（華東師范大學，上海 200241）

一、晚近中國刑法處罰范圍擴張的主要特點

當下，我國正經歷著一場急劇、深刻而又全方位的社會變革和轉型。在這期間，各種社會風險逐漸增多，社會矛盾日益尖銳，社會不穩(wěn)定因素漸次增多，新型的重大安全威脅與風險挑戰(zhàn)頻頻出現(xiàn)?！吧鐣冞w決定著犯罪現(xiàn)象的變化，從而推動立法的修改，促進刑法自身的新陳代謝?！保?］自1997年修訂刑法頒布至今，我國刑法處于一個修法相對活躍的時期，單就《刑法修正案》而言，全國人大常委會先后就通過了10個，幾乎是以每兩年1部修正案的速度在頻繁地修改刑法，刑事立法漸漸趨于“活性化”的局面。其中，刑法處罰范圍的不斷擴大是近期刑事立法活性化的主要內容，主要表現(xiàn)出以下幾方面的特點。

（一）大量增設新罪名，強化刑法對社會的干預功能

從1997年《刑法》施行至今，先后通過10個《刑法修正案》及相關單行刑法，直接增設50多個罪名，使刑法分則罪名由1997年《刑法》中的413個增加到468個，涉及危害公共安全犯罪、經濟犯罪、人身犯罪、妨害社會管理秩序犯罪、貪污賄賂犯罪等分則多數罪章，從而使得刑法對社會的干預功能日益增強。如針對國內外日益嚴峻的恐怖活動犯罪態(tài)勢，立法機關先后多次通過修正刑法增設相關罪名（如幫助恐怖活動罪、準備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪和非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪），以達遏制和防范恐怖犯罪，維護社會公共安全之效果。又如，針對互聯(lián)網時代計算機網絡犯罪的大量增長，立法機關在1997年《刑法》規(guī)定的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪的基礎上，先后通過《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》，分別新設非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪，非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，非法利用信息網絡罪，拒不履行信息網絡安全管理義務罪，幫助信息網絡犯罪活動罪等，嚴密了計算機信息網絡犯罪的刑事法網，實現(xiàn)了對計算機信息系統(tǒng)安全和信息網絡安全的全面保護。

（二）擴張構成要件要素，克服刑法規(guī)范的供給不足

從近期立法修正情況來看，刑法處罰范圍的部分擴張主要是基于克服原有刑法規(guī)范供給不足、有效填補刑法漏洞。這突出體現(xiàn)在一些行為的法益侵犯程度與刑法分則規(guī)定的具體構成要件行為的法益侵犯程度相當，但由于構成要件要素規(guī)定過窄，因而有必要通過刑法修正予以擴張。如《刑法修正案（六）》第7條將《刑法》第163條規(guī)定的公司、企業(yè)人員受賄罪修改為非國家工作人員受賄罪，表現(xiàn)出對行為主體的擴張。又如，《刑法修正案（八）》第38條將《刑法》第244條關于強迫勞動的方式由限制人身自由的方法擴張到具有相當違法程度的暴力、威脅方法，這是對行為方式的擴張。再如，《刑法修正案（三）》將《刑法》第114條中的投毒罪修改為投放危險物質罪，并將該罪的對象由毒害性物質擴大到放射性物質、傳染病病原體等物質，從而規(guī)制了所有故意投放危險物質危害民眾生命、健康安全的行為?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?3條對《刑法》第237條規(guī)定的強制猥褻罪進行了修正，不再將本罪的主體限定為男性、對象限定為女性，表現(xiàn)出對行為主體和行為對象的擴張。

（三）刑法介入早期化，強化對社會風險的防范

刑法介入早期化的初衷，是為了在日趨多元復雜、風險日益增多的社會生活中更好地發(fā)揮刑法的法益保護功能，做到未雨綢繆，將危險扼殺在源頭中，以預防危害結果的出現(xiàn)。在我國刑法立法上主要表現(xiàn)為兩個方面：一是預備行為的實行化。我國1979年刑法總則明確規(guī)定了預備犯的原則，但司法實務基于實踐合理性的考量，對預備犯的處罰采取了極為限縮的態(tài)度，通常只是非常例外地限于處罰極為個別嚴重犯罪的預備犯。這樣一來，原則上處罰預備犯的規(guī)定反而喪失了有效性。但近年來的刑法修正在部分預備罪的立法模式上，實現(xiàn)了從屬預備罪向獨立預備罪的模式轉換，將原本屬于或者可能屬于特定犯罪的預備行為予以實行行為化，從而使得預備犯的處罰得到明確化。如《刑法修正案（五）》第1條增設妨害信用卡管理罪，將原本屬于信用卡詐騙罪、偽造金融票證罪的預備行為予以實行化，實現(xiàn)了處罰的提前化?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?條增設準備實施恐怖活動罪①準備實施恐怖活動的行為，是指實施下述行為之一的：（1）為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的；（2）組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的；（3）為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡的；（4）為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的。，將原本作為特定恐怖活動的預備行為予以實行化?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?9條增設非法利用信息網絡罪，有針對性地將處于預備階段的利用網絡實施犯罪的行為①非法利用信息網絡的行為，是指利用信息網絡實施下述行為之一的：（1）設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的；（2）發(fā)布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；（3）為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的。獨立入罪，以至于能夠在犯罪活動尚未形成規(guī)模時予以打擊，而非放任此類行為泛濫之后再予以規(guī)制。二是增設非實害犯尤其是抽象危險犯。近些年來，為了因應各種日益嚴重的社會風險，變革立法技術，針對公共法益的犯罪設立危險犯，是刑法立法經常使用的“法寶”。具體表現(xiàn)在以下幾點：1.將實害犯修改為具體危險犯或者情節(jié)犯。例如，《刑法修正案（四）》第1條將《刑法》第145條規(guī)定的生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪由實害犯修改為具體危險犯，僅僅要求足以嚴重危害人體健康的就可以構成本罪，而不再要求對人體健康造成嚴重危害的后果才構成犯罪。再如，《刑法修正案（八）》第46條修改了《刑法》第338條關于污染環(huán)境罪的構成要件，明確本罪不再要求造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果，而僅僅要求實施了違反國家規(guī)定的行為，嚴重污染環(huán)境，即可成立本罪。2.將具體危險犯修改為抽象危險犯。例如，《刑法修正案（八）》第23條對《刑法》第141條生產、銷售假藥罪進行了修訂，刪除了“足以嚴重危害人體健康”這一構成要件要素，這使得生產、銷售假藥罪由具體危險犯變?yōu)槌橄笪ｋU犯，加大了對生產、銷售假藥的打擊力度。3.增設抽象危險犯。《刑法修正案（八）》第22條增設了危險駕駛罪，將原本屬于違法行為之道路上醉酒駕駛的行為規(guī)定為抽象危險犯，以實現(xiàn)刑法的提前介入。同時規(guī)定，在道路上追逐競駛，情節(jié)惡劣的，亦構成危險駕駛罪。《刑法修正案（九）》第8條進一步地擴張了危險駕駛的行為方式，即規(guī)定“從事校車運輸或者客運，嚴重超載或者超速”“違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品，危及公共安全”兩種情形也構成危險駕駛罪，其中前一種情形屬于抽象危險犯，后一種情形則屬于具體危險犯。

