蔡劉紅

(華東政法大學，上海 200042)

準備實施恐怖活動罪法律適用研究

蔡劉紅

(華東政法大學，上海 200042)

準備實施恐怖活動罪將預備行為實行化，在擴大了恐怖活動犯罪的打擊范圍的同時，也帶來了法律適用上的困境。在實行行為上，本罪對“恐怖活動”的界定應結(jié)合相關法律法規(guī)確定；對“準備行為”的認定應綜合考量本罪保護的法益、行為人的主觀狀態(tài)等因素；在兜底條款上，“其他準備”應歸屬于新增的《刑法》第120條之二；罪數(shù)形態(tài)上，應通過對行為的實質(zhì)解釋來進行一罪與數(shù)罪的劃分。

準備實施恐怖活動罪；實行行為；兜底條款；罪數(shù)形態(tài)

恐怖主義犯罪以其組織的嚴密性、范圍的廣泛性、危害的嚴重性已經(jīng)成為國際社會普遍關注的問題和重點打擊的對象。20世紀80年代聯(lián)合國大會就將恐怖主義犯罪、黑社會犯罪和毒品犯罪認定為“世界三大犯罪災難”[1]。一系列震驚全世界的恐怖襲擊活動接連發(fā)生，讓全世界人民的心都為之顫抖。從美國9·11事件到法國巴黎11·13恐怖襲擊事件，恐怖主義活動犯罪正以猖狂而又迅猛的態(tài)勢發(fā)展。我國必須順應國際潮流，加大對反恐立法的重視，才能在平衡懲罰犯罪和保障人權(quán)兩者關系的基礎上，準確認定并嚴厲打擊恐怖活動犯罪。

我國《刑法修正案(九)》對恐怖活動相關罪名作出了較大的細化與補充，準備實施恐怖活動罪是新增設的罪名之一。新增的《刑法》第120條之二進一步細化了預備行為的幾種類型：(一)為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的；(二)組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的；(三)為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡的；(四)為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的。通過對該條文的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)其主要采用的是“列舉+兜底條款”模式對為實施恐怖活動而進行的預備行為作了界定。新法的頒布進一步完善了我國懲治恐怖活動的罪名體系，擴大了恐怖活動犯罪的處罰范圍，但也帶來了適用上的困境和犯罪圈的擴張。因此，對其進行準確地理解和適用，是當前一項緊迫的任務。

一、本罪的立法基礎

(一)預備犯的既遂化

結(jié)合我國刑法第22條的規(guī)定，預備犯的概念可以總結(jié)如下：“已經(jīng)實施犯罪的預備行為，但由于意志以外的原因未能著手實行犯罪的犯罪未完成形態(tài)[2]?！迸c刑法總則中規(guī)定的形式預備犯不同，刑法分則一般規(guī)定的是實行行為，而且以既遂為模式，因而在刑法分則中規(guī)定的獨立預備犯又稱實質(zhì)預備犯。按照西方的刑法理論，預備犯通常不作為犯罪進行處罰[3]。我國刑法第22條賦予了形式預備犯的可罰性，但是卻對實質(zhì)預備犯的刑法定性沒有明確規(guī)定。準備實施恐怖活動罪將為實施恐怖活動的預備行為直接在分則中規(guī)定為獨立犯罪的實行行為，賦予了實質(zhì)預備犯的可罰性。此時，恐怖活動犯罪的預備行為便不再適用刑法總則關于預備犯的規(guī)定，而應當直接適用刑法分則中準備實施恐怖活動罪的相關規(guī)定。

