(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

2016 年4 月，被告人于歡因其母親受到討債人的羞辱而持刀刺向討債人，造成了一死多傷。案件經(jīng)一審法院審理后認為于歡行為屬于故意傷害，判處其無期徒刑。此后引起廣泛的社會輿論。案件經(jīng)過山東高院二審后則認為于歡的行為應定性防衛(wèi)過當，改判為5 年有期徒刑。兩次審理的結(jié)果差異使得一部分人認為是司法向輿論妥協(xié)的結(jié)果，更多的支持者稱之為司法的進步，對正當防衛(wèi)認定的條款適用具有示范作用。學者也多從正當防衛(wèi)的角度對本案進行學理分析，隨后最高法院將其確定為93號指導案例，認可該案對于推動案件正當防衛(wèi)認定的積極意義。然則于歡案中的利益衡量因素，使得本案更具有方法論上的意義。

一、利益衡量方法的適用基礎(chǔ)

（一）法官的社會屬性與自由裁量權(quán)

法官是利益衡量的主體，法官的自由裁量權(quán)為利益衡量方法的適用留有空間。我國長期受實證主義法學的影響，追求法律在形式邏輯上的自洽。在案件審理方面多采用法律推理的制式結(jié)構(gòu)。法律推理為法官審理案件提供了標準化路徑，節(jié)約了案件的審理成本。但是單純將案件審理簡化為一種邏輯推理過程，忽視了法官作為人的社會屬性，導致法官的主體地位缺失[1]。反之，承認法官的社會屬性，則要承認法官在司法實踐中的價值認知對司法活動的影響。法官的自由裁量權(quán)也恰恰印證了法官不是作為“法律的售賣機”而存在。

法官的社會屬性為法官認知功能的發(fā)揮提供社會學根據(jù)，法官的自由裁量權(quán)為利益衡量功能的發(fā)揮提供合法性空間。一系列可供法官使用的法律方法，幫助其彌補形式推理帶來的價值缺失，利益衡量則更加體現(xiàn)實質(zhì)正義的要求。現(xiàn)代國家法律就是為了能夠?qū)崿F(xiàn)利益的合理分配，以能夠滿足群眾的利益需求[2]。司法活動的實質(zhì)也即對被破壞的利益分配關(guān)系進行糾正，期間難免涉及利益衡量方法的使用，而法官的自由裁量權(quán)與作為人的社會屬性正為利益衡量方法提供了適用基礎(chǔ)。

（二）法律自身的局限性

李可教授認為利益衡量規(guī)則主要發(fā)生在四種場合，即法律空白、法律沖突、法律模糊、法律不正義[3]53-64?？梢娎婧饬康陌l(fā)生場合基于法律本身所具有的局限性，如法律具有的保守性、僵化性、限制性特征。在宜興冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案中，由于法律對冷凍胚胎的屬性問題暫無規(guī)定，出現(xiàn)所謂的法律空白，法官方才使用了利益衡量方法進行具體裁量[4]。當立法者的價值判斷缺失使得案件中的利益處在平等競爭的地位[5]。此時法官的利益衡量在個案中體現(xiàn)得更為明顯。而許霆案[6]則屬于依據(jù)現(xiàn)有的法適用將導致不正義的場合，一審法院嚴格按照法律推理得出判處許霆無期徒刑的判決，隨后被證實判決不被社會所接受，原因在于法官沒有將自身置于社會關(guān)系中考察，利益衡量的缺位使判決結(jié)果與社會普遍追求的正義相違背。

（三）利益沖突的必然性

個人或者集體之間存在著不同的愿望和要求，而這些要求是不同的，并且是存在著相互關(guān)聯(lián)和影響的，因此沖突的存在具有必然性[7]。法律是不同主體間利益沖突的產(chǎn)物。社會生活中存在各種的利益主體，從而產(chǎn)生不同的利益訴求。立法活動為各主體間設(shè)立利益邊界，但基于社會生活的復雜性以及人的利己性，“越界”行為時常發(fā)生，裁判文書網(wǎng)上每日新增的一百余篇裁判文書印證了這一點。因此，利益沖突的必然性為利益衡量方法的司法適用提供適用基礎(chǔ)。