（四）部分共犯行為正犯化，實質性擴大刑法處罰范圍

共犯行為正犯化是刑法分則條文直接將原本屬于作為狹義共犯行為的教唆、幫助行為等規(guī)定為正犯行為，并設立了獨立的法定刑。共犯行為正犯化是預防刑法觀在立法上的具體體現(xiàn)，最為典型的就是《刑法修正案（九）》增設的幫助恐怖活動罪。從實質上來分析，雖然為恐怖活動組織或個人或者恐怖活動提供幫助的行為對公共安全僅有抽象的危險，但由于恐怖活動犯罪法益侵犯程度往往十分嚴重，危險性極大，從一般預防和特別預防的角度來看，有必要將這種抽象的危險行為獨立規(guī)定為犯罪。在教義學上，這種原本作為幫助行為，一旦被正犯化，其在犯罪的成立條件上，將會不同于未被提升為正犯之前的幫助犯。具體地說，幫助行為一旦被正犯化，其成立就不再以正犯實施了符合構成要件的不法行為或者要求被教唆者或者被幫助者實施了相應的被教唆、被幫助的行為為前提（共犯從屬性原理），而是只要行為人實施了所謂的“幫助行為”即為已足，這在后果上就擴張了刑法的處罰范圍，造成了犯罪圈的擴張。同時，也不再會有被認定為從犯而獲得免除處罰的余地。具體到幫助恐怖活動罪而言，一旦行為人實施了《刑法》第120條之一第2款規(guī)定的“為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員”的行為，便成立犯罪，至于他人是否實施了恐怖活動或者進行了恐怖活動培訓，在所不問。同時，由于幫助恐怖活動的行為屬于正犯，因而教唆或者幫助他人實施這種恐怖活動培訓，如教唆或者幫助他人招募等行為的，應成立幫助恐怖活動罪的教唆或者幫助犯，這更是從實質上擴大了刑法處罰的范圍。

（五）治安違法行為犯罪化，實現(xiàn)后勞教時代行刑法的有效對接

隨著社會文明的進步和法治建設的推進，在我國運行達半世紀之久、飽受撻伐的勞動教養(yǎng)制度于2013年底正式走向“生命”的終結，這是我國法治發(fā)展進程中里程碑式的重要事件。勞動教養(yǎng)的廢除，使得原本由勞動教養(yǎng)處置的違法行為人面臨如何分流處理的問題。其方向無非是，將部分輕微的違法行為納入行政違法的范疇，予以行政處罰；將另外一部分社會危害性較大，值得刑罰處罰的違法行為規(guī)定為犯罪，以避免行政處罰規(guī)制不力的后果，從而有效地實現(xiàn)行政處罰和刑罰處罰的無縫對接。《刑法修正案（九）》便擔當起勞動教養(yǎng)制度廢除后的部分嚴重治安違法行為分流入罪的重任，如將多次搶奪的行為規(guī)定為犯罪以及增設擾亂國家機關工作秩序罪，組織、資助非法聚集罪等，這些都是因應勞動教養(yǎng)被廢止后社會治理和社會控制的需要而在刑事立法上作出的特別安排。