(二)法益保護的早期化

法益保護的早期化一般表現(xiàn)為增加危險犯、預備罪的規(guī)定，使刑法對其處罰由例外變成常態(tài)。具體到《刑法修正案(九)》，主要體現(xiàn)在將恐怖組織或者相關人員對公共安全產(chǎn)生抽象危險的行為納入刑法規(guī)制的范疇。[4]將準備實施恐怖活動罪單獨規(guī)定為犯罪之后，使預備行為實行化，從而實現(xiàn)了法益保護的早期化。法律具有滯后性，刑法當然也不例外。在原有的恐怖活動犯罪規(guī)定中，只有當犯罪人實施了實行行為才能定罪處罰，導致刑法在應對恐怖活動犯罪時具有明顯的滯后性，使得犯罪不能得到及時處罰。根據(jù)貝卡利亞的刑法理論思想，刑法兼具預防犯罪和懲罰犯罪的雙重功能，而在這兩種功能當中，預防犯罪比懲罰犯罪更重要。為了實施恐怖活動犯罪而進行的組織、策劃、聯(lián)絡等預備行為對社會具有抽象的社會危害性，且其危害性已經(jīng)達到需要刑法規(guī)制的程度。在充分衡量了法益保護之后，《刑法修正案(九)》將此類預備行為單獨規(guī)定為犯罪，有利于更好地預防犯罪，保護重點法益，從而更加充分有效地發(fā)揮刑法維護公共安全的功能。

二、本罪的實行行為

(一)“恐怖活動”的內(nèi)涵

新增《刑法》多次提到“恐怖活動”，那么，準確認定“恐怖活動”的內(nèi)涵對適用本罪就顯得尤為重要。在我國現(xiàn)行《刑法》中，缺乏對“恐怖活動犯罪”的明確界定。根據(jù)2016年1月開始施行的《反恐怖主義法》第3條，“本法所稱恐怖活動，是指恐怖主義性質(zhì)的下列行為：(一)組織、策劃、準備實施、實施造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產(chǎn)損失、公共設施損壞、社會秩序混亂等嚴重社會危害的活動的；(二)宣揚恐怖主義，煽動實施恐怖活動，或者非法持有宣揚恐怖主義的物品，強制他人在公共場所穿戴宣揚恐怖主義的服飾、標志的；(三)組織、領導、參加恐怖活動組織的；(四)為恐怖活動組織、恐怖活動人員、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓提供信息、資金、物資、勞務、技術、場所等支持、協(xié)助、便利的；(五)其他恐怖活動。該條款規(guī)定了四種具體的“恐怖活動”類型，并以“其他恐怖活動”作為兜底條款，對恐怖主義性質(zhì)的行為進行了較為明確的界定。 在《反恐怖主義法》列舉的“恐怖活動”的具體行為類型中，將教唆行為、幫助行為和預備行為這三種類型的行為也納入了“恐怖活動”的范疇之中。那么刑法中規(guī)定的準備實施恐怖活動罪中的“恐怖活動”是否包含這三種行為呢？首先，經(jīng)過上文分析，準備實施恐怖活動罪將某些一般正犯的預備行為類型化，從而使得預備行為轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵭行袨?。準備實施恐怖活動罪的實行行為應當是為實施“恐怖活動”而進行的準備行為。其次，刑法是其他部門法的保護法，并不規(guī)制所有的違法行為，只有當該行為的社會危害性達到嚴重程度時，才能納入刑法規(guī)制的范疇[5]。因此，筆者認為，本罪中“恐怖活動”的含義與《反恐怖主義法》所稱的“恐怖活動”還是存在差異的，此處的“恐怖活動”應當僅限于實行行為，將教唆行為、幫助行為和預備行為排除在外。