二、利益衡量方法的適用分解

關(guān)于利益衡量方法在司法實踐中的具體適用，梁慧星教授主張第一步確定當事人所爭執(zhí)的利益，然后將當事人利益與社會利益進行權(quán)重比較，最后根據(jù)部門法做出判斷[8]。李可教授則將其分為利益白描、利益選擇、利益論證三個階段[3]53-64。然而梁慧星教授的三步法只是宏大的敘事，并沒有給出具體的方法論指導。而李可教授所主張的三個階段，其實仍舊只是利益衡量方法的被動適用所遵循的行為學邏輯，而非提出具體的步驟指導。正如有學者指出在簡單案件中法官仍無可避免地進行利益衡量，因為法官的社會屬性使其無可避免的作出先導性判斷[9]。李可教授所列舉三個階段的第一步“利益白描”，本身就無可避免的出現(xiàn)在法官最初接觸案件的過程中，因此只可謂對法官心理路徑的描述，不具有方法論上的指導。在疑難案件中，法官往往無法直接利用法律推理得出結(jié)論，或者推導出的結(jié)論與大眾認知相悖，此時利益衡量作為顯性的方法加以使用。探討此種情形下利益衡量方法的具體應用更具有實踐價值。以下將結(jié)合最高人民法院指導案例93 號對司法過程中利益衡量方法的具體步驟進行闡述。

（一）運用法律推理得出初步結(jié)論

按照李可教授的三階段論，應首先重視法官在摒棄規(guī)則下的利益白描，并依據(jù)加藤一郎的利益判斷方法將其概括為“忘掉法規(guī)”，但是法官是具有專業(yè)素養(yǎng)的職業(yè)群體，經(jīng)過大量的專業(yè)司法訓練?！巴舴ㄒ?guī)”與忘記作為人的社會屬性一樣具有不可行性。可見利益衡量方法要充分說理還需將其限定在法律邏輯之下，不能突破法律的邊界。于歡案中，作為刑事部分的定性方面，二審法院將此案的大前提確定為我國《刑法》第二十條，即關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定。可將其設(shè)為P，基于該條文包含三款具體規(guī)定，P 也可細分為三種規(guī)定，即P1：正當防衛(wèi)、P2：防衛(wèi)過當、P3：無限防衛(wèi)權(quán)。案件事實可設(shè)為Q，事實內(nèi)容大致包括吳某等人對于歡及其母親進行毆打、羞辱的事實，警察到現(xiàn)場后只是進行言語警戒便離開的事實，于歡刺傷吳某等人的事實。根據(jù)一審法院的判決，其判決依據(jù)并沒有牽涉到P，更不論Q∈P1、Q∈P2 或者Q∈P3。法律尋找出現(xiàn)偏差，使得結(jié)果不被當事人及民眾所接受。而二審的判決書將P 作為其刑事部分的裁判依據(jù)之一，認定Q∈P2，從而得出于歡是防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論。

（二）判斷有無進行利益衡量的空間

簡單案件之所以被認為不需要利益衡量或者只是法官隱性的利益衡量，原因在于簡單案件所對應的法律規(guī)定往往明確，案件事實也較為清楚，法律推理本身已經(jīng)能為案件的結(jié)論作出充分論證。疑難案件中的尋找的法律前提往往為法官的自由裁量留有余地，利益衡量的顯性特征也就愈發(fā)凸顯。山東省高級人民法院在二審中，認為于歡的行為屬于我國刑法第二十條第二款規(guī)定的防衛(wèi)過當，但是根據(jù)該條款不能據(jù)此直接得出五年有期徒刑的量刑結(jié)果。第二款的重點是行為人是否超越了防衛(wèi)限度。在防衛(wèi)限度中是否能采用利益衡量的方法學界亦有爭論，反對者認為對防衛(wèi)限度的判斷應重點關(guān)注防衛(wèi)手段的必要性，與利益衡量無關(guān)[10]。支持者如徐成則認為利益衡量原理的應用是兼顧侵害人和防衛(wèi)人權(quán)利的關(guān)鍵[11]148-166。單純從防衛(wèi)手段必要性角度論證防衛(wèi)限度，從而否認利益衡量方法在防衛(wèi)限度衡量中的價值有失偏頗。同時本案中利益衡量方法發(fā)揮的空間不只法條本身，一審判決過后產(chǎn)生的強烈社會反響，使得法官的利益考量不能局限于法條所賦予的自由裁量范圍?？傊?，雖然二審判決書中并未將利益衡量方法作為說理的一部分，但是本案利益衡量方法的作用空間真實存在。