二、刑法處罰范圍擴張的必要性之辯

對于當下中國刑法處罰范圍不斷趨于擴張這一立法趨向，不少學者表達了過度犯罪化的質疑或者刑法工具主義的憂慮。謝望原教授在分析了英、美國家刑事立法的犯罪過度化問題時指出，中國的刑法立法中過度犯罪化現(xiàn)象沒有英、美兩國那么嚴重，但無疑也過度。［2］劉艷紅教授指出，中國刑事立法的發(fā)展始終應以刑法謙抑性為導向，拒絕進一步犯罪化，實現(xiàn)有條件的非犯罪化。當今我國刑事立法應該放棄被放大的刑法萬能之理念，面對現(xiàn)實層出不窮的違法行為，立法者應當“冷眼觀之”而不是動輒入刑。［3］劉憲權教授認為，刑事立法活動必須嚴謹且理性，而刑法的謙抑性要求刑事立法必須避免情緒化因素的干擾。我國近年頒布的《刑法修正案（九）》便是情緒化立法的產物，與刑法的謙抑性原則背道而馳。［4］何榮功教授認為，我國刑事立法近期表現(xiàn)出過度刑法化的明顯傾向。他指出，改革開放以來，在旺盛社會需求的驅動下，我國的刑事立法明顯呈現(xiàn)單項犯罪化的特點。刑法條文和罪名數量一直持續(xù)增長，特別是近年刑法修正案頻繁頒布所呈現(xiàn)的立法異常活躍化，使得當前的社會治理明顯染上了“刑法浪漫主義”色彩，進一步強化了政策導向型工具主義刑法觀。［5］石聚航博士基于刑法謙抑主義指出，我國近年來的刑事立法無視犯罪構成定量因素的總則性規(guī)定，增設了一些無罪量的罪名，以及對一些原本屬于行政不法的行為強行進行了犯罪化，從而導致了刑法謙抑性的“擱淺”。［6］

與上述觀點針鋒相對，亦有一些學者對我國當下刑法擴張現(xiàn)象表達了支持的態(tài)度。如張明楷教授指出，我國刑法當前的主要任務不是實行非犯罪化，而是應當推進犯罪化。［7］周光權教授認為，“從轉型時期社會發(fā)展的現(xiàn)實來看，在未來相當長時期內，立法者削減現(xiàn)有罪名的非犯罪化任務并不緊迫，相反要進行相當規(guī)模的犯罪化，保持刑法立法的活躍姿態(tài)?！保?］梁根林教授指出，“在立法范疇內，不能拘泥于自由古典主義的立場，對刑法修正案進行簡單拒斥和批判，而應當在總體上肯定犯罪圈擴大的立法趨向具有客觀必然性和實踐合理性?！保?］付立慶教授近日也撰文明確表達了積極主義的刑法觀，并認為當下我國刑法的擴張是適度的?！拔覈斚驴傮w上應該采納刑法積極主義的主張，刑法介入社會生活應更為積極一些。”“適度犯罪化的總體趨勢，也決定了刑罰積極介入社會生活符合中國當下犯罪圈變化的基本走向?！保?0］

筆者認為，我國目前刑法處罰范圍的擴張總體上是適度的，有其必要性和合理性。

（一）我國當下刑法的擴張是基于轉型時期犯罪治理的現(xiàn)實需求

刑法如何發(fā)展，犯罪圈或者刑法處罰范圍大小的具體確定，并不是由立法者的主觀意志決定的，而是由許多客觀因素所決定的。其中，最主要的因素就是社會抗制犯罪的客觀需要。［11］例如，在日本，立法機關以往“像金字塔一樣的沉默”，［12］但隨著日本社會環(huán)境的變化，強化對刑罰手段的應用，已成為刑事立法領域中主導性的發(fā)展趨勢，主要表現(xiàn)在：對新出現(xiàn)的危害社會的行為方式加以犯罪化、可罰性的前置化（允許國家在較早的階段就予以介入）以及刑罰的嚴厲化等幾個方面。［13］與日本的情況相類似，當下的中國正處于轉型時期，社會變革迅速，社會發(fā)展日新月異，與之相伴的新情況、新問題層出不窮，特別是恐怖主義、環(huán)境污染、網絡犯罪、食品與藥品安全事故、經濟金融風險等新型風險在生活世界的泛化，大大刺激了公眾的安全神經，導致不安感在全社會的迅速蔓延，也使得公眾對安全產生了更高的訴求。此時增設新罪，或者將刑法的處罰時間予以提前，適度擴大刑法的處罰范圍，就成為必要。［14］可見，我國當前的刑法擴張總體上是根據轉型時期的社會現(xiàn)實需要所做的必要調整，具有實踐合理性。而有關中國刑法過度工具主義化、刑法立法過度犯罪化或者異?；钴S化的判斷和結論并不符合我國社會實際情況。

（二）我國當下的刑法擴張趨向并不違背刑法謙抑性原則

刑罰是基于國家強制力保障實施的剝奪公民財產、自由乃至生命的一種極其嚴厲的制裁，客觀上也是一種害惡，刑罰對犯罪的應對實為“以此害惡制彼害惡”。但刑罰之害惡猶如藥物一樣具有巨大的副作用，不到萬不得已時不得動用，否則便是“飲鴆止渴”，不僅無益于刑法的功能發(fā)揮，也不利于實現(xiàn)刑法的人權保障功能。這就要求刑法必須“謙抑”，須是國家在處理社會矛盾時不得已的最后手段，只有在運用道德的、民事的、行政的等其他手段不能有效管理社會時才可以動用的法律手段。凡是使用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。［15］刑法謙抑性原則對于立法具有指導作用，但不能成為限制立法權的工具，刑法謙抑性應當要求“合理處罰”，而不是“抑制處罰”。［16］由此，只要是合理、妥當的處罰，就不會違背罪刑法定原則的實質側面所要求的禁止處罰不當罰行為的原則，亦不會背離謙抑性原則。以危險駕駛罪為例，如前所述，在我國社會經濟不發(fā)達，汽車尚屬于奢侈品，民眾保有量較少的時代，醉酒駕駛等交通違法行為對公共安全的危害程度相對有限，因此，在當時通過行政管控手段進行治理一般即可達到良好的懲治和預防效果，而無需刑法的介入。但是，近些年來，隨著我國社會經濟的迅猛發(fā)展，汽車不再作為生活奢侈品而漸次走入千家萬戶，現(xiàn)實生活中因醉駕等交通違法行為而造成嚴重交通事故的現(xiàn)象日益劇增，此種情況下，原有的單一行政管控手段便存在懲治力度弱、威懾效果差的問題。有鑒于此，就需要作為“保障法”刑法的出面或者介入來確證交通規(guī)范意識，以達維護交通安全之效果。事實上，醉酒駕駛入刑后其犯罪率的顯著下降就是明證。

