心所以會參酌情理證據(jù)。其二，事實確定性程度不同。證據(jù)確實充分對應(yīng)的事實所要求的確定性高，即犯罪事實的環(huán)節(jié)、步驟都需要一一確證；排除合理懷疑、自由心證一般訴諸經(jīng)驗、邏輯法則，一定程度承認或然性判斷。龍宗智教授對此也有精辟論述:“在判斷證據(jù)認定事實時，對證據(jù)間的相互印證如果作過于嚴格的要求，否則就認為證據(jù)不足，這是一種很高的證明要求(標準)?！欢?，這樣高的標準在實踐中往往難以達到”③參見龍宗智:?中國法語境中的“排除合理懷疑”?，載?中外法學?，2012年第6期，第1124－1144頁。。

(二)“排除合理懷疑”之定罪標準的客觀限定——保障“合理”性

從形成脈絡(luò)來看，排除合理懷疑的出現(xiàn)就是為了幫助陪審員擺脫由于定罪帶來的道德壓力的結(jié)果④在前現(xiàn)代社會，尤其是基督教教義中，流血意味著殺戮和殘害，被認為是一種不潔凈和污染，是潛在的罪孽，而基督教關(guān)于戰(zhàn)爭和審判的神學歷史，可以理解為不潔觀念逐漸消亡、道德責任觀念逐漸興起的歷史。中世紀，由于存在刑事陪審團受免做出抽象判決、對被告人施以神職人員司法豁免等規(guī)定，可以減輕陪審員道德壓力；16、17世紀，由于刑事陪審團不再享有做出刑事裁判的特權(quán)以及神職人員司法豁免的縮減，導致陪審員壓力一度增加。一方面，法官強迫陪審員做出事實判斷以此擺脫承擔道德責任的風險，由此陪審員不得不被迫做出決定；另一方面，陪審員囿于良心、道德責任的圍困以及對流血刑罰的恐懼而選擇對被告人做出無罪判決。由此排除合理懷疑是為了鼓勵陪審團做出有罪認定而創(chuàng)設(shè)的標準，在那個事實證明基本不存在問題的前現(xiàn)代社會、陪審員生活在狹小的社區(qū)對周圍事物具有很高知悉程度的時代，排除合理懷疑化身為鼓動、誘導陪審團做出有罪判決的工具。參見肖沛權(quán):?排除合理懷疑研究?，北京:法律出版社，2015年出版，第30－60頁。。因此從一開始，排除合理懷疑就是為了促使陪審團做出有罪判決而刻意降低了的證明標準，即只要陪審員能夠說服自己良心，能夠衡量合理懷疑，并最終排除合理懷疑就可以做出有罪判決而不用擔心來自上帝和良心的譴責⑤正是在這種背景下，排除合理懷疑標準在1770年波士頓大屠殺案的審判中應(yīng)運而生?！爱斈愦嬖趹岩蓵r，不要做出行動”，檢察官經(jīng)過修正認為只要陪審團對案件事實的確定程度達到排除合理懷疑的程度，其靈魂就不會出現(xiàn)錯誤。由此可見，開始，排除合理懷疑是為了勸導甚至誘哄、鼓動陪審團做出有罪判決，以良心之名尋求減輕陪審員道德壓力的途徑；后來，關(guān)鍵在于“合理懷疑”的排除，只要是憑借良心已排除合理懷疑，就可以做出有罪判決，觸及、拷問的是事實裁判者的良心、良知。參見〔美〕詹姆士Q.惠特曼(James Q.Whitman):?合理懷疑的起源 刑事審判的神學根基?，北京:中國政法大學出版社，2016年出版，第10－38頁。。但即使如此，排除合理懷疑促使陪審員敢于做出有罪判決，并且具有一定保證事實發(fā)現(xiàn)功能的理由，就是拷問良心、形成內(nèi)心確信。排除合理懷疑依托的制度背景具有濃厚的英美法傳統(tǒng)①具體而言，其一、陪審團制度以及與之相對應(yīng)的秘密評議、評議遵循邏輯規(guī)則和經(jīng)驗法則、一致裁決、無理由裁判等原則的一整套制約機制，除此之外還有高度發(fā)達、極為精密的證據(jù)規(guī)則制度；其二、宗教信仰，尤其是基督教傳統(tǒng)，排除合理懷疑的出現(xiàn)從宗教角度視之，是現(xiàn)代社會英國刑事審判尋求道德安全目的等諸多因素影響的結(jié)果，基督教所要求的基督徒對上帝、良心的叩問直接影響陪審員對案件的裁斷；其三、普通法下的衡平理念，在英美法系不僅有如排除合理懷疑這樣重要但似乎沒有清晰定義的詞匯表述法律術(shù)語，還有諸如“正當程序”“合理隱私期待”等不甚明了但與人權(quán)等價值直接相關(guān)的概念，這是衡平理念下的歷史遺產(chǎn)。在西方尤其是英美法國家，特別強調(diào)法官應(yīng)依據(jù)良心和自然正義進行審判，如此復歸到“良心”之維。菲爾普斯曾指出:“所謂司法衡平，是指有能力的法官依據(jù)其受有訓練的良心請求救濟”。參見周明勇:?論司法衡平傳統(tǒng)及當代的價值?，載?朝陽法律評論?，2012年第2期，第261－271頁。另外，這種意義上的衡平，具有超越英國衡平法乃至外國法的更為廣泛的含義，正如沈宗靈教授就“衡平”概念所作的解釋，在西方法中，衡平是一個多義詞，主要有三種相互聯(lián)系的意義:第一，它的基本含義是公正、公平、公道、正義；第二，指嚴格遵守法律的一種例外，即在特定情況下要求機械地遵守某一法律規(guī)定反而導致不合理、不公正的結(jié)果，因而就必須使用另一種合理的、公正的標準。一般來說法律往往規(guī)定了某些較廣泛的原則、有伸縮性的標準，或通過法律解釋和授予適用法律的人以某種自由裁量權(quán)等手段來消除個別法律規(guī)定和衡平之間的矛盾。第三，指英國自中世紀開始興起的與普通法或普通法法院并列的衡平法或衡平法院。參見沈宗靈:?比較法總論?，北京:北京大學出版社，1987年出版，第172－173頁。，因此在對排除合理懷疑進行理解時，仍然無法逃脫良心、衡平的訓示和指導。隨著時代發(fā)展，通過普通法案例積累和法官對陪審團的指示，排除合理懷疑獲得了一些具體化內(nèi)涵的解釋；另外，在社會建構(gòu)理論之下理解“合理性”內(nèi)涵也是一個很好的視角，更有民訴之蓋然性標準與之區(qū)別。

