●田宏杰

一、引言

自朱蘇力教授將中國法學(xué)流派分為“政法法學(xué)”“社科法學(xué)”“詮釋法學(xué)”（相當(dāng)于后來學(xué)界所說的法教義學(xué)）三類〔1〕參見蘇力：《也許正在發(fā)生——中國當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個(gè)概覽》，載《比較法研究》2001年第3期。以來，理論界圍繞法學(xué)研究的基本范式展開了激烈的爭論。陳興良教授在《刑法教義學(xué)方法論》中提出的關(guān)于“刑法學(xué)如欲成為一門科學(xué)，必須推進(jìn)刑法教義學(xué)方法論的研究”〔2〕陳興良：《刑法教義學(xué)方法論》，載《法學(xué)研究》2005年第2期。的論斷，標(biāo)志著上述爭論已越過法理學(xué)界的疆域，在刑法學(xué)界拉開了帷幕。時(shí)至今日，圍繞刑法教義學(xué)的利弊得失，刑法教義學(xué)的批判者與支持者進(jìn)行了激烈的交鋒，不僅促進(jìn)了我國刑法學(xué)界方法論意識(shí)的覺醒，也推動(dòng)了整個(gè)刑法學(xué)領(lǐng)域的學(xué)科建設(shè)。美中不足的是，在爭論的過程中，無論是刑法教義學(xué)的批判者（主要來自刑法學(xué)外部），還是刑法教義學(xué)的支持者（主要來自刑法學(xué)內(nèi)部），對于刑法教義學(xué)的理解和認(rèn)識(shí)均存在一些不夠準(zhǔn)確的地方，以致學(xué)術(shù)爭論非但沒有形成有效的思想交鋒，反而淪為了自說自話的“意氣之爭”。為行文方便，筆者將來自刑法學(xué)外部的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)稱為“誤解”，將刑法教義學(xué)支持者自身的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)稱為“誤區(qū)”，通過梳理誤解與誤區(qū)，以期探得刑法教義學(xué)的本真及其對于正在進(jìn)行知識(shí)轉(zhuǎn)型與方法論變革的中國刑法學(xué)研究的價(jià)值與啟示。

二、刑法學(xué)外部對于刑法教義學(xué)的誤解

雖然在細(xì)節(jié)上仍然有進(jìn)一步討論的空間，〔3〕相關(guān)的討論，參見紀(jì)海龍：《法教義學(xué)：力量與弱點(diǎn)》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。但按照通常的理解，所謂“教義學(xué)”是指“對自身能力未先予批判的純粹理性的獨(dú)斷過程”〔4〕［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第4頁。，法教義學(xué)是將現(xiàn)行實(shí)在法秩序作為堅(jiān)定信奉的前提，并以此為出發(fā)點(diǎn)展開體系化與解釋工作的規(guī)范科學(xué)，〔5〕參見王澤鑒：《人格權(quán)法——法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2011年版，第11頁。在此基礎(chǔ)上，將現(xiàn)行刑法視為信仰的來源，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定對現(xiàn)行刑法進(jìn)行闡釋的學(xué)問，就是刑法教義學(xué)?！?〕參見馮軍：《刑法教義學(xué)的立場和方法》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。顯然，刑法教義學(xué)的基本立場就是其鮮明的法律實(shí)證主義，甚至有了“對刑法教義學(xué)者而言，現(xiàn)行刑法就是《圣經(jīng)》”〔7〕馮軍：《刑法教義學(xué)的先行思考》，載《法學(xué)研究》2013年第6期。這樣的表述?；蛟S是上述立場在表面上看顯得有些極端和激進(jìn)，伴隨著一些重大案件（如許霆案）的發(fā)生，其他學(xué)者尤其是法理學(xué)者也對刑法教義學(xué)提出了一些批評(píng)，在這些批評(píng)中，有的確實(shí)切中肯綮，有的則存在誤解?！?〕需要說明的是，在很多時(shí)候，學(xué)者們是在整體上對法教義學(xué)提出批評(píng)，但由于刑法教義學(xué)是法教義學(xué)的一個(gè)分支，并且批評(píng)者所討論的材料往往是刑事案件或者刑事司法解釋，故在沒有特別說明的情況下，筆者將學(xué)者們對于法教義學(xué)的整體批評(píng)視為對于刑法教義學(xué)的批評(píng)。