可見，刑法謙抑精神盡管是總的原則，但是它并不排斥適當條件下適度的、理性的犯罪化。刑法的謙抑并非是指刑法的不作為，而是意在強調刑法的有所作為的同時應有所不為，實質上是強調刑法因應社會情勢、合理而有效地組織對犯罪的反應。［17］從近二十年的刑法立法發(fā)展情況來看，應當認為，時代推動下的犯罪圈擴張總體上沒有與刑法謙抑性原則相抵牾，相反，是在堅持刑法謙抑性原則的前提下的必要的、合理的擴張。［18］

（三）嚴重治安違法行為的犯罪化是基于實現(xiàn)“法益保護”和“人權保障”雙贏的要求

學界有觀點認為，我國刑法立法的過度犯罪化主要表現(xiàn)之一就是將治安違法（行政違法）行為升格為犯罪。［19］筆者以為，治安違法行為的犯罪化客觀上確實使得犯罪圈發(fā)生了一定擴張，但有其正當性和必要性。首先，被犯罪化的治安違法行為原本都是違法性質比較嚴重，因而才會在以往被適用短則1年、長可達4年的剝奪自由的勞動教養(yǎng)措施。假若在勞動教養(yǎng)廢除后，將原本應當適用勞動教養(yǎng)的嚴重違法行為一律降格為適用最長可達15天的治安拘留，處罰明顯畸輕，不僅有違比例原則，而且不利于保護法益。其次，一直以來，我國行政權力（警察權）相當強勢，且尚缺乏健全、有效的監(jiān)督機制，因而，將這種可以剝奪公民數年自由的處罰決定交由公安機關一家獨立作出并執(zhí)行，缺乏審查和制約機制，同時被處罰者無法有效地獲得辯護權，明顯不利于人權保障?！氨O(jiān)禁在任何地方都是作為一種刑事制裁手段而加以使用的”，［20］在人權保障已經入憲的中國，任何對公民人身自由的一定期限的剝奪的處罰措施，都必須通過公開、公正、嚴格的刑事司法程序進行，并允許被告人進行抗辯和申訴。在此意義上說，將一些嚴重的治安違法行為予以犯罪化，以使之納入司法權的處置范圍，從而得到嚴格的法律程序保障，這無疑更符合法治精神。

三、刑法處罰范圍擴張合理限縮的具體路徑

應當肯定的是，轉型時期的中國犯罪圈的擴張有其必要性、正當性和合理性，也不違背刑法謙抑性原則。但是，為了防止刑法過于介入日常生活，造成刑法的不當擴張，還有必要進行合理的限制。以下分別從立法論和司法論的不同路徑提出建議。

（一）立法路徑

1.堅守刑法謙抑性原則。亞里士多德指出，“法治應包括兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”［21］由此，良法是善治的前提或基礎，沒有良法，善治就無從談起。而要確保制定出的法律是“良法”，首要的是在立法上必須秉持刑法的謙抑性原則，此乃刑法作為“保障法”所必須堅持和固守的底線。就當下而言，在犯罪圈的擴張上至少要做到以下兩點：

首先，治安違法行為犯罪化應堅持必要性原則。我國和一些域外國家或地區(qū)在違法犯罪行為制裁模式上存在重大差異：域外刑法對犯罪的規(guī)定采取“立法定性，司法定量”的做法，將許多在我國視為行政違法的行為也規(guī)定為犯罪。而我國采用的是行政處罰和刑事處罰二元處罰機制，嚴格區(qū)分犯罪與一般違法行為的界限，只是將那些嚴重危害社會、侵犯法益的行為規(guī)定為犯罪。有鑒于此，在行政違法行為犯罪化的問題上，所要堅持的一個原則便是：謹守刑法是社會防衛(wèi)的最后一道防線之基本精神，唯對于那些嚴重侵犯法益，適用行政處罰顯輕，而非動用刑罰不可的行為，才有必要予以犯罪化。然而，在立法論上，一直都有學者主張，應將“強制”“脅迫”“暴行”等輕微違法行為予以犯罪化。［22］對此，筆者認為，在我國依然采用行政處罰和刑事處罰二元處罰機制的法律框架下，上述侵犯公民人身權的行為雖具有一定的危害性，但尚未達到值得刑罰處罰的程度，因此，適用其他前置法律，如治安處罰法即可，而無動用刑法的必要。盲目地借鑒域外立法例，將此類行為進行犯罪化，會造成刑法的不當擴張，有違我國刑法的謙抑性原則。