1.陪審團指示下的“排除合理懷疑”:“合理”的理解

伴隨著神學氣息逐漸散去、事實真相復雜度增加，排除合理懷疑發(fā)展到后來起到了提高事實發(fā)現(xiàn)程度的作用。排除合理懷疑被法官給予的陪審團指示所漸漸揭露其內(nèi)涵。盡管有學者、法官認為排除合理懷疑是不證自明、無需解釋的②威 格莫爾曾宣布，“任何更具體地定義這種無法捉摸、不可言傳的心理狀態(tài)的努力都是不明智的”。而美國聯(lián)邦法院的態(tài)度很明確，在定義“合理懷疑”時出現(xiàn)的錯誤，無論如何不可能是無害錯誤，因為它太重要了，但其又不愿意給出一個定義，解釋‘合理懷疑’這一術(shù)語的任何努力，通常都不會讓陪審團的頭腦更清楚地理解它。，但聯(lián)邦法院在某些案件中肯定了審理法院對合理懷疑一詞的界定③例 如在Holland v.United States案中，肯定了審理法院對陪審員的指示“你們大家在面對自己生活中非常嚴肅和重要的事情時會以之為根據(jù)采取行動的懷疑”，并進一步指出“我們認為在該指示中的懷疑是一種在行動上產(chǎn)生猶豫的懷疑，而非會據(jù)此采取行動的懷疑”；又如，在Sandoval v.California案中，被告人主張指示中把合理懷疑定義為“不僅僅可能的懷疑”，這過分地提高了做出無罪判決所需的懷疑程度，但最高法院駁回此主張、贊同審理法院的指示，陪審員會把僅僅可能的懷疑理解為想象的懷疑或不現(xiàn)實的懷疑，而不是有根據(jù)的懷疑；再如，在Vic￣tor v.Nebraska案中，聯(lián)邦最高法院肯定了審理法院把合理懷疑定義為“根據(jù)證據(jù)產(chǎn)生的真實且實質(zhì)性的懷疑”的做法，認為從整體而言，指示已經(jīng)恰當?shù)貍鬟_了合理懷疑的意思。511 U.S.1(1994).。由此，我國在引進、吸收排除合理懷疑的概念時，對合理懷疑的把握也不斷靠近上述法官對陪審團的指示，甚至我國官方解釋也依循著“有根據(jù)、合常理，達至內(nèi)心確信”的要求④? 關(guān)于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定?一書稱，“排除合理懷疑是指對于認定的事實，已沒有符合常理的、有根據(jù)的懷疑，實際上達到確信的程度”。參見全國人大常委會法制工作委員會:??關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定?條文說明、立法解釋及相關(guān)規(guī)定?，北京:北京大學出版社，2012年出版，第53頁。。這一解釋簡略且頗得要領(lǐng)，與上文所述“真實、實質(zhì)性懷疑，而非僅僅的懷疑”相互呼應(yīng)。學者所解釋的“合理懷疑”也同樣循此路線。其一，合理懷疑是在對全案證據(jù)慎重細致分析的推理基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的，是求諸于對全案證據(jù)的綜合判斷，不是只訴諸“感覺”，而是有分析推理的復雜的思維活動；其二，合理懷疑應(yīng)依托證據(jù)事實卓有依據(jù)地展開，從而使“懷疑”有根據(jù)、合邏輯、能驗證；其三，合理懷疑從理性驗證角度，應(yīng)該接受經(jīng)驗、邏輯的檢驗，這是實質(zhì)性、最基本的要求⑤參見龍宗智:?中國法語境中的“排除合理懷疑”?，載?中外法學?，2012年第6期，第1124－1144頁。。