（三）抽取案件的利益要素

對案件所涉及利益要素的提取，實際上就是在法庭的天秤上放置砝碼的過程。于歡故意傷害案中所涉及的利益涉及三個方面。一是個人利益，包括于歡及其母親的利益，具體表現(xiàn)為人格權(quán)、健康權(quán)、以及自由權(quán)。還應包括被害人蘇某等人的權(quán)益，具體為生命權(quán)和健康權(quán)。二為社會利益，本案的社會利益并非產(chǎn)生于案件的發(fā)生過程中，而發(fā)生于案件的審理過程中，具體表現(xiàn)為社會對案件結(jié)果的可接受度。三為國家利益，此處應狹義理解為國家公權(quán)力的利益，現(xiàn)代國家通過公民權(quán)利的讓渡而將執(zhí)法權(quán)集中于國家機關(guān)。正當防衛(wèi)的所要求手段的必要性的法理根據(jù)，則要求防衛(wèi)人在國家公權(quán)力不能及時給予救濟的情況下方能進行個人的合法救濟。

（四）對抽取的利益要素進行衡量

對抽取的利益要素進行衡量是司法適用過程中利益衡量的中心環(huán)節(jié)，進行利益衡量首先則要理順提取利益的比較關(guān)系。就于歡案來說，可進行以下具體衡量。

1.于歡及其母親的利益與被害人利益的衡量

日本刑法學家前田雅英認為正當防衛(wèi)得以正當?shù)脑蛘且驗榇嬖趦?yōu)位利益[12]。庫倫同樣認為行為人的不法侵害行為使得其法益的保護價值被降低了[13]。利益優(yōu)位說認為正當防衛(wèi)人的利益相較于侵害人的利益具有優(yōu)先保護的特性，但未區(qū)分防衛(wèi)人的優(yōu)位利益與侵害人的利益是否同質(zhì)。顯然當生命權(quán)與身體健康權(quán)發(fā)生沖突時，強調(diào)防衛(wèi)人的身體健康權(quán)一定優(yōu)先于侵害人的生命權(quán)，是機械的形而上學觀。

即使如今，在中國的法治語境下，利益優(yōu)位理論的合理性仍有待商榷。即使對防衛(wèi)人過當防衛(wèi)的行為規(guī)定了較普通犯罪寬松的刑罰，不能因此否認法律對防衛(wèi)人不侵犯侵害人超出其所受損害之外利益的期待。同時，根據(jù)我國憲法中關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定，利益優(yōu)位說與平等的法治觀念相沖突。在于歡案中，于歡及母親所受損害的利益與蘇某等人的利益實則是不同質(zhì)利益，顯然在蘇某的生命法益面前承認于歡及母親的人格權(quán)益、自由權(quán)益的優(yōu)位性違背法理邏輯。

2.于歡個人利益與國家公權(quán)力間的利益衡量

公力救濟與私力救濟的邊界博弈，是正當防衛(wèi)制度構(gòu)建的基礎(chǔ)性理論問題[14]115-127。根據(jù)公力救濟優(yōu)先說，正當防衛(wèi)只能作為對公力救濟的補充而存在[15]。要求公民只有在公力救濟缺失的情況下，才能以私力解決沖突行為[16]。反對者認為主張公力救濟優(yōu)先實則是在防衛(wèi)制度的基礎(chǔ)之上過度增加緊迫性、可躲避性等法外條件[14]115-127。緊迫性這一明顯體現(xiàn)公力救濟優(yōu)先的理念錯位，使得緊迫性要件成為嚴重阻礙甚至排除正當防衛(wèi)的大“攔路虎”[17]?，F(xiàn)代法治國家通過公民權(quán)利的讓渡把執(zhí)法權(quán)歸國家，但是也不意味具體案件中對公權(quán)力的強調(diào)需要犧牲個人的天然的自衛(wèi)權(quán)。于歡案的一審判決中，法院認為在派出所已經(jīng)出警，在國家公權(quán)力在場的情況下，防衛(wèi)不具有緊迫性，因此于歡的行為不應評價為正當防衛(wèi)。很顯然一審法官傾向于公力救濟優(yōu)先理論，但是卻忽視了案件事實中的公力救濟實際處于缺位狀態(tài)。警察到場之后只是進行了口頭的警示教育便離開，于歡母子并沒有得到實質(zhì)上的救助，此時再要求公力救濟的優(yōu)先性有失偏頗，應把利益衡量的天秤向于歡母子的個人利益傾斜。

3.案件整體效果的社會利益衡量

法律需要走向大眾、研究大眾，萬不得拋棄大眾[18]。法官審理案件加入對社會利益的考量方可達到案結(jié)事息的效果，因此應考慮社會對案件的普遍評價。對社會效果的忽視，則極易引起公眾對裁判結(jié)果的質(zhì)疑與反感[19]59-68。于歡案中一審法院的判決之所以引起巨大社會反響，足以印證這一點。作為司法依據(jù)的價值應以一定的社會共識為基礎(chǔ)[20]40-57，但是不能對社會輿論機械屈從，否則將動搖司法的中立性和權(quán)威。