（一）刑法教義學(xué)是法條主義嗎

法教義學(xué)遭受的諸多誤解不僅體現(xiàn)在具體的觀點(diǎn)上，也體現(xiàn)在稱謂上，其中最有代表性的就是“法條主義”這一稱呼，甚至有觀點(diǎn)直接將法教義學(xué)和法條主義兩個(gè)概念混同使用，〔9〕參見蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。并據(jù)此展開對法教義學(xué)/法條主義的批評(píng)和否定。例如，鄧正來教授認(rèn)為，法條主義容易倒向概念法學(xué)，難以適應(yīng)不斷發(fā)展的現(xiàn)實(shí)社會(huì)，并且法條主義所秉持的事實(shí)與價(jià)值相分離的標(biāo)準(zhǔn)也是極其虛偽的；〔10〕參見鄧正來：《中國法學(xué)向何處去（上）——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，載《政法論壇》2005年第1期。又如，蘇力教授在批評(píng)最高人民法院關(guān)于奸淫幼女的司法解釋時(shí)，也強(qiáng)調(diào)“必須擺脫法條主義和意識(shí)形態(tài)化的法治概念”〔11〕蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關(guān)“奸淫幼女”的司法解釋切入》，載《法學(xué)》2003年第8期。。在上述學(xué)者看來，法教義學(xué)最大的危險(xiǎn)是可能陷入“法條主義”的泥沼中不能自拔，無法有機(jī)融合價(jià)值與事實(shí)，導(dǎo)致價(jià)值虛無主義盛行，法律的滯后性被人為放大。

不僅“法條主義”（legalism）一詞很難稱得上是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)概念，〔12〕參見王國龍：《捍衛(wèi)法條主義》，載《法律科學(xué)》2011年第4期。批評(píng)者們對于法教義學(xué)的指責(zé)也未必公允。在批評(píng)者的筆下，法條主義的理論前提是：“各種制定法體系有著某種固有的邏輯結(jié)構(gòu)，所有的法律規(guī)則都是按照某種邏輯方案制成的，而且這些法律規(guī)則的所有內(nèi)容細(xì)節(jié)也都與該項(xiàng)邏輯方案完全一致?！薄?3〕同前注〔10〕，鄧正來文。在批評(píng)者看來，“法條主義”最大的問題是脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，在既有法條范圍內(nèi)思考、解釋問題，與社會(huì)脫節(jié)，與刑事政策無關(guān)。批評(píng)者的這一說辭是對傳統(tǒng)“法教義學(xué)”觀點(diǎn)的批判。傳統(tǒng)法教義學(xué)視法條為圭臬，法律的解釋與適用以法條為中心，刑法本身具有自我供給能力，由此形成封閉的部門法體系，不允許非刑法之外的法律或非法律作為解釋適用的基礎(chǔ)。批評(píng)者將其視為“法條主義”未嘗不可。時(shí)至今日，“法教義學(xué)”已然突破了“李斯特鴻溝”〔14〕在李斯特看來，刑法中的犯罪論與刑罰論不能同時(shí)適用刑法教義學(xué)。解釋犯罪成立范圍內(nèi)，即犯罪論部分，應(yīng)該嚴(yán)格按照刑法的規(guī)定進(jìn)行，禁止刑事政策的運(yùn)用。但在刑罰論部分，則可以刑事政策為導(dǎo)向，從而有效實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防。如此，在刑法中存在刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的分野，又稱為“李斯特鴻溝”。陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開》，載《中外法學(xué)》2013年第5期。，與刑事政策、歷史與現(xiàn)實(shí)之間進(jìn)行著多維溝通。刑法條文兼采規(guī)范與非規(guī)范術(shù)語，并通過若干原則性規(guī)定為刑法教義學(xué)搭建起開放性的舞臺(tái)。刑法不再是一個(gè)封閉的自給自足的體系，刑法外部諸多因素成為刑法適用的參考依據(jù)甚至不可或缺地必須納入考量的前提。事實(shí)上，批評(píng)者筆下的上述“法教義學(xué)”立場只是在歷史上的概念法學(xué)中出現(xiàn)過，而在當(dāng)代的法教義學(xué)者中幾乎不會(huì)有支持者。正如學(xué)者們所歸納的那樣，概念法學(xué)早就在學(xué)術(shù)史上遭到了系統(tǒng)的批判，而自從利益法學(xué)的代表黑克（Heck）將法律體系區(qū)分為內(nèi)部體系（原則的體系）與外部體系（概念的體系）并成為通說之后，法律體系就不再被視為封閉的、靜態(tài)的系統(tǒng)，而是被視為靈活的、開放的體系了?！?5〕參見雷磊：《法教義學(xué)的基本立場》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。對此，刑法教義學(xué)也不例外，甚至可以說，刑法教義學(xué)在這一點(diǎn)上體現(xiàn)得尤為明顯。因?yàn)樾谭ㄊ瞧渌块T法的后盾和保障，刑法也只能將已經(jīng)在其他部門法中受到違法評(píng)價(jià)的行為規(guī)定為犯罪，〔16〕參見田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機(jī)制的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2013年第3期。這種“二次違法性”的基本結(jié)構(gòu)和保障法的基本定位決定了刑法的體系必然不可能是自給自足的，而必須從刑法外部尋求事實(shí)和規(guī)范上的依據(jù)作為前提或補(bǔ)充。是故，批評(píng)者筆下的那種僵化、機(jī)械、封閉、死板的“教條主義”并不是我們今天所討論的刑法教義學(xué)。