其次，避免將一些原本是違紀的行為、違反倫理的行為予以犯罪化。不容否認，社會轉型時期犯罪率的升高會在一定程度上導致社會失范現(xiàn)象，因而有必要通過擴張刑法處罰范圍來應對失范現(xiàn)象，回應社會治理犯罪的現(xiàn)實需要。但是刑法的“謙抑性”決定了其是規(guī)制社會失范行為的最后手段的立場，唯有那些嚴重侵犯法益的行為才有必要動用刑法來加以規(guī)制，以彰顯刑法的謙抑性原則?！皻㈦u焉用宰牛刀”，對于有些“失范”行為，如若通過嚴格的紀律處分或者民事、行政制裁，即能起到規(guī)制效果并實現(xiàn)規(guī)范意識的確證或培養(yǎng)的話，就應排斥刑法規(guī)制路徑。例如，對于大學生代替考試等此類不符合誠信價值觀的違紀行為，其實只要適用嚴格的紀律處分，如開除學籍、勒令退學或者一定甚至較長時期的禁止考試等紀律措施，便能達到引導和規(guī)范公民行為、弘揚誠信的價值觀的效果。因此，是否非要動用具有巨大副作用的刑法來規(guī)制和處罰代替考試這種違紀行為，在立法論上仍有討論的余地。再如，對于一些經濟生活中的失范行為，對行為人處以罰款，并對其從業(yè)資格進行限制或者剝奪，同樣會起到警戒和預防的作用，而無高舉“刑法大旗”的必要。

2.適度的犯罪化與去重刑化應予并行，實現(xiàn)刑法的“嚴而不厲”?！皣蓝粎枴笔莾敝步淌谠谌昵疤岢龅囊环N良性、合理的刑法結構類型，即刑事法網應當嚴密，但刑罰不能過于殘酷。［23］我國1997年刑法結構整體表現(xiàn)“厲而不嚴”的特點，對此，梁根林教授做了有力的批判：這既無助于國民法規(guī)范意識的形成、國家法規(guī)范權威的確立與社會法秩序的鞏固，也不利于刑罰威懾與預防功能的發(fā)揮；既放縱了許多實施了具有刑事可罰性的行為，本應受到刑罰處罰的違法者，也使不幸落入刑事法網者受到了過度的刑罰處罰。有基于此，梁教授主張，有必要采取適度犯罪化與刑罰逐漸輕緩化并駕齊驅的修正路徑來促進中國刑法結構的優(yōu)化。［24］析言之，一方面“要嚴”。近二十年來，我國刑法日益積極介入社會生活，犯罪圈不斷趨向擴張和刑法處罰范圍不斷擴大，這正是“刑事法網日益嚴密”的具體體現(xiàn)；另一方面，要“去厲”，亦即去重刑化?！叭ブ匦袒切谭ìF(xiàn)代化的基礎性命題”，從我國當下的刑罰運用情況來看，不論從刑罰的配置還是刑罰的適用、執(zhí)行，都表現(xiàn)出以監(jiān)禁刑為中心、死刑為主要刑罰方法的重刑主義刑罰結構，這不僅有違刑法謙抑性原則，也不符合世界刑罰漸趨輕緩化的發(fā)展趨勢。事實上，我國刑法基于實踐合理性的需要，在適度擴大犯罪圈、嚴密刑事法網的同時，為消除重刑主義刑罰結構的積弊做出了重要努力，突出表現(xiàn)在：在死刑的立法上，2011年和2015年先后通過的《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》對我國死刑罪名做了較大幅度的削減，使得刑法中的死刑罪名數量由1997年刑法規(guī)定的68個罪名減少到46個；在刑罰執(zhí)行方式上，《刑法修正案（八）》和《社區(qū)矯正法》明確規(guī)定：對被判處管制的犯罪分子和適用緩刑、假釋的罪犯實行社區(qū)矯正；另外，《社區(qū)矯正法》還規(guī)定，對于暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，依法實行社區(qū)矯正。社區(qū)矯正的推行和實施，對于完善我國刑罰執(zhí)行制度、擴大非監(jiān)禁刑的適用、改善刑罰執(zhí)行效果具有重要意義，體現(xiàn)了刑罰輕緩化和人道化的趨勢。此外，死緩罪犯的死刑執(zhí)行門檻的提高，坦白從寬處罰的法定化，老年人犯罪一般不適用死刑原則的增設，對綁架罪、貪污罪、受賄罪中絕對確定的死刑的調整，貪污、受賄罪入罪標準及死刑適用門檻的提高等，均是去重刑化或刑罰輕緩化在立法上的具體反映。筆者認為，從我國刑法未來發(fā)展方向來看，應當通過進一步地在立法上削減死刑罪名、降低刑罰配置的量以及在司法上重視非監(jiān)禁刑、刑罰替代措施的運用等多種舉措來實現(xiàn)刑法結構的“嚴而不厲”。

3.合理地除罪化，避免刑法不當的干預。犯罪化與非犯罪化是刑事立法政策的兩個相對面，分別代表了兩種不同的刑事政策方向：犯罪化代表刑法干預擴張主義的刑事政策方向；非犯罪化代表收縮刑法干預范圍的縮減主義的刑事政策方向。［25］“罪刑圈因應社會情勢作適宜調整，是確保刑事立法時代品格的必然選擇，但這一變動宜呈現(xiàn)出擴大與緊縮并立的雙向性，方能反映社會生活的全貌?！保?6］正如犯罪化現(xiàn)象產生的原因一樣，不斷發(fā)展和變化的社會環(huán)境與價值觀也會改變立法者對于某些行為的社會危害性高低的重新判斷，從而導致立法者對原本屬于刑罰規(guī)制的行為是否繼續(xù)作為犯罪予以重新認識。但我國近二十年的十余次刑法修正情況表明，基本上只是單一的犯罪化而較少有除罪化的情況，這不免讓人感到遺憾。筆者以為，在刑法的修正不斷犯罪化以擴大犯罪圈的同時，對當今社會中可能不需要動用刑罰或者動用刑罰無效的部分“無被害人犯罪”，如有關賣淫周邊犯罪、賭博罪、聚眾淫亂罪等予以除罪化，將之交由前置法，如治安處罰法等進行處理，既實現(xiàn)了刑法的效應價值，又恪守了刑法謙抑原則，實現(xiàn)了刑法保護法益和人權保障功能的雙贏。