(二)“準備行為”的范圍

根據(jù)新增《刑法》第120條之二第1款的規(guī)定，準備實施恐怖活動罪的實行行為主要就是“準備行為”，除了大家所熟知的準備工具、制造條件，具體還包括參加或組織恐怖活動的培訓、為恐怖活動進行人員的溝通和聯(lián)絡等行為，此外還規(guī)定了“其他準備”行為的兜底性規(guī)定。由此觀之，本罪中所指的“準備”行為所包含的范圍還是十分寬泛的。法律對預備行為的提前處罰，可以實現(xiàn)預防風險、保護重點法益的效果，但同時也擴大了犯罪的處罰范圍。如果任由這種擴張肆意無邊地發(fā)展，就有可能會違背罪刑法定原則。因此，我們必須對這種擴張進行一定的規(guī)制，才能明確法益的限度，從而避免過度刑罰化。 在我國刑法中，一般只有當行為會造成現(xiàn)實的法益侵害，該行為才具有可罰性?？植阑顒臃缸锴址傅氖遣惶囟ㄈ嘶蚨鄶?shù)人的生命、健康或重大財產(chǎn)安全。因此，學界大多將恐怖活動犯罪的客體界定為“公共安全”[6]?？植阑顒臃缸锏闹饕康脑谟谥圃焐鐣只?、危害公共安全，而準備實施恐怖活動罪并不會對公共安全造成直接、具體的侵犯。因此，準備行為實際上只有侵犯公共安全的危險，將本罪的客體定為對公共安全產(chǎn)生的危險更為妥當。除了分析其侵犯的法益之外，還應當對其社會危害性進行實質(zhì)評價。在組織、策劃等準備實施恐怖活動的行為之中，對于達到嚴重社會危害性程度的行為，理應適用本罪定罪處罰。但若其行為不具有嚴重社會危害性，就不應當納入刑法規(guī)制范疇，只能依照《刑法》之外的法律追究其責任。

具體而言，只有當行為的實施者在主觀上明知是在為實施恐怖活動而準備，在客觀上確實也實施了準備行為，并對法益有一定的抽象危險，才能被界定為獨立的預備犯。如本款列舉的第一項“為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的”，若行為人只是購買一些供日常生活使用的刀具如菜刀、水果刀，或者為了購買兇器而掙錢的行為等，沒有法益侵害的可能性，顯然不能認定為該罪中的“準備”；若行為人購買了兇器、危險物品等其他危險工具，但其主觀上沒有為實施恐怖活動進行準備的意思，也不能認定為本罪。同理，本款第2項和第3項中，當行為人只是單純地與恐怖活動組織或人員進行日常交往上的聯(lián)絡，主觀上不存在實施恐怖活動犯罪的故意，就不存在對法益的抽象危險，如果將其認定為準備實施恐怖活動罪中規(guī)定的“準備行為”則是不妥的。

(三)“為實施恐怖活動”的指向

準備實施恐怖活動犯罪條文中列舉的四項類型化的準備行為中就有三項提到了“為實施恐怖活動”，但該準備行為的指向卻模糊不清，影響了行為性質(zhì)的認定。為實施恐怖活動而進行準備的行為可以有兩種理解，即“為自己”和“為他人”。在實踐中，有的人是為自己實施恐怖活動犯罪而進行準備，而有的人則只是為了幫助他人。毫無疑問的是，為自己實施恐怖活動的準備行為當然可以認定為本罪。但是為他人實施恐怖活動的準備行為能否認定為本罪，卻是值得商榷的。

筆者認為，對于為他人實施恐怖活動而進行準備的行為，不能一概而論，具體可能涉及到幫助恐怖活動罪與準備實施恐怖活動罪這兩個罪名的區(qū)分。其中，幫助恐怖活動罪，一般是指為恐怖活動或者為其中的相關人員提供物質(zhì)或金錢等方面的幫助。行為人在主觀認識上的差異是準確認定兩罪界限的關鍵。當行為人自身并沒有獨立實施恐怖活動的意思表示，只是參與到他人實施的恐怖活動之中，明知是為他人實施恐怖活動而提供幫助和便利條件的，不能認定為本罪，而應當歸入幫助恐怖活動罪。根據(jù)上文分析，準備實施恐怖活動罪將主觀上明知是為他人實施恐怖活動而提供幫助和便利條件的準備行為排除在外是更為妥當?shù)摹?/p>

三、兜底條款的適用

新增的《刑法》第120條之二第1款規(guī)定中，前四項列舉了準備行為的類型，最后增加了一個兜底條款，但對其中的“其他準備行為”的法律適用尚不明確，主要涉及到“其他準備行為”屬于哪項條文的兜底條款，以及該條款中的“其他準備行為”能否適用刑法總則關于停止形態(tài)的規(guī)定問題。