既然法教義學(xué)和社科法學(xué)都強(qiáng)調(diào)從刑法之外尋找理論支持，兩者的區(qū)別又在哪里呢？對此，馮軍教授給出了一個(gè)簡明而又深刻的回答，他指出：“現(xiàn)代刑法科學(xué)不再把刑法秩序看成一種封閉的體系，不再認(rèn)為僅僅形式地解釋刑法規(guī)定就能實(shí)現(xiàn)刑法所要求的正義。同時(shí)，現(xiàn)代刑法科學(xué)認(rèn)識(shí)到，不能在刑法教義學(xué)的體系之外追求刑法的合目的性……必須把合目的性的考量納入刑法教義學(xué)?！薄?7〕同前注〔7〕，馮軍文。換言之，引入刑法之外的知識(shí)固然是必要且有益的，但在一個(gè)價(jià)值多元的社會(huì)，各方面的價(jià)值處于激烈的沖突和對抗之中，而各方面的價(jià)值訴求不可能同時(shí)得到滿足，如果脫離刑法教義學(xué)的框架體系，那么在很多問題上都會(huì)無所適從，陷入“公說公有理，婆說婆有理”的混亂之中。因此，刑法教義學(xué)才強(qiáng)調(diào)，必須為刑法之外的價(jià)值判斷尋找刑法規(guī)范上的依托，否則人們對問題的討論實(shí)際上就是將自己（而非立法者）的價(jià)值判斷強(qiáng)加于他人之上，法治也就無從談起。例如，在死刑的適用問題上，有學(xué)者認(rèn)為，對獨(dú)生子女原則上不應(yīng)當(dāng)適用死刑，因?yàn)檫@會(huì)給他們的父母帶來極大的痛苦。〔18〕參見朱蘇力：《從藥家鑫案看刑罰的殃及效果和罪責(zé)自負(fù)——紀(jì)念〈法學(xué)〉復(fù)刊30周年·名家論壇（一）》，載《法學(xué)》2011年第6期。顯然，這是一個(gè)價(jià)值判斷，但站在法教義學(xué)的立場看來，雖然這種價(jià)值判斷具有一定的合理性，“存留養(yǎng)親”也是古已有之的一項(xiàng)法律制度，但由于這種價(jià)值判斷立場缺乏刑法規(guī)范的根據(jù)，因而只能被刑法教義學(xué)拒絕。申言之，刑法教義學(xué)中的價(jià)值判斷需要以刑法規(guī)范為前提，不能將非法律規(guī)范作為解釋刑法規(guī)范的理由。如此，司法者方可能在共同的法律框架內(nèi)解釋適用法律，并針對同類型的行為作出趨于一致的判斷，避免“同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生。當(dāng)然，其他價(jià)值判斷的刑法規(guī)范依托最終需要落實(shí)于罪刑法定原則的檢驗(yàn)，即當(dāng)司法者對某一價(jià)值納入司法判斷時(shí)，需要對解釋結(jié)論進(jìn)行法律規(guī)范的進(jìn)一步檢驗(yàn)，若其解釋結(jié)論妥當(dāng)且未違反刑法的具體規(guī)定，則該價(jià)值判斷引入刑法教義學(xué)是合適的。實(shí)際上，明確刑法價(jià)值判斷的刑法規(guī)范客觀上還起到推動(dòng)法律共同體建設(shè)的作用。立法者、司法者、研究者乃至社會(huì)大眾，很多時(shí)候之所以對關(guān)涉犯罪的社會(huì)現(xiàn)象有著相互沖突的觀點(diǎn)或結(jié)論，根源于不同的價(jià)值判斷立場，很多無謂的爭論也是由此而引發(fā)，而法律共同體的構(gòu)建又將推動(dòng)刑法的法教義學(xué)快速發(fā)展。