（二）司法路徑

1.堅守罪刑法定原則。我國《刑法》第3條明確規(guī)定了罪刑法定原則，其基本要義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處刑”。依據罪刑法定原則，即使社會上發(fā)生了在人們看來具有嚴重社會危害性、沖擊人心的行為，但只要法律沒有將之規(guī)定為犯罪，就不得定罪處刑，否則便是司法上的不當犯罪化。遺憾的是，在實務中，這種背離罪刑法定原則的不當犯罪化現(xiàn)象時有發(fā)生。例如，在“肖某靈投放虛假的炭疽桿菌案”①2001年10月間，被告人肖某靈通過新聞得知炭疽桿菌是一種白色粉末的病菌，國外已經發(fā)生因接觸夾有炭疽桿菌的郵件而致人死亡的事件，因此認為社會公眾收到類似的郵件會產生恐慌心理。同年10月18日，肖某靈將家中粉末狀的食品干燥劑裝入兩只信封內，分別郵寄給上海市人民政府信訪辦公室工作人員陸某等人和上海東方電視臺新聞中心陳某。同年10月19日、20日，在陸某、陳某等人拆閱上述夾帶有白色粉末的信件后，精神上感到高度緊張，同時引起周圍人們的恐慌。經相關部門采取大量措施后，才逐漸消除了人們的恐慌心理。一審法院經審理認為，被告人肖某靈通過向政府及新聞單位投寄裝有虛假炭疽桿菌信件的方式制造恐怖氣氛，造成公眾恐慌心理，危害了公共安全，其行為觸犯了《刑法》第114條的規(guī)定，構成以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑4年。一審宣判后，肖某靈未提起上訴，檢察機關未提起抗訴，判決發(fā)生法律效力。參見陳興良主編：《判例刑法教程（總則篇）》，北京大學出版社2015年版，第1頁。一案中，投放虛假的炭疽桿菌（危險物質）行為雖造成了一定的社會恐慌，但客觀上并不具有危害公共安全的性質（至多是一種擾亂或妨害社會管理秩序的行為），更遑論具有像放火、決水、爆炸、投毒等行為的相當危險性，實務部門卻認為該行為具有嚴重的社會危害性，有必要加以處罰，最終認定肖某靈構成以危險方法危害公共安全罪。筆者以為，在當時的實定法框架下，該判決實際上是一種類推適用，有違罪刑法定原則。②該案判決后不久，立法機關通過《刑法修正案（三）》，其中第8條增設了投放虛假的危險物質罪，彌補了刑法規(guī)制的漏洞。

再如，2000年11月17日《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條規(guī)定：“珍貴、瀕臨野生動物”包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物，列入（瀕危野生動植物國際貿易公約）附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。實務中，亦有判決將出售人工馴養(yǎng)繁殖的鸚鵡的行為認定成立非法出售珍貴、瀕臨野生動物罪。

但是，將人工馴養(yǎng)繁殖的動物與野生動物同等對待，同樣有違罪刑法定原則。首先，所謂“野生”，顧名思義，是指“在野外生長”的意思，而非“人工馴養(yǎng)”，兩者的區(qū)別顯而易見。將人工“馴養(yǎng)繁殖”的動物視為“野生”動物，超出了公民的預測可能性。其次，人工繁殖鸚鵡并將之出售的行為，不僅不會侵害野生鸚鵡，相反還增加了鸚鵡的數量，將該出售行為入罪與刑法保護珍貴、瀕危野生動物的立法宗旨相違背。第三，2018年10月26日修訂的《野生動物保護法》第2條第2款明確規(guī)定：“本法規(guī)定保護的野生動物，是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物?！痹谝延蟹擅鞔_將人工馴養(yǎng)繁殖的動物排除在野生動物范疇的情況下，就不宜再適用與該立法相抵牾的解釋性規(guī)定了。

由上分析可見，堅守罪刑法定原則是防止司法上不當犯罪化的首要前提。但從實踐來看，罪刑法定原則在司法上的堅守絕非一日之功，它不只涉及司法理念的轉變，同時也涉及司法人員的理論素養(yǎng)的提升和司法技術的提高。