2.社會建構(gòu)論下的排除合理懷疑:“合理”的進一步界定

理解“排除合理懷疑”證明標準的認識論基礎(chǔ)，可以社會建構(gòu)論出發(fā)⑥社會建構(gòu)論一詞由皮特伯格(Peter Bergger)和托馬斯盧克曼(Thomas Luckmann)在1966年提出，其認為:日常生活的世界以人們解釋的事實呈現(xiàn)自身，并且是生活中的人在主觀上認為具有意義和生活一致性的世界。日常生活的知識基礎(chǔ)(所謂“社會”)是主觀過程的客觀化以及透過客觀化過程而建構(gòu)的互為主觀的常識世界。表現(xiàn)為客觀實在的社會現(xiàn)實除了由行動者構(gòu)成的客觀內(nèi)容之外，更是由思想、信念、知識等主觀過程所進行的社會建構(gòu)。根據(jù)社會建構(gòu)論，任何知識或其他人造物，都不是個人的產(chǎn)物，而是“集體智慧的結(jié)晶”。知識來源于人們之間的互動，尤其是語言的互動。語言本身就是一種社會實踐，它是人們互動的一個動態(tài)社會產(chǎn)品，當人們相互交流時，世界被建構(gòu)。參見See Peter L.Bergger＆ Thomas Luckman，The Construction Of Reality:A Treatise In The Sociology Of Knowledge 77－80(1966).，即通過商談、互動的語言實踐，促進不同主體之間的信息交換以及系統(tǒng)內(nèi)的意識建構(gòu)。在英美法系的對抗訴訟模式中，“排除合理懷疑”就是在這種言詞的辯論、解釋中產(chǎn)生的。具體而言，通過集中庭審程序安排、控辯雙方的激烈對抗，后者比如交叉詢問，將所有證據(jù)、事實要素通過言詞方式正面溝通、抗辯而獲得，排除合理懷疑的建構(gòu)就依托這些前置的程序保障。雖然我國實質(zhì)庭審并未達到如英美法系般平等對抗的程度，但對排除合理懷疑理解時可以借助這種商談、對話的方式，即排除合理懷疑應(yīng)該建立在一種控、辯、審以及社會公眾都能夠共同溝通理解的基礎(chǔ)上，對合理懷疑的理解應(yīng)該是能夠相互理解和接受的，而不是“復旦投毒案”中辯護律師所以為的偏執(zhí)的、蹩腳的、詭辯的“合理懷疑”①具體而言，辯方二審在論及“合理懷疑”的理解時聲稱，“所謂合理懷疑，難以一言概之，但有一個常用的例子，一個獵人遠遠望著一個目標，看似小鹿，在準備扣動扳機時，心理隱隱跳了一下，似乎覺得不妥，再仔細等了一下看看，原來遠處是一個小女孩。對于林的故意，有可能超過一半的人認為是故意，但畢竟還是有惡作劇的可能，誰也不能排除……”。這里需要強調(diào)的是，辯方認為列舉的例子過于簡單:獵人在開槍時，看到是小鹿還是小女孩，首先要看天氣如何(是否有霧、能見度如何)、距離對象有多遠、形象是否貼合、舉動是否像人、當時的環(huán)境是否有存在人的可能性等等來綜合判斷其開槍的合理性，而不是簡單稱其存在是小鹿的可能性。相似的道理，這里關(guān)于林森浩開玩笑捉弄黃洋的說辭僅僅是一個被告人心目中理解行為起因和性質(zhì)起源，而不是法律判斷的依據(jù)和標準。法律采取的是理性人標準，即如果林森浩明知自己的行為具有危險性，并且投毒時可以解釋為放任黃洋的死亡，甚至到后來一再隱瞞黃洋病因，最后導致黃洋死亡完全應(yīng)該評價為故意殺人。具體參見斯偉江律師的二審辯護詞。。