二審法院對于歡案審理采取全程網(wǎng)絡(luò)直播的方式，有人認為是對社會輿論的服從[21]。但是從判決書的呈現(xiàn)看，判決的合理性來自法官對法律規(guī)定和案件事實的準確把握。采用網(wǎng)絡(luò)直播的方式，更可以看作是對一審判決引起群眾不滿的反思，是對案件的社會效果的衡量。

（五）得出結(jié)論并加以驗證

在法律推理得出的初步結(jié)論下進行的利益衡量，衡量結(jié)果也應在符合法律邏輯的結(jié)果范圍之內(nèi)。但是由于法官認知的復雜性，法官的利益衡量過程難免受到不必要因素的干擾，使得利益衡量過程脫離預設(shè)的軌道，因此應對結(jié)論加以邏輯式驗證，保證裁判的合法性。與此同時應避免陷入明希豪森的三重困境。根據(jù)對案件利益的提取與分析衡量，于歡母子的個人利益與被害人蘇某等個人利益并無價值優(yōu)位上的差別，不能因蘇某等人的侵害行為而作出降低其利益的保護價值的判斷，且普遍的價值判斷上認為蘇某的生命權(quán)利益應優(yōu)先于歡母子的自由權(quán)、身體健康權(quán)等權(quán)益，于歡的行為所造成的侵害已經(jīng)超出了其所要防衛(wèi)的利益。警察的出警并沒有給予于歡母子實質(zhì)性救濟，于歡的行為是在公權(quán)力缺位的情況下進行的，不構(gòu)成對國家公權(quán)力的侵蝕。在通過法律推理得出于歡行為具有防衛(wèi)的性質(zhì)的前提下，于歡的行為應屬于防衛(wèi)過當，屬于《刑法》第二十條第二款規(guī)定的情形，沒有超出預設(shè)的三種可能性。

三、利益衡量方法的風險規(guī)制

（一）司法過程中的利益衡量漏洞

1.非同質(zhì)利益：缺乏標準的利益衡量基準

在不同質(zhì)利益間是否可能依據(jù)價值進行位階劃分，一直以來都是學界爭吵不休的問題。如龐德指出可以建立價值之間的等級秩序，并依據(jù)植物學的理論構(gòu)建了包含個人利益、公共利益和社會利益的利益綱目表[22]。我國學者梁上上認為社會共同體之間存在共同的利益訴求，社會共同的認知可以幫助我們建立一種相對化的價值秩序[23]3-19。反對者則認為沖突的利益之間沒有一般性的衡量標準[24]。階層化的利益衡量理論會使利益衡量陷入僵化[11]148-166。甚至認為異質(zhì)利益衡量是無解的[25]。缺乏一個統(tǒng)一的范式位階結(jié)構(gòu)，使得法官在利益衡量時的肆意性增加，同時可能由于不同法官關(guān)于各種利益的價值排序不同導致類案不能類判。

2.同質(zhì)利益：利益衡量中的量化不能

如何不同質(zhì)利益間的衡量需要的是價值的位階排序，那么同質(zhì)利益間的比較則應試圖進行價值量化。梁上上在其文章中指出同質(zhì)的利益衡量比較容易，可以采取量化的手段，但在其后的論述中同樣陷入了法律世界的不可通約性導致的量化不能[23]3-19。阿列克西提出用權(quán)重值作為利益的參數(shù)進行量化的方法，為案件中的不同利益設(shè)定權(quán)重值，同時結(jié)合案件的具體情況在權(quán)重之上增加利益實現(xiàn)的迫切性等具體情況[26]。然有學者指出，量化不能的問題中心應是權(quán)重值系數(shù)應依何種標準設(shè)定的問題，阿列克西也并沒有指導裁判者解決問題[27]。

3.利益衡量主體的社會化差異

法官作為案件的裁判者，因其社會化屬性而不可避免涉及案件的利益衡量，而不同的法官之間的社會化差異則易導致衡量結(jié)果的差異化。于歡故意傷害案中，一審法院和二審法院相差甚大的判決提供一個事實，法官的辦案差異除受知識儲備和專業(yè)技能的差異影響外，法官的社會化差異亦是其中的影響因素。從二審主審法官的采訪中可以看出，其更懂得如何實現(xiàn)“天理、國法、人情”的統(tǒng)一。