2.抽象危險犯的判定應允許反證。刑罰是最為嚴厲的國家制裁手段，某一行為是否具有刑事可罰性，一般應堅持以法益侵害理論為指導，以行為對法益造成的實際損害后果為原則，此乃刑法作為“人權保障的大憲章”所必須堅持和固守的底線。但如前所述，面對我國現(xiàn)代化進程中各種新型風險尤其是涉及公眾生命健康利益的交通、食品藥品、環(huán)境等方面的風險日益增多、增大的現(xiàn)狀，如果必須等到發(fā)生實際法益侵害結果時才允許刑法的適用，這對法益保護是非常消極且遲延的。因此，變革立法技術，增設抽象危險犯，建立起刑法對某些領域的高度危險行為的事前預防機制，將刑法處罰的時間予以提前，是立法者常用的“法寶”。抽象危險犯的設定，意味著不僅不要求危害結果的發(fā)生，也不要求所實施的行為對法益造成了現(xiàn)實、緊迫的危險，而只要行為人實施了相應的行為，一般就推定具有侵犯法益的抽象危險。但是，為避免司法上對抽象危險犯的過度擴張，在是否具有侵犯法益的抽象危險的判定上，應堅持“推定可反駁”原則。以“醉駕型危險駕駛”為例，一般情況下，只要行為人醉酒在道路上駕駛機動車，就可類型化地推定具有公共危險。但如果行為人能反證自己的醉駕行為不具有危害交通安全的抽象危險，就應否定危險駕駛罪的成立。

3.合理甄別共犯行為的正犯化規(guī)定和特定共犯行為的量刑規(guī)則。如前文所述，共犯行為正犯化所導致的直接后果便是，只要實施了該被正犯化的行為就構成犯罪，而不要求以相應的他人（正犯）實施符合構成要件的違法行為或者被教唆、被幫助行為為前提，如此一來，犯罪成立的門檻由此降低，犯罪圈也因此而得以擴張。但從立法旨趣來看，原本屬于共犯行為之教唆行為、幫助行為，之所以要被提升為正犯行為而被正犯化，主要是因為其協(xié)力、加工的他人（正犯）行為的法益侵犯程度嚴重，危險性極大。有必要在強化對該正犯行為的懲治和預防的同時，將該共犯行為予以正犯化，以實現(xiàn)犯罪的一般預防和特殊預防。立足于此，在教義學上，就要合理甄別刑法分則中的共犯行為正犯化現(xiàn)象，并注意將之和對共犯之量刑規(guī)則的規(guī)定區(qū)分開來。而由于二者的法律標志完全相同，且都規(guī)定了獨立的法定刑，所以對兩者的區(qū)分需要進行實質的判斷。具體言之，則是要根據共犯從屬性的原理、相關犯罪的保護法益，以及相關行為是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理的結論。［27］例如，在幫助信息網絡犯罪活動罪的性質問題上，學理上就存在著“幫助行為正犯化”［28］和“幫助犯的量刑規(guī)則”［29］之分歧。筆者以為，僅有行為人的幫助行為，如為他人實施網絡詐騙提供互聯(lián)網技術支持，但在他人（正犯）未實施任何詐騙行為之前，該幫助行為顯然不可能侵害任何法益，沒有獨立處罰的必要。要處罰類似為他人實施網絡詐騙提供互聯(lián)網技術支持的幫助者，必須以他人（正犯）實施了符合詐騙罪的實行行為為前提。只是在刑罰的適用上，對于實施幫助信息網絡犯罪活動罪的行為人，徑直適用刑法分則規(guī)定的法定刑，而不再適用刑法總則關于對從犯“從輕、減輕或者免除處罰”的規(guī)定。而對于《刑法》第103條第1款規(guī)定的“煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的”、第105條規(guī)定的“煽動顛覆國家政權的”、第107條規(guī)定的“資助危害國家安全犯罪活動的”等等，均應作屬于“共犯行為正犯化”之解釋。同樣的道理，對于《刑法》第284條第2款規(guī)定的“為他人實施組織考試作弊罪提供器材或者其他幫助的”、第285條第3款規(guī)定的“提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具的”、第290條第4款規(guī)定的“組織、資助非法聚集的”、第353條規(guī)定的“引誘、教唆他人吸毒”、第359條規(guī)定的“引誘他人賣淫的”以及第363條第2款規(guī)定的“為他人提供書號、出版淫穢書刊的”等，均以他人實施了符合構成要件的違法行為或者他人實施了相應的被教唆或者被幫助行為為前提。由上可見，在教義學上，合理甄別并區(qū)分共犯行為正犯化規(guī)定和特定幫助犯的量刑規(guī)則規(guī)定，對于合理地框定刑法的處罰范圍、抑止犯罪圈的不合理擴張具有重要的現(xiàn)實意義。

4.運用階層式犯罪構成體系檢驗可能有違“常識、常情、常理”之有罪結論。司法實踐中，背離“常識、常情、常理”的案件判決時有見諸報端，最具典型的例子就是曾經引起廣泛熱議的“趙春華非法持有槍支案”。顯而易見，一審法院將這種常見于大街小巷、用于射擊氣球的“槍形物”認定為非法持有槍支罪的“槍支”，明顯違背常識、常情、常理。為此，趙春華本人不服一審判決，提起上訴。遺憾的是，該案二審法院還是在民眾的質疑聲中作出了有罪緩刑判決。筆者在此并非是要提倡或者主張認定犯罪時完全遵循“三?！痹恚腔凇扒槔砗头捎袝r并不沖突”這一點而主張：對于那些民眾甚至司法人員本人都認為有罪判決有違“常識、常情、常理”的案件，在作有罪判決時應予審慎對待，以防止司法上的不當犯罪化。

