苗宸

（430072 武漢大學(xué)法學(xué)院 湖北 武漢）

摘 要：我國的條約法實踐存在著諸多適用上的問題，尤以缺乏法律基礎(chǔ)為甚，隨之造成的司法實踐上的困頓，國際條約與國內(nèi)法的難以協(xié)調(diào)越來越引起關(guān)注。本文試圖結(jié)合我國條約法理論和實踐，闡述條約在我國適用的法律問題，并提出一定的解決建議。

關(guān)鍵詞：國際條約；適用；位階

隨著我國與世界各國之間交往的加強，國際條約越來越多地被締結(jié)。隨著中國條約法實踐的不斷發(fā)展，中國的條約法卻在適用方面受到了極大的沖擊。本文將從條約的適用問題展開，兼論我國立法、實踐方面上的若干問題。

美國著名的國際法學(xué)者杰克遜教授曾將“條約在國內(nèi)法中的適用”分為三個層面的問題：第一，直接適用問題，即條約是否可以無須轉(zhuǎn)化立法，而直接并入從而成為國內(nèi)法律體系的一部分？第二，可援用性問題，即在采取“并入”方式的前提下，國內(nèi)機關(guān)和個人能否在國內(nèi)法院援用條約來指控有關(guān)國內(nèi)法律和行政措施？第三，規(guī)范等級問題，即在允許個人援用的前提下，當(dāng)條約與國內(nèi)法發(fā)生沖突時，何者優(yōu)先？而李浩培教授在其著作中也將條約的國內(nèi)執(zhí)行分為三個問題：條約在國內(nèi)法上的接受；區(qū)別自動執(zhí)行條約和非自動執(zhí)行條約；國內(nèi)法上條約與國內(nèi)法的相互地位問題。由此可見，國際條約在國內(nèi)法中的適用時應(yīng)當(dāng)解決三個問題，即首先，國際條約須經(jīng)過何種方式成為國內(nèi)法中可以適用的法律；其次，個人是否能夠直接援用條約提起訴訟，保護自己的權(quán)利；第三個問題，國內(nèi)法與條約發(fā)生沖突時，兩者的地位孰高孰低。本文主要對國際條約在我國的規(guī)范等級問題進行考察。

條約的規(guī)范等級問題，指的是在允許條約直接適用的前提下，當(dāng)條約與國內(nèi)法發(fā)生沖突時，哪個具有較高效力而優(yōu)先使用？從中國的實踐來看，解決這一沖突大致有四種方式：①修改國際條約或國內(nèi)法，消除兩者之間的沖突。這也可以說是最為徹底、最有利于沖突解決的一種方式。②用解釋規(guī)則消除國際條約與國內(nèi)法之間的不一致，即將二者不一致之處，解釋為一致以消除沖突的方式。③規(guī)定國際條約調(diào)整的事項不再適用國內(nèi)法，從而避免國際條約與國內(nèi)法發(fā)生沖突。即只要有關(guān)事項屬于國際條約的調(diào)整對象，就適用國際條約的規(guī)定，不再適用有關(guān)的中國法。這是事前預(yù)防性的方式，如《繼承法》。④規(guī)定在國際條約與中國國內(nèi)法有不同規(guī)定時，優(yōu)先適用國際條約，這是比較多的做法。

但是，筆者認為，要回答這個問題，首先必須明確條約在我國法律體系中的地位，雖然在現(xiàn)階段我國不論憲法亦或立法都未明確說明這一問題，但仍可藉由我國憲法精神及條約締結(jié)程序法推定。如果按照憲法和締結(jié)條約程序法的有關(guān)條約批準(zhǔn)方面的規(guī)定，我國締結(jié)或參加的國際條約大致可區(qū)分為由全國人民代表大會常務(wù)委員會決定批準(zhǔn)的條約和重要協(xié)定，由國務(wù)院核準(zhǔn)的協(xié)定，以及由中國政府各部門簽定，無須全國人大常委會決定批準(zhǔn)和國務(wù)院核準(zhǔn)的其他協(xié)定。它們的法律效力，依據(jù)法律文件的效力來自于制定該文件的機關(guān)的等級判斷，分別相當(dāng)于國內(nèi)法中的一般法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章。筆者認為，應(yīng)考慮規(guī)定一個它們相互之間的等級順序，以更好地解決條約與國內(nèi)法沖突時的適用問題，在將條約及法律界定為廣義的概念的情況下，根據(jù)“立法機關(guān)”的不同及上文的論述，可如下劃分它們的效力位階：①憲法；②基本法律；那全國人大常委會批準(zhǔn)的條約，法律；④國務(wù)院核準(zhǔn)的條約，行政法規(guī)；⑤無須決定批準(zhǔn)或核準(zhǔn)的條約，部門規(guī)章。在每一等級中，條約高于國內(nèi)法。依照此種位階模式，條約在我國法律實踐中的位階方能確定，此位階既可使中國遵守相應(yīng)的條約規(guī)定又可更好的維護我國主權(quán)和公民利益。

從問題上來看，我國立法方面問題最為突出，中國憲法沒有對國際條約與中國國內(nèi)法的關(guān)系作出明文規(guī)定。采取的是在各個具體的法律、法規(guī)中規(guī)定條約適用條款。并通過這些分散的立法來確立條約在中國國內(nèi)的適用性的方式。這樣會導(dǎo)致在司法實踐中，法院在適用條約時存在很多含混情況。一方面，中國法律對條約的適用采取了不同的規(guī)定方式，使司法實踐中法官在選擇適用法律很難把握；另一方面，中國不少法律含有條約與國內(nèi)法律有不同規(guī)定時，適用條約規(guī)定還是適用我國法律規(guī)定缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)和法律位階方面的規(guī)定。

關(guān)于我國現(xiàn)行憲法中欠缺有關(guān)條約適用規(guī)定的問題，筆者認為，一方面，需要保留我國在國際條約適用方式選擇上的靈活性，視情況分別使用采納或轉(zhuǎn)化的方式；另一方面，我國應(yīng)當(dāng)積極從法律乃至憲法的高度完善我國直接適用條約制度，主要應(yīng)當(dāng)從明確條約的適用問題及條約適用的位階問題進行修正，且應(yīng)當(dāng)在認真總結(jié)我國適用國際條約的經(jīng)驗以及我國國情的基礎(chǔ)上，參考其他國家的做法，進行研究確定，并在有關(guān)的法律中盡量列舉表明，可適當(dāng)加入例外規(guī)定以達到一定的可適用性。

科學(xué)合理地確定不同的條約在我國法律體系中所處不同的具體地位，在適用中的具體地位，有利于維護國家和人民的利益。不管采用何種適用方式，我們應(yīng)該以實踐為基礎(chǔ)，只有從我國的實際出發(fā)，立足國情，放眼國際，才能恰當(dāng)?shù)奶幚韲H條約與我國法律的關(guān)系。

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