3.實現(xiàn)證明標準的層次化:體現(xiàn)與“高度蓋然性”標準的區(qū)別

司法實踐中，多數(shù)案件事實都比較簡單、清楚，爭議不大。但當遇到事實復雜、爭議較大的案件，當事人對待證事實的證明恰好徘徊在證明標準上下、法官信與不信的心證之間時，對于證明標準的把握就非常重要了②參見王娛璦:?證明標準理論的新范式——功能視角下審判實務(wù)中證明標準的路徑完善?，載?南昌大學法律評論?，2018年第00期(輯刊)，第68－103頁。。對證明標準的理解，可以結(jié)合?民訴法?引入“排除合理懷疑”證明標準的努力來看，即對事實必須實現(xiàn)差異化認定，不能將排除合理懷疑標準降低至高度蓋然性標準，而應(yīng)該追求結(jié)論唯一性標準。由于案件性質(zhì)的嚴重程度和當事人舉證能力的差異，刑事訴訟采用“排除合理懷疑”作為定罪量刑的基本標準，尤其在定罪問題的把握上要嚴格適用排除合理懷疑的標準，并且以之為底線要求而不能落入高度蓋然性的定罪標準之中③為 說明刑民差異化定罪標準可能導致的不同判決，刑事不成立但不妨礙民事勝訴，本文以?今日說法?中一起離奇的交通肇事案件為例，雖然此案因不夠立案標準而沒有啟動刑事訴訟程序，但是民事法官面對證據(jù)極度缺失的情況，對民事責任做出了具體劃分，因此頗有研究意義。案件發(fā)生在深夜(因修路)沒有電子監(jiān)控的路段，事發(fā)當時有五輛嫌疑車經(jīng)過，但是刑事證明標準要求達到排除合理懷疑，但顯然沒有直接證據(jù)(人體DNA以及摩擦、碰撞的痕跡)證明被害人究竟死于誰的車下。法官從民事高度蓋然性標準出發(fā)，判決那輛銀灰色車應(yīng)該承擔相應(yīng)的民事侵權(quán)賠償責任。如此形成了靈活運用民事訴訟證明標準定案的典范，也給予當事人尤其是被害人更加周到的權(quán)利保護。參見央視網(wǎng):?今日說法?20151102“車禍無痕”，http://tv.cntv.cn/video/C10328/b824e1a348ee46399a815ec045f9abd6.最后訪問時間:2020年3月2日。。在國外對排除合理懷疑進行解釋、進而對陪審團進行司法指示的文獻中，也有通過民事訴訟中“蓋然性”標準為尺度來衡量排除合理懷疑的努力?！巴ㄟ^提供這些較低標準的定義，建立了一個有說服力的論點，而這至少為詢問的陪審團提供一些理解合理懷疑的指導”④See Sullivan v.Louisiana，508 U.S.275，275(1993)(holding “that constitutionally deficient reasonable doubt instruction required reversal of conviction.”).。最近的幾個案例說明了對陪審團缺乏合理懷疑定義的各種反應(yīng)，包括以天平作為比喻說明證明標準問題，上訴法院也發(fā)現(xiàn)初審法院的陳述不構(gòu)成明顯的錯誤⑤在至少三次不同的情況下，在審判期間，一名初審法院法官用他的手作為天平，幫助向陪審團說明“合理懷疑”一詞:有人曾擔任過民事陪審員，民事舉證責任是優(yōu)勢證據(jù)，它被定義為事件發(fā)生的可能性更大，即蓋然性標準。如果你拿一個秤，你輕輕碰它一下，這就是優(yōu)勢證據(jù)所在。伊利諾伊雖然沒有定義合理懷疑，但如果使用在刑事案件中，舉證責任是毫無疑問的，如果你用比例尺來類比，就像這樣。People v.Pledge，2016 IL App(1st)132200 － U at 7； People v.Gill，2014 IL App(1st)123159 － U at 3； People v.Johnson，2013 IL App(1st)111317，52，994 N.E.2d 962，971.然而，不可否認這樣的努力在美國也遭到一些質(zhì)疑，1967年在“People v.Pledge”一案中，上訴法院對初審法院的做法進行了訓誡解釋，“雖然我們希望不使用比例尺類比，但我們相信這種做法已經(jīng)不再使用了?！盤ledge，2016 IL App(1st)132200 at 44.。

四、“排除合理懷疑”標準的司法適用

通過對排除合理懷疑的多角度豐富理解可以獲知:從其歷史由來來看，開始排除任何懷疑標準無法適應(yīng)懲罰犯罪、實現(xiàn)定罪的需要，排除合理懷疑成為降格的定罪標準得到良心確信的檢驗，進而成為定罪標準；通過法官對陪審團的指示，合理懷疑獲得豐富的內(nèi)涵，訴諸“實質(zhì)性的、真實性”懷疑對合理懷疑進行界定；除此之外，通過社會建構(gòu)、商談理論，對排除合理懷疑的理解應(yīng)該獲得多方主體的贊同和檢驗，而不是偏執(zhí)、詭辯的理解，當然也應(yīng)該高于民訴高度蓋然性標準。從此角度出發(fā)，排除合理懷疑在對某些案件定案時，即可采行這種理解。具體而言，在對某些由于取證客觀上困難，證據(jù)難以達到證據(jù)確實、充分要求標準的案件進行認定時，我國的定案標準相對較高、定案率低，難以實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)真實、懲罰犯罪的目的；從另一個角度而言，也是對被害人人權(quán)的侵犯、對社會安定的侵擾。而“排除合理懷疑”入法提供了解決上述案件的契機，盡管有學者稱排除合理懷疑入法的立法技術(shù)、邏輯融貫度較差，但是秉持實用道德主義的觀點，并且從排除合理懷疑本來的豐富意蘊來看，通過靈活理解“排除合理懷疑”的證明標準以期回應(yīng)現(xiàn)實司法需求才是應(yīng)有的態(tài)度。

(一)“疑點排除法”提高事實認定準確性

辯方的努力方向就是用心在控方證明體系、證明邏輯中找到漏洞，破壞證明，簡言之，就是制造合理懷疑。而在理解合理懷疑時可以遵循三個層次:存在“疑點”、“合理”疑點和“排除”疑點①參見張威:?論排除合理懷疑的動態(tài)界定?，載?中國刑事法雜志?，2014年第2期，第64－71頁。。首先，疑點的存在必須符合經(jīng)驗、邏輯，而不是本案中辯護律師的一面之詞的“懷疑”。其次，疑點是否是“合理”的疑點，合理的平衡應(yīng)該以普通理性人認知為基礎(chǔ)，如此才能達到裁判的可接受性；另外這種合理疑點的建構(gòu)必須依賴主觀、客觀相結(jié)合的認知檢驗，即合理懷疑必須依賴客觀證據(jù)、信息的支撐，而不是停留在“自以為”。由此，在沒有新證據(jù)影響案件判斷、現(xiàn)有證據(jù)體系中辯方?jīng)]有能力提出有效抗辯、合理懷疑的情形下，完全可以定案。最后，控方需要做到的是消除合理疑點，建構(gòu)真相。