最后，論證方法的差異是法教義學(xué)與社科法學(xué)的重要區(qū)別。結(jié)論是否相同并非是區(qū)分研究方法的標(biāo)準(zhǔn)。不同的研究方法論證得出的結(jié)論可能是相同的，但不會(huì)影響上述研究方法的區(qū)別。在司法領(lǐng)域，我們尤其重視裁判結(jié)果的一致性，強(qiáng)調(diào)同案同判。但沒有任何兩個(gè)案件的細(xì)節(jié)完全相同，正如世界上不會(huì)有兩片完全相同的樹葉一樣，世界上也不會(huì)有兩個(gè)完全相同的個(gè)案。這意味著，即使是相同的案件，其裁判結(jié)果也不可能完全相同。同案同判更多地是從論證的方法、過程的一致性方面而言的。針對同一犯罪現(xiàn)象，也許社科法學(xué)論證的結(jié)果與刑法教義學(xué)的論證結(jié)果是一樣的，甚至通過社科法學(xué)論證方法得出的結(jié)論更勝一籌，但仍不能以社科法學(xué)代替刑法教義學(xué)。因?yàn)樾谭ń塘x學(xué)論證的方法有別于社科法學(xué)，它是在罪刑法定原則下，遵守嚴(yán)格法律規(guī)則得出的結(jié)論，是貫徹依法治國方略的重要武器。當(dāng)然，法教義學(xué)需要秉承開放的態(tài)度，吸收借鑒社科法學(xué)乃至其他研究方法的有益做法。將其他場域的論證方法整合融入以法教義學(xué)為代表的法律論證場域，是所有法律人的重要使命。

（二）刑法教義學(xué)排斥后果考量嗎

在學(xué)界關(guān)于“許霆案”的激烈討論中，法教義學(xué)再一次成了眾矢之的。針對各種各樣的教義學(xué)分析，蘇力教授質(zhì)問道：“為什么教義分析得出的判斷與直覺沖突時(shí)，必須或應(yīng)當(dāng)換另一個(gè)教義分析？”〔19〕同前注〔9〕，蘇力文。在此基礎(chǔ)上，蘇力教授進(jìn)一步指出，許多教義學(xué)者的思考方式實(shí)際上是先在總體上預(yù)估應(yīng)該大致判處多重的刑罰，然后從刑法條文中尋找最合適的相關(guān)罪名，但是這種分析進(jìn)路不僅是對教義學(xué)的顛覆，更是對立法權(quán)的僭越?！?0〕同上注。在批評(píng)者看來，法教義學(xué)如果采用此種思考方式，即便能夠在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性，也是“自亂陣腳”，背離了法教義學(xué)這種方法論的初衷。