（二）利益衡量方法的漏洞填補

1.普遍化判斷與個案化思考

基于個案類型的復雜化和價值的多元性，非同質(zhì)利益衡量欲建立一個統(tǒng)一的價值位階體系，顯然是行不通的。但是不能否認大眾社會認知中的確存在著不同利益間位階的共識，可將之稱為代表普遍價值取向的利益位階。在我國的傳統(tǒng)政治語境下存在國家利益、集體利益與個人利益的劃分，并且強調(diào)國家和集體利益高于個人利益。國家利益高于個人利益不容置喙，但是集體利益高于個人利益的論斷有待商榷，原因在于集體利益與個人利益所具有的內(nèi)涵都不是唯一的，當個人的生命利益與集體的財產(chǎn)利益相沖突時，要求個人生命利益屈從集體的財產(chǎn)利益不具有期待可能性。因此，關(guān)于集體利益和個人利益的判斷需要做個案化判斷。

拉倫茨認為相較于財產(chǎn)法益而言，生命、自由、人性尊嚴具有較高的位階[28]。拉倫茨的認知顯然與大眾的普遍認知具有一定程度的重合性。生命權(quán)是其他權(quán)利賴以維持的基礎(chǔ)，因此存在“生命高于一切”的樸素化判斷?；谪敭a(chǎn)的可恢復性特征，一般認為財產(chǎn)利益的位階較低。但是人格尊嚴是否具有高于財產(chǎn)的位階存在疑問。在市場經(jīng)濟條件下，對財產(chǎn)性利益的追逐是作為理性經(jīng)濟人的目標定位?！袄腺嚒比后w的出現(xiàn)說明在利益的驅(qū)使下，人格尊嚴時常會向財產(chǎn)讓步。由此，基于社會化考量，可以得出生命>自由、健康>人格尊嚴/財產(chǎn)。建立普遍共識的利益位階是為了為法官裁判活動提供規(guī)范化參考，一味地遵循利益位階考量而不進行個案化思考，終究會落入階層僵化的局面。

2.相對量化代替絕對量化

梁上上早期提出的案件的表格化處理，以“×”和“√”的多少進行利益衡量[29]，但其后亦承認法律不是數(shù)學，通約性問題是“科學主義”對法律世界的野蠻入侵[23]3-19。法律不是數(shù)學，無法用數(shù)值的量化來進行利益衡量和價值判斷，但并非就陷入了不可知論的窠臼。阿列克西所提出的規(guī)范化衡量理論雖然引致很多爭議，但不可否認其利用權(quán)重而非絕對值進行利益衡量的主張具有一定的合理性。阿列克西對利益進行量化的方式是將案件所涉利益設(shè)定權(quán)重值，同時在權(quán)重值上增加具體案件利益實現(xiàn)的緊迫性等因素[19]59-68。

3.完善法官說理機制

以利益衡量為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進行檢索，2019 年度可檢索到的文書有543 篇，其中以民事、行政案由為主，刑事案由只有2 篇。即使占比最大的民事案件，包含利益衡量的也只有304篇，與130 余萬的總量相比微乎其微。可見，實務(wù)中利益衡量方法普遍不能成為法官說理的論據(jù)。法官傾向于將利益衡量認定為自身的價值偏向，而非裁判依據(jù)，目的防止裁判結(jié)果被認定為個人偏好的產(chǎn)物。然而任何一種能夠影響訴訟的結(jié)果的價值，也應當能夠經(jīng)得住公眾的檢視和審查[20]40-57。將利益衡量過程更為普遍地展現(xiàn)在法官的說理過程中，接受公眾的監(jiān)督和檢驗，更能規(guī)避利益衡量導致的裁量任意化。

四、結(jié)語

各種所珍視的價值之間不得不進行選擇的時候，我們面臨著這些價值孰先孰后的巨大困難，也面臨著其他一些困難，而這些困難看起來并沒有明確的答案[30]。司法活動的過程實際就是利益衡量的過程，法官的社會屬性決定了利益衡量的不可避免性，也造成依據(jù)利益衡量方法所造成的結(jié)果差異。然則利益衡量方法從來不是追求唯一的答案，而是在各種合法的答案中尋找最優(yōu)解。這一尋找過程需要沿著一定的路徑，文中所勾畫的利益衡量的五個步驟只是提供方向?qū)颍淮嬖诿黠@的階段差異，實踐中可以是四步法，也可以是三步法，不然反而陷入僵化的老路。