(一)“其他準備行為”屬于哪項條文的兜底條款

對于這個問題，根據(jù)不同的解釋規(guī)則，可以有不同的理解。形式解釋論以罪刑法定原則為核心，而實質(zhì)解釋論側(cè)重于處罰的必要性。根據(jù)形式解釋論，也即嚴格從條文的形式上看，“其他準備行為”在該條款列舉的第4項之內(nèi)，因此，可以認為其屬于第4項的兜底條款，該條中的“其他準備行為”應當與第4項的規(guī)定具有同等性質(zhì)。根據(jù)實質(zhì)解釋論，該條第1款列舉的前三項似乎更符合廣義上的“為實施恐怖活動而進行準備行為”的特征，將“其他準備行為”理解為也包括在前三項類型的行為之中更符合一般人的認識。相比較而言，筆者更認同實質(zhì)解釋論。在該條款的四項規(guī)定中，我們稍加分析就會發(fā)現(xiàn)，前三項與第四項的性質(zhì)還是有一些細微的區(qū)別。前三項中列舉的準備工具、組織培訓或積極參加培訓、聯(lián)絡人員等都是對實施恐怖活動完成了實際行動上的準備，而該條第四項中的“策劃”應當是指對恐怖活動的實施時間、地點、目標、方法等進行謀劃?？梢?，第四項規(guī)定的準備行為類型相比較前三項而言更具有超前性、特殊性。舉輕以明重，從這個角度分析，將“其他準備”行為認定為該條整個第1款的兜底條款更為合理。此時，就應當適用準備實施恐怖活動罪的規(guī)定來進行定罪量刑。

(二)該條款中“其他準備”行為能否適用刑法總則停止形態(tài)的規(guī)定

對于該條款中沒有描述的“其他準備”行為能否適用刑法總則停止形態(tài)的規(guī)定，學界也有一定的爭議。有學者提出，《刑法修正案(九)》通過立法的形式將預備行為轉(zhuǎn)化為本罪的實行行為，因此在適用準備實施恐怖活動罪這一罪名時，不能同時引用《刑法》總則關于犯罪預備的規(guī)定[7]。筆者對上述觀點表示贊同。該條款將預備行為實行化的可罰性基礎就在于將預備行為類型化，因而只有該條款規(guī)定的預備行為才具有處罰的必要性和合理性。該條款中的前四項內(nèi)容都是預備行為的類型化，只能適用準備實施恐怖活動罪的相關規(guī)定，不能再適用《刑法》總則關于犯罪預備的規(guī)定，這是不容置疑的。但是兜底條款中的“其他準備行為”并沒有被類型化，是否還應當適用本罪的規(guī)定呢？根據(jù)上文的分析，將“其他準備行為”認定為該條第1款的兜底條款更為合理。即使“其他準備”行為并沒有被類型化，也應當與該條第1款前四項規(guī)定的行為類型具有同等性質(zhì)，因此，應當適用準備實施恐怖活動罪的相關規(guī)定，而不再適用總則中關于犯罪預備的規(guī)定。

四、本罪的罪數(shù)形態(tài)

新增的《刑法》第120條之二第1款將預備行為實行化，這也就意味著教唆、幫助實施本罪規(guī)定的預備行為的，構(gòu)成本罪的教唆犯、幫助犯。預備犯的既遂化擴大了恐怖活動犯罪的處罰范圍，有利于有效打擊犯罪，但也不可避免地帶來某些罪名的重合、交叉，造成罪名認定上的困難。