對于這樣的批評(píng)，筆者以為，需要從以下兩個(gè)層面來加以回應(yīng)：第一，刑法教義學(xué)是否允許“倒置的三段論”這種思考方式？第二，刑法教義學(xué)是否允許“量刑反制定罪”的思考方法？

首先，雖然傳統(tǒng)的三段論推理在法律解釋和法律論證的過程中發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用，但這并不必然意味著“倒置的三段論”這種思考方式就是錯(cuò)誤的。經(jīng)驗(yàn)豐富的法官和法學(xué)家們由于長時(shí)間的職業(yè)訓(xùn)練和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在遇到一些新的案件時(shí)，往往憑借自身直覺就能夠下意識(shí)地預(yù)估一個(gè)處理結(jié)果，然后再回頭通過刑法理論來檢驗(yàn)自己預(yù)估結(jié)果的妥當(dāng)性?！?1〕參見張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。這本身是一種非常常見的心理現(xiàn)象，無可厚非，只要他或她在最后作出裁判的時(shí)候，依據(jù)的是法律條文而非自己的直覺，這種做法就不違反法治。事實(shí)上，即便在對形式邏輯要求最嚴(yán)格的數(shù)學(xué)學(xué)科中，這種倒置的三段論也并不鮮見。由是，只要法律的適用者是活生生的人而非“自動(dòng)售貨機(jī)”，倒置的三段論這樣一種思考方式就會(huì)一直存在，法教義學(xué)并不排斥這種思考方式，但要求法律適用在最后形成裁判理由時(shí)，必須將自身的論證過程用演繹推理的形式敘述出來。其實(shí)，“倒置的三段論”是司法者實(shí)現(xiàn)刑法合目的性的有效裝置。盡管學(xué)術(shù)界對刑法的目的有法益保護(hù)說、法規(guī)范維護(hù)說等針鋒相對的爭論，但刑法適用的終極目標(biāo)是預(yù)防犯罪，什么樣的裁判結(jié)果有助于實(shí)現(xiàn)這一目的，必定是司法者至為關(guān)注的。倘若司法者只是嚴(yán)格地按照法律條文、邏輯規(guī)則對案件事實(shí)進(jìn)行結(jié)果性輸出，那才是機(jī)械與刻板的“法條主義”者。在法教義學(xué)看來，司法者必須在規(guī)范與事實(shí)之間不斷流連忘返，進(jìn)行雙向思考方能作出準(zhǔn)確的裁判?！傲鬟B忘返”的本質(zhì)即是“正置三段論”與“倒置三段論”輪流適用的過程。由此決定，預(yù)估結(jié)果本身并沒有對錯(cuò)，司法者只需要完成嚴(yán)謹(jǐn)論證過程，從而得出預(yù)估結(jié)果即可。申言之，刑法并非單純是法律條文與規(guī)則的邏輯運(yùn)用，同時(shí)裹挾著司法者的人生智慧，預(yù)估結(jié)果只是司法者對實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積極運(yùn)用罷了。