當前司法實踐中，諸多法官已經(jīng)在靈活運用疑點排除思維，從邏輯、經(jīng)驗角度入手，不僅從正面論證案件證據(jù)問題，也從反面疑點排除角度論述案件事實存在的可能性，提高了事實認定的嚴謹性、科學性、準確性。如此，無疑在很大程度上能夠還原真相、保障無辜之人的合法權(quán)益，也一定程度上擺脫了傳統(tǒng)定案方式之下將“案”與“人”強加聯(lián)系的做法。

以“王某軍強奸案”再審刑事判決書中所稱:經(jīng)審查，本案中王某軍從未作過有罪供述，除被害人田某的陳述之外，無其他證據(jù)證實王某軍實施了強奸行為，在案證據(jù)存在疑點且不能合理排除?！C上，原裁判據(jù)以定案的證據(jù)沒有形成完整的有機聯(lián)系且相互印證的證據(jù)鎖鏈，沒有達到證據(jù)確實、充分的法定證明標準，不能排除合理懷疑得出王某軍實施強奸行為的唯一結(jié)論②具 體而言，本案中一是物證的取得不規(guī)范；二是法醫(yī)學物證檢驗鑒定書的證明力不強；三是證人賀某的證言雖可證明王夢軍與被害人田某一道去浴室洗澡時，田某曾表達對男女洗單間不情愿的意思，但不能證明王夢軍有使用暴力手段強制田某進單間浴室的行為；四是證人樊某的證言雖證明被害人田某說其被王夢軍強奸，但該證言屬于傳來證據(jù)，其中關(guān)于強奸行為發(fā)生的內(nèi)容都是被害人田某事后向其轉(zhuǎn)述的，樊某當時并不在案發(fā)現(xiàn)場，所證明的內(nèi)容并非本人直接感知，故該證言不能證明被害人田某被強奸的過程。參見安徽省高級人民法院(2017)皖刑再2號刑事判決書。。此案中，法官從物證取得不規(guī)范、檢材本身存在被污染的可能以及證言之間存在虛假性陳述、與事實認定無關(guān)性的可能，認為現(xiàn)有證據(jù)本身只有被害人陳述，其他證據(jù)本身存在瑕疵，由此進一步推斷有可能存在被害人偽造證據(jù)的合理懷疑，進而得出被告人無罪的裁斷。再以“葉某治走私、販賣、運輸、制造毒品”二審刑事判決書為例:……不排除葉某治到過該制毒現(xiàn)場但未參與制造毒品，故本案證據(jù)尚未達到確實、充分，排除合理懷疑的證明標準③本案主要證據(jù)是現(xiàn)場一枚煙頭留有葉永治的DNA，但是證實煙頭來源的證據(jù)存在瑕疵，葉永治拒不供認犯罪，定罪證據(jù)單薄，且證據(jù)存在缺陷或矛盾，證據(jù)的確定性、充分性不足。即便制毒現(xiàn)場有葉永治的一個煙頭，證實其到過制毒現(xiàn)場，但由于該地制毒盛行，其他人又有參與該處制毒的重大嫌疑，故此案未能排除合理懷疑。參見廣東省高級人民法院(2018)粵刑終637號刑事判決書。。本案先從正面論述證據(jù)的不確定性、欠充分性，再從疑點排除思維角度出發(fā)，論述可能存在“葉某治到過現(xiàn)場但未到過制毒現(xiàn)場”的合理疑點，由此細化了事實認定。

(二)使排除合理懷疑有條件降低既有證明標準

具體而言，就大多數(shù)案件來說，兩者能夠保持一定的一致性，因為作為主觀確信與客觀證據(jù)認定來看，在正常情況下能夠做到主客觀相統(tǒng)一。尤其在一些簡單案件、輕罪案件、簡易程序案件認定中，很少存在兩種證明標準的差異。盡管排除合理懷疑與證據(jù)確實充分在證明程度的要求上具有統(tǒng)一性和高度的關(guān)聯(lián)性，但是特殊情況下，證據(jù)缺失、真實性不夠，呈現(xiàn)差異認定，即證據(jù)確實、充分要求更高。也就是說，證據(jù)確實、充分確實意味著達到排除合理懷疑之標準，但前者與后者并不是充分必要的關(guān)系。因此，在極為特殊的案件中，單純排除合理懷疑并不意味著證據(jù)確實充分。

筆者認為，結(jié)合我國逐步走向法治社會、人權(quán)保障剛起步的現(xiàn)狀，尤其在法官面對司法責任制“達摩克里斯之劍”的情況下，應(yīng)該對排除合理懷疑進行靈活理解，區(qū)別案件類型進行適用。這同樣也符合比例原則的要求:犯罪越嚴重，用于定罪的證據(jù)就越要有證明力。對于可能判處無期徒刑或者死刑的案件，應(yīng)當適用最嚴格的證明標準；對于輕微犯罪案件，可以適用較為寬松的證明標準①參見劉晴:?刑事證明標準的反思與重構(gòu)?，載?人民檢察?，2018年第18期，第22－25頁。。對于不同案件進行事實認定時，判斷依賴于案件是否是認罪認罰案件②參 見孫遠:?刑事證明標準層次性理論之適用問題研究——以?刑事訴訟法?第55條第2款之解釋為視角?，載?法學家?，2019年第5期，第59－73頁。，若是，則降低證明標準進行認定，關(guān)鍵轉(zhuǎn)化為自愿性、真實性確認；若非認罪認罰，則區(qū)分所涉是重罪案件還是輕罪案件，重罪案件應(yīng)該以證據(jù)確實、充分來作為衡量標準，如此昆明中院就“陳某案”所作的無罪判決無疑是可以理解的。而案件是重罪案件還是輕罪案件的認定，標準以傳統(tǒng)刑法理論的法定刑最低三年以上有期徒刑為分割界限。