筆者以為，從“犯罪構成是判斷行為是否成立犯罪的唯一的、終局性標準”原理出發(fā)，行為人的某一行為是否構成犯罪，終究還是要落實到階層式犯罪構成體系的具體適用上。［30］如就趙春華非法持有槍支案來說，在構成要件符合性的判斷上，能否機械地適用行政法律規(guī)范而將用于射擊氣球的“槍形物”徑直認定為《刑法》第127條規(guī)定的“非法持有槍支罪”中的“槍支”，存有疑問；①鑒于司法實踐中涉槍案件呈現(xiàn)出多樣性、復雜性的特點，特別是一些涉以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的案件，涉案槍支的致傷力較低，在決定是否追究刑事責任以及裁量刑罰時唯槍支數量論，恐會悖離一般公眾的認知，也違背罪責刑相適應原則的要求。2018年3月31日《最高人民法院、最高人民檢察院關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》第1條規(guī)定：對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，不僅應當考慮涉案槍支的數量，而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質、發(fā)射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認知、動機目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調查等情節(jié)，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責刑相適應。退一步講，即使能認定趙春華持有的是“槍支”，但在責任的判斷上，趙春華是否存在對作為構成要件要素對象的“槍支”具有認識即是否具有非法持有“槍支”的故意以及趙春華是否具有違法性認識的可能性，亦不無疑問。盡管如此，趙春華案在二審時依然被認定為有罪（只不過處罰上有所輕緩），造成了司法上的不當犯罪化。究其原因，主要還是在于司法人員刑法教義學能力的不足，尤其是階層式犯罪論體系知識的欠缺。鑒此，在實務界推廣階層式犯罪構成體系，提升司法實務人員教義學水平，使他們能夠熟練運用階層式犯罪構成體系處理案件，對于限縮司法上的不當犯罪化，實現(xiàn)人權保障，讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平和正義是不可或缺的。

5.堅持目的解釋論。“目的解釋論，是指根據刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。”犯罪的本質是侵犯法益，刑法的目的在于保護法益。刑法分則中任一犯罪的規(guī)定都有一定的目的，亦即都是基于保護某種特定的、具體的法益而存在。所以，在構成要件符合性的解釋上，首先應立足于保護法益這一基準進行解釋。對于沒有實質性的侵犯具體犯罪構成要件所要保護的法益行為不宜犯罪化。例如，騙取貸款的行為，其危害的實質不只是抽象的貸款秩序，而是金融機構的貸款安全，因而用欺騙的方法獲取貸款只有在造成金融機構貸款損失或者貸款風險的情況下才能構罪。鑒此，對于以欺騙手段騙取貸款，數額雖然較大，但如果沒有威脅到銀行貸款資金安全的（如擔保人代為償還的、貸款已于到期前清償的，等等），司法上就不宜作為犯罪處理。再如，在醉酒危險駕駛罪的認定上，如前所述，本罪的法益是公共交通安全，如果某些道路不涉及公共安全或者不具有公共安全的特性，即便具有供機動車行駛的功能，也不能認定為《刑法》第133條之一規(guī)定的危險駕駛罪成立所要求的“道路”這一構成要件要素。

其次，由于刑法的目的與其他法律的目的的不同，對于法定犯之構成要件的解釋，不宜直接搬用其他法律的規(guī)定，而必須立足于構成要件的保護目的來加以解釋。例如，《刑法修正案（八）》基于對假藥犯罪的提前干預之考慮，將生產、銷售假藥罪規(guī)定為抽象危險犯。但眾所周知，刑法規(guī)定本罪除了旨在維護國家對藥品生產質量的監(jiān)督和管理秩序之外，更重要的是為了保護人民的生命、身體健康。所以，只有當行為人銷售的藥品屬于以假充真，具有侵犯患者生命、健康法益的危險的場合，才屬于假藥。但是，根據我國原有的《藥品管理法》第48條的規(guī)定，對于必須經過批準而未經批準生產、進口的藥品，應認定為假藥。司法實務上一般依據此規(guī)定將在國內銷售未經批準的進口藥品的行為認定為銷售假藥罪，即使該藥品客觀上具有挽救生命、促進健康的效用。筆者以為，將有療效而無批號的進口藥認定為假藥，主要是基于維護藥品市場管理秩序的行政法上的規(guī)定，但從刑法教義學的角度來看，能夠作為銷售假藥罪構成要件要素的“假藥”，在客觀上一定要具有侵犯公民生命、健康的法益的危險性。由此，對于銷售未經批準但有療效的進口藥品，不能認定成立銷售假藥罪。①2019年8月26日通過的新修訂的《藥品管理法》第98條規(guī)定：禁止生產（包括配制，下同）、銷售、使用假藥、劣藥。有下列情形之一的，為假藥：（一）藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；（三）變質的藥品；（四）藥品所標明的適應癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。第124條第3款規(guī)定：未經批準進口少量境外已合法上市的藥品，情節(jié)較輕的，可以依法減輕或者免予處罰。根據這一規(guī)定，境外合法上市的藥品不再屬于“假藥”的范疇，對于銷售未經批準而進口的假藥的，也不再成立銷售假藥罪。當然，在行政法意義上，即使是境外合法上市的藥品，未經批準而進口的，依然會受到處罰。另外，進口未經批準的藥品，可能涉嫌成立走私普通貨物、物品罪。但這已經是另一個問題了。同樣的道理，對于前文提及非法持有槍支罪中的“槍支”的解釋和認定，只要堅持目的解釋規(guī)則，就不至于出現(xiàn)簡單地將擺射擊攤用的“氣槍”解釋為刑法中的“槍支”?？梢?，基于行政管理目的而明確的“假藥”“槍支”的概念和范圍，不能徑直作為刑法上的概念加以運用。惟有如此，才不至于造成司法適用的不當擴張，也不至于出現(xiàn)違反“常識”“常情”“常理”的判決結論。