其次，是否允許“量刑反制定罪”是一個(gè)比較專業(yè)的刑法解釋方法問題。學(xué)者們在不同的含義上使用了相同或相近的表述，包括但不限于“量刑反制定罪”“以刑制罪”“刑罰反制”“以量刑調(diào)節(jié)定罪”等等，〔22〕相關(guān)的梳理，參見王華偉：《誤讀與糾偏：“以刑制罪”的合理存在空間》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2015年第4期。術(shù)語之多令人眼花繚亂，容易讓人產(chǎn)生誤解。筆者無意拘泥于概念和術(shù)語間的爭論，大體上看，學(xué)界在兩種表面相似但性質(zhì)完全不同的意義上使用了“量刑反制定罪”或類似術(shù)語。第一種意義上的“量刑反制定罪”是要求在對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋時(shí)，以該罪名所配置的法定刑為參考，對法定刑高的犯罪，在構(gòu)成要件解釋的時(shí)候就應(yīng)該嚴(yán)格一些，對法定刑較低的犯罪，在構(gòu)成要件解釋時(shí)可以寬松一些?！傲啃谭粗贫ㄗ铩被蝾愃菩g(shù)語最早就是在這個(gè)意義上被使用的?！?3〕參見阮齊林：《綁架罪的法定刑對綁架罪認(rèn)定的制約》，載《法學(xué)研究》2002年第2期。這種意義上的“量刑反制定罪”是刑法教義學(xué)所不反對，甚至是積極提倡的。因?yàn)檫@種觀念背后的實(shí)質(zhì)依據(jù)是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑法教義學(xué)要求刑法的解釋者在解釋刑法的過程中假定刑法條文的規(guī)定在大體上是妥當(dāng)?shù)?、正義的，當(dāng)然也就要求解釋者的解釋結(jié)論必須能夠使得犯罪的嚴(yán)重程度與刑法所配置的法定刑相匹配。這種意義上的“量刑反制定罪”是貫徹刑法教義學(xué)的當(dāng)然之理。反對者認(rèn)為，“量刑反制定罪”違反了罪刑法定原則。該論者認(rèn)為，罪刑法定視野下的犯罪構(gòu)成是認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪的根據(jù)，也是確定行為人適用何種刑罰及多重刑罰的根據(jù)。司法者只能在犯罪構(gòu)成要件內(nèi)指向的法定刑罰范圍內(nèi)適用刑罰，而不能跳出這一范圍?！?4〕詳細(xì)內(nèi)容參見葉良芳：《量刑反制定罪：實(shí)踐和理論的雙重批判》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第1期。該論者并沒有嚴(yán)格區(qū)分“量刑反制定罪”的類型，這也是多數(shù)持反對觀點(diǎn)者存在的誤區(qū)。不容否認(rèn)，我國刑法采行的是相對罪刑法定，司法者在適用相對明確的法律規(guī)定時(shí)，不能機(jī)械照搬原有條文，必須對法律文本進(jìn)行合理解釋，而此種解釋自然包含著罪刑之間相互關(guān)系的理解與運(yùn)用。當(dāng)特定犯罪刑罰畸高時(shí)，如何恰當(dāng)?shù)亟忉尫缸飿?gòu)成要件就成為司法者的重要任務(wù)之一。實(shí)際上，大多數(shù)反對者否定的對象是第二種意義上的“量刑反制定罪”。第二種意義上的“量刑反制定罪”是指在認(rèn)定犯罪的邏輯上要優(yōu)先確定行為人的刑事責(zé)任，然后根據(jù)刑事責(zé)任的輕重來決定合適的罪名，在必要的時(shí)候甚至可以為了量刑公正而變換罪名?！?5〕參見高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，載《中外法學(xué)》2008年第3期。這種觀點(diǎn)一經(jīng)提出就遭到了學(xué)術(shù)界的集中批評(píng)，〔26〕參見張明楷：《許霆案的刑法學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2009年第1期?，F(xiàn)在也沒有多少支持者。雖然正如論者所回應(yīng)的那樣，以違反罪刑法定原則來批判這種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)檎撜叩闹鲝埵怯欣诒桓嫒说?，主要是為了解決量刑過重的問題，這并不違反罪刑法定原則，〔27〕同前注〔25〕，高艷東文。但筆者仍然不贊成這種意義上的“量刑反制定罪”，因?yàn)檫@種意義上的“量刑反制定罪”直接違反了法治原則。按照論者的邏輯，先要實(shí)質(zhì)性地根據(jù)某個(gè)行為的社會(huì)危害性為其預(yù)估一個(gè)合適的刑罰，再根據(jù)這個(gè)刑罰來尋找對應(yīng)的罪名，以實(shí)現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性，可問題在于，依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)才能為某個(gè)危害行為預(yù)估一個(gè)合適的刑罰呢？對此沒有任何可以操作的標(biāo)準(zhǔn)，只能依據(jù)司法者的價(jià)值判斷。而眾所周知，之所以要實(shí)行成文法主義，將立法者希望處罰的行為規(guī)定在法典中，并配以輕重不同的法定刑，就是為了限制司法者過大的自由裁量權(quán)。否則，對于同樣的問題，每個(gè)司法者都會(huì)作出不同的價(jià)值判斷，裁判的實(shí)質(zhì)依據(jù)不再是成文法的規(guī)定，而是司法者的主觀感受，這無疑背離了法治的基本要求。這樣一來，持肯定論觀點(diǎn)者其實(shí)否定了犯罪構(gòu)成的類型化意義。根據(jù)該觀點(diǎn)，犯罪構(gòu)成的形式意義遠(yuǎn)大于其實(shí)質(zhì)作用，刑法適用的真正目的在于刑事責(zé)任的準(zhǔn)確認(rèn)定，當(dāng)犯罪構(gòu)成對認(rèn)定刑事責(zé)任帶來困難時(shí)，則應(yīng)該尋求其他的認(rèn)定根據(jù)。照此推理，刑法就沒有必要設(shè)置大量的犯罪類型，甚至可以直接抽象化為幾大類犯罪即可，因?yàn)榉缸镱愋驮缴伲痉ㄕ咴侥艹浞职l(fā)揮主觀能動(dòng)性量定“合適”的刑事責(zé)任。如此，定罪量刑完全成為司法者的自由裁量對象，罪刑法定原則勢必會(huì)被架空，依法治國也必將成為空談，最終立法權(quán)與司法權(quán)合二為一，這種局面恐怕是持論者也不愿想象和面對的。就此而言，此種意義上的“量刑反制定罪”理應(yīng)被摒棄，回歸“以罪制刑”思路，并在第一種意義上輔助使用“量刑反制定罪”，從而貫徹實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求。