特殊情形下存在客觀證據(jù)與主觀認識不一致的情狀，我們面對的問題是如何解決這種案件、適用何種證明標準，以及證明標準是否分層、降低的問題?；卮疬@個問題事關(guān)目前排除合理懷疑、證據(jù)確實充分和自由心證三分的語境下，證明標準在不同法域是否存在高下之分；面臨是否在偵查、起訴、審判階段適用不同的證明標準；對簡單、復雜案件是否使用不同證明標準；對簡易程序、普通程序是否區(qū)分不同證明標準；對死刑案件、死刑定罪和死刑立即執(zhí)行是否適用不同證明標準。目前在訴訟階段論的背景下，證明標準在不同訴訟階段的層次化已經(jīng)得到了學者的支持③參 見董坤:?證據(jù)標準:內(nèi)涵重釋與路徑展望?，載?當代法學?，2020年第1期，第108頁；張中:?論監(jiān)察案件的證據(jù)標準?，載?當代法學?，2019年第1期，第16頁。。在證明標準的適用問題上，針對證明事項的不同嚴重程度，人們對于確定性的把握具有一定差異性，對重要事項所抱持的確信程度與一般事項有所區(qū)別:根據(jù)比例原則，嚴重犯罪與輕微犯罪也應(yīng)該區(qū)別證明標準定案；基于司法資源和社會成本的考量、公平與效率價值的權(quán)衡，在某些特殊案件中，可以適度降低證明標準定案，以此實現(xiàn)保障司法公正兼顧效率的追求④2 0 19年2月27日最高人民法院出臺?人民法院第五個五年改革綱要的通知?，提出“要進一步完善案件繁簡分流機制，健全完善立體化、多元化、精細化的訴訟程序，推進案件繁簡分流、輕重分離、快慢分道”。另外，雖然在“兩高三部”?關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見?第3條中規(guī)定，“堅持證據(jù)裁判原則，……堅持法定證明標準，偵查終結(jié)、提起公訴、作出有罪裁判應(yīng)當做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人認罪而降低證據(jù)要求和證明標準……”。但在筆者看來，這樣的規(guī)定并不現(xiàn)實。。因此，在不同刑事案件、不同訴訟程序中，適用區(qū)別化、層次化的證明標準是有必要的⑤參見孫遠:?刑事證明標準層次性理論之適用問題研究——以?刑事訴訟法?第55條第2款之解釋為視角?，載?法學家?，2019第5期，第59－73頁。。下文以輕罪、重罪案件為例進行重點區(qū)分，在重罪案件中進一步區(qū)分案件類型，有意識從寬把握證明標準，巧妙利用排除合理懷疑的標準來定案。

(三)輕罪案件、類型化案件:靈活理解“排除合理懷疑”

對輕罪案件進行認定時，不必適用最為嚴苛的證明標準。以盜竊案件為例，現(xiàn)實中由于犯罪分子反偵查能力提高，作案時往往采用蒙面、戴口罩、手套及腳套的方式，很難取得足夠證據(jù)來證實完整的犯罪經(jīng)過。若就此采用最為嚴苛的“證據(jù)確實充分”標準則意味著盜竊犯罪分子可以就此逍遙法外甚至不斷再犯，而現(xiàn)有定罪機制卻對之束手無策。實踐中公訴機關(guān)、法院對此也持定罪態(tài)度，認為在有部分證據(jù)足以證明作案事實情形下，可以認定盜竊罪成立。例如王某盜竊案，到案后王某對被指控的四次盜竊行為全部否認，辯稱其未到過被害人唐某、周某以及蔣某家中；曾去過晨興商務(wù)樓內(nèi)的“香港純K”找一個女性朋友，不記得是否經(jīng)過易成公司；未實施盜竊，涉案物品系從他人處收購的。其辯護人認為，公訴機關(guān)起訴指控王某犯盜竊罪的事實不清、證據(jù)不足，要求法院本著“疑罪從無”“疑罪從輕”“罰當其罪”的原則，對王某無正當理由持有贓物的行為，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪量刑。法院經(jīng)審理認為，被告人王某以非法占有為目的，多次秘密入戶或者進入他人公司竊取財物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。被告人王某的辯解無事實和法律依據(jù)，不予采納①參見沈言:?對被告人承擔證明責任與排除合理懷疑的把握?，載?人民法院報?，2016年1月21日。。再如“朱某盜竊案”中，被告人朱某始終否認實施了盜竊行為，被告人的辯護律師為其作無罪辯護，經(jīng)庭審質(zhì)證、合議庭評議，最終法院完全采納檢察院的指控意見②朱 某行至浦東新區(qū)北蔡鎮(zhèn)某室，撬門入室，竊得被害人肖某的黃金項鏈一根、黃金掛件一個、索尼筆記本電腦一臺、天語移動電話一部等物品。辯護律師做無罪辯護的理由有:一是被害人兩份陳述在被竊地點上表述不一；二是指紋鑒定有瑕疵，現(xiàn)場提取指紋只有一枚，且殘缺，不能定案；三是被竊財物去向不明；四是被告人始終沒有供述承認其實施了盜竊行為。參見潘莉，朱建軍:?從一枚指紋能否定案談“證據(jù)確實充分”的具體運用——以朱某盜竊案為例?，載?中國檢察官?，2013年第2期，第62－65頁。。