首先，本罪會與某些正犯產(chǎn)生交叉。例如為實施恐怖活動準備危險物品的行為，既符合該條第1款第1項規(guī)定的類型，構(gòu)成準備實施恐怖活動罪，同時又符合非法儲存爆炸物罪的構(gòu)成要件，從而產(chǎn)生罪名的交叉。其次，本罪也會與某些正犯的預備犯產(chǎn)生交叉。例如為實施危害公共安全的恐怖活動進行了準備工具、制造條件，符合該條第1款第一項規(guī)定的類型，構(gòu)成準備實施恐怖活動罪，但同時又因為對不特定多數(shù)人的人身安全有重大威脅，具有嚴重社會危害性和刑事處罰的必要性，構(gòu)成危害公共安全罪的預備犯。最后，本罪的幫助犯還會與某些正犯產(chǎn)生交叉。例如資助恐怖活動培訓的行為，就是該條第1款第2項規(guī)定的準備恐怖活動罪的幫助犯。與此同時，該行為也屬于幫助恐怖活動犯罪的實行行為，符合該罪的犯罪構(gòu)成要件，也可以認定為該罪。

當一個罪名與另一個罪名發(fā)生重合、交叉關系時，我們往往稱之為罪名的競合。罪名的競合分為法條競合和想象競合，不同的競合處理方式也大不相同。那么當準備實施恐怖活動罪與上述類似罪名發(fā)生競合時是應當認定為法條競合還是想象競合，這是值得商榷的。有觀點認為，當法條之間存在重合、交叉關系，且僅用一個法條不能全面保護法益或不能全面評價行為的不法內(nèi)容時，不應當認定為法條競合，而應當認定為想象競合。因此，對于刑法中恐怖犯罪的規(guī)定所形成的重合、交叉關系，通常應認定為想象競合[8]。具體到本罪，應當對兩個行為進行實質(zhì)解釋，分析其行為性質(zhì)、構(gòu)成要件以及社會危害性等因素是否一致，再來對其作一罪與數(shù)罪的界定。首先，若行為人實施了兩個性質(zhì)完全不同的行為，則可能要數(shù)罪并罰。其次，若兩個行為在上述因素上存在一定交叉，那么可以認定為二者存在競合。對于如何處理上述罪名的競合，該條第2款也給出了一定的指引，即“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！碑斎唬P者以為，該條款僅適用于想象競合的情形，即實施一行為觸犯了兩個罪名，擇一重者定罪處罰。若該行為同時觸犯兩個以上的法律條文，條文之間有交叉，且僅用一個法條就能全面評價其行為時，則構(gòu)成法條競合，此時就應當遵循特別法優(yōu)于普通法的原則，優(yōu)先適用特別法。

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[2]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學出版社，2003:416.

[3]王贊.懲治恐怖主義犯罪立法研究[M].大連海事大學出版社，2013:33.

[4]張明楷.論《刑法修正案(九)》關于恐怖犯罪的規(guī)定[J].現(xiàn)代法學，2016(01):23-36.

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[6]王作富.刑法分則實務研究(上)[M].北京:中國方正出版社，2006:121.

[7]胡江.論準備實施恐怖活動罪——以《刑法修正案(九)》為視角[J].北京警察學院學報，2016(05):4-6.

[8]張明楷.論《刑法修正案(九)》關于恐怖犯罪的規(guī)定[J].現(xiàn)代法學，2016(01):23-36.

【責任編輯：李英霞】

Studyonthelegalapplicationinthecrimeofpreparingtheterroristactivities

CaiLiuhong

(EastChinaUniversityofPoliticsandLaw,Shanghai200042,China)

The crime of preparing the terrorist activities puts the preparation into the implementation,which expands the attacking scope of the crime of the terrorist activities,and also brings the plight of the legal application.In the act of perpetrating,the definition of “terrorist activities” should be determined in accordance with relevant laws and regulations;the recognition of “preparations” should be comprehensively considered the interests protected by the crime and the subjective state of the doers;in the miscellaneous provisions,“other preparations” should be attributed to the second of Article 120 of the new “Penal Code”;the number of the crimes should be divided through the substantive interpretation of the conduct.

the crime of preparing the terrorist activities;act of perpetrating;miscellaneous provisions;the number of crimes

蔡劉紅(1993—)，女(漢族)，安徽安慶人，華東政法大學法律學院2015級刑法學專業(yè)碩士研究生，主要從事刑法學研究。

2017-07-08

DF622

A

1009-1416(2017)05-076-05

法學理論研究