一些類型化案件如強制猥褻等性犯罪，尤其是性侵犯未成年人案件往往具有以下特點:其一，發(fā)生的環(huán)境往往較為私密，行為結(jié)構(gòu)較為簡單，犯罪現(xiàn)場殘留的證據(jù)種類單一、證據(jù)數(shù)量有限，通常以言詞證據(jù)為主，比如被告人供述、被害人陳述、證人證言(還以傳聞證據(jù)為主)，一旦被告人不供、翻供，則定案就會陷入僵局；其二，未成年人由于心智不成熟、閱歷頗淺，礙于成年人形成的體勢、心理優(yōu)勢，不能反抗、不敢反抗，由此不會形成明顯的痕跡證據(jù)等實物證據(jù)；其三，針對未成年人陳述的證明力大小也存在爭議。對這些案件如果依然堅持達到“證據(jù)確實、充分”的要求，顯然多數(shù)案件都將無法定案，對維護社會治安、保障被害人權(quán)益以及提升司法權(quán)威極為不利。2018年11月18日，最高人民檢察院發(fā)布的第11批指導案例中提到:對性侵未成年人犯罪案件證據(jù)的審查，要根據(jù)未成年人的身心特點，按照有別于成年人的標準予以判斷，即審查言詞證據(jù)，要結(jié)合全案情況予以分析:(1)根據(jù)經(jīng)驗和常識，未成年人的陳述合乎情理、邏輯；(2)對細節(jié)的描述符合其認知和表達能力；(3)有其他證據(jù)予以印證；(4)被告人的辯解沒有證據(jù)支持，結(jié)合雙方關(guān)系不存在誣告可能的，應(yīng)當采納未成年人的陳述③最 高人民檢察院:第十一批指導性案例——齊某強奸、猥褻兒童案(檢例第42號)，http://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201811/t20181118＿399377.shtml.最后訪問時間:2020年4月18日。。筆者認為，該認定實際承認了證明標準層次性、區(qū)別化。在“吳某強制猥褻兒童案”中，盡管被告人并不認罪，在案證據(jù)僅有被害人陳述、證人證言(系傳來證據(jù)，原始證據(jù)為被害人陳述)以及陰道輕微擦傷，法院通過綜合邏輯、經(jīng)驗，分析被害人陳述的真實性以及上述痕跡證據(jù)，結(jié)合報案情況的自然、合理以及辯方證人的污點化、被告人陳述的虛偽性，進而確證了犯罪事實的發(fā)生。就此可以理解為，法院使用排除合理懷疑的定罪標準實現(xiàn)了定罪標準的有限降低④參見遼寧省葫蘆島市中級人民法院(2019)遼14刑35號二審刑事判決書(吳凡強奸案)。。

(四)重大案件、死刑案件:堅持“證據(jù)確實充分”標準

此前，龍宗智教授就印證模式與自由心證模式進行了詳細的區(qū)分。印證模式指的就是證據(jù)確實充分；自由心證模式則是大陸英美通行的重視主觀內(nèi)心確信的證明模式，排除合理懷疑則是從證偽論的角度對內(nèi)心確信的表述。筆者建議對特別嚴重的犯罪，應(yīng)有嚴格的印證證明要求，主要是指可能判處死刑的案件，應(yīng)當采用印證證明方式，適用最高的證明標準，以防止出現(xiàn)冤錯案。

鑒于此，筆者建議:由于重罪案件所涉法益之重大，對死刑案件雖然也適用“證據(jù)確實、充分”標準及“排除合理懷疑”，但是應(yīng)該把握嚴格。由于重罪案件對被告人的權(quán)利剝奪更為嚴酷，所以應(yīng)當采用證據(jù)確實、充分的客觀性較強的證明標準①另有學者建議對死刑案件和死刑立即執(zhí)行案件區(qū)別證明標準，即分而治之的策略，前者適用排除合理懷疑，后者采行排除一切合理懷疑的標準。如此實現(xiàn)證明標準的精細化考量，既謹慎對待生命價值，又不至于放縱犯罪，實現(xiàn)兩者之間的有效平衡。筆者對此精細化區(qū)別證明標準持贊許態(tài)度，但對于排除一切合理懷疑的說法持保留意見。參見李訓虎:?排除合理懷疑的中國敘事?，北京:法律出版社，2018年出版，第178頁。。主要考量因素如下:

其一，重罪案件通常社會影響較大、剝奪被告人權(quán)利嚴重，一旦錯判就是對整個司法體制信任感的極大摧毀，也是對法官職業(yè)前景的極大損傷。相較權(quán)衡之下，客觀性的要求超越主觀性的認定，有助于法官形成完整心證，有助于在說理階段的客觀性支撐。在此，保障人權(quán)價值得到最高位階的價值肯認，長久以來我們依賴這種價值，使得刑事司法體制得以良性發(fā)展。由于重罪案件數(shù)量相對較少，即使放縱少數(shù)犯罪分子，也不會造成整體社會治安極大波動、不穩(wěn)定因素叢生，導致司法權(quán)威的下降，最終導致社會不安定因素的潛在增加。對于“蕪湖拋尸案”②安徽蕪湖機電學院一池塘里發(fā)現(xiàn)了一具女尸，死者系該校職工，背上有擦傷痕跡。警方經(jīng)過排查之后認定是與其同單位并與其可能有婚外情的一男子所為。經(jīng)過警察的訊問，該男子供認是自己在一天深夜與被害人發(fā)生爭執(zhí)時用手將被害人頂在一廣告牌上，扼住了她的咽喉致其死亡的。被告人在一審時翻供聲稱自己與該案毫無關(guān)系，以前的供認是在偵查時長時間不讓其睡覺的情況下作出的。一審法院對被告人的辯解不予采信，將被告人判處死刑。安徽高院在復核時認為證據(jù)不足發(fā)回重審。蕪湖中院再次審理將其改判為無期徒刑。被告人不服繼續(xù)上訴，最后被改判為無罪。參見陳光中:?嚴打與司法公正的幾個問題?，載?中國刑事法雜志?，2002年第2期，第3－13頁。，陳光中先生坦言:本案從現(xiàn)有證據(jù)來看，確實無法排除被告人是被逼供因而確實無罪的可能性。法院以證據(jù)不足作出無罪處理是正確的，這有利于防止冤枉無辜。無罪判決在這里涉及到價值的權(quán)衡，法律、法官在追訴犯罪與保障人權(quán)之間做了價值的取舍。無罪判決一方面尊重被告人的人權(quán)，力求實現(xiàn)保障無辜；同時也是在另一種意義上尊重被害人的人權(quán)，因為可能少了那個無辜的受害者(被告人)。刑事司法的價值取舍必然意味著有可能放縱真正的犯罪人，但這是現(xiàn)代程序理性的必然代價。在此案中，被告人固然有可能是兇手，但是基于現(xiàn)有的證據(jù)，并不足以形成完整唯一的證據(jù)鏈條，所以只能做無罪處理。這里的無罪當然不是事實意義上的，而是法律意義上的。這種無罪判決，彰顯了現(xiàn)代司法文明的進步。

其二，也是最關(guān)鍵的因素，強調(diào)證據(jù)的客觀性有利于形成偵查規(guī)范的導向。重罪案件應(yīng)該適用更為嚴苛的證明標準，這一考量不僅僅是對保障人權(quán)司法理念的尊重，更是對偵查指引、社會效果的回應(yīng)。在前述“昆明陳某殺人案”中，證據(jù)鏈條不夠完整的重要原因在于本案偵查機關(guān)偵查取證的粗糙。一是犯罪現(xiàn)場的鎖定。警方認為第一犯罪現(xiàn)場就應(yīng)該是在陳某和胡某英同居的房間內(nèi)，可是勘查中沒有提取到任何的血液、人體組織等生物信息的證據(jù)，警方有沒有查看下水道等有可能沖洗的通道，緣何沒有調(diào)取到胡某英出入小區(qū)、進入紅色莊園的相關(guān)錄像。二是警方推斷陳某用車搬運過尸體，那么陳某的車上應(yīng)該遺留有死者的人體組織或其它物證痕跡，但最終警方?jīng)]有調(diào)取到相關(guān)證據(jù)。這些與犯罪事實直接相關(guān)的證據(jù)沒有找到，如何能夠僅從邊緣性證據(jù)入手，僅從動機、目的以及作案時間上去臆測呢?本案發(fā)生時，刑事偵查手段已經(jīng)得到相當程度的發(fā)展，可是公安機關(guān)依然尋找不到相關(guān)證據(jù)，其原因究竟是技術(shù)問題，還是取證不利?如果就此定案，風險是明顯的。如果根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)標準就可以定案的話，無疑傳遞給警方、檢方一種信息:偵查不必做到盡善盡美、確鑿充分，只需能夠大致鎖定嫌疑人，形成心證即可。問題在于，一般性情況下警方為了偵查破案會合理運用假設(shè)、推斷、論證等多方法以推論事實證據(jù)的真實性、可靠性，因此可以說要求警方依舊秉持著一種完全的“無罪推定”假設(shè)去取證是不現(xiàn)實的。我國司法思維中本就殘存有罪推定的心理遺跡，再加上法院裁判的導向，就會形成不良的示范效應(yīng)，對規(guī)范警方偵查取證極為不利。

五、結(jié)語

排除合理懷疑入法，除了以方法論上的優(yōu)越性為“疑點排除法”適用提供了進一步支撐，還具有重構(gòu)證明標準的合理意蘊。對于證明標準應(yīng)該區(qū)別化理解，證據(jù)確實充分在證明標準上確實高于排除合理懷疑。具體到對排除合理懷疑的界定，應(yīng)該結(jié)合其歷史、宗教以及普通法案例的指示，要符合“社會建構(gòu)論”，更應(yīng)高于民訴蓋然性標準，以此保障刑事證明標準的相對高度。接受客觀限定之后，也應(yīng)該歸回主客觀的認定，承認排除合理懷疑是稍低的證明標準，如此可以對實踐中遇到的證據(jù)收集困難的輕罪案件、適用簡易程序的案件進行合理規(guī)制；對重罪、輕罪案件適用差異化證明標準，動態(tài)理解、建構(gòu)證明標準，才能發(fā)揮排除合理懷疑入法的應(yīng)有價值。