（三）刑法教義學(xué)無法處理疑難案件嗎

另一種對法教義學(xué)的常見批評(píng)是：法教義學(xué)只在常規(guī)案件中得心應(yīng)手，因?yàn)槌Ｒ?guī)案件是法教義學(xué)類型化的結(jié)果，只要再遇到類似案件，就能類似處理，但是，法教義學(xué)在遇到重大、疑難案件的時(shí)候可能難以發(fā)揮作用，因?yàn)檫@些案件會(huì)對社會(huì)生活產(chǎn)生廣泛的影響，而這正是社科法學(xué)的用武之地。〔28〕參見侯猛：《社科法學(xué)的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)》，載《法商研究》2014年第5期。持此觀點(diǎn)的學(xué)者多是從“許霆案”等重大案件的討論中觀察到了法教義學(xué)的局限性，〔29〕參見桑本謙：《理論法學(xué)的迷霧——以轟動(dòng)案例為素材》，法律出版社2008年版，第126頁。在此基礎(chǔ)上認(rèn)為社科法學(xué)可以給出更為妥當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。對此，筆者首先承認(rèn)的是，刑法教義學(xué)并非無所不能，法治的局限性和刑事立法的局限性共同決定刑法教義學(xué)的局限性，這世上確實(shí)存在著一些刑法教義學(xué)無法妥善處理的個(gè)案。然而，正如西諺所云“法律不關(guān)注細(xì)微之事”，不能因?yàn)樾谭ń塘x學(xué)在個(gè)別案件中的局限性就在整體上得出刑法教義學(xué)無法處理疑難案件的結(jié)論。事實(shí)上，處理疑難案件恰恰是法教義學(xué)得以安身立命的“看家本領(lǐng)”，能否妥善處理司法實(shí)踐中遇到的疑難案件，既是評(píng)價(jià)不同法教義學(xué)理論優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，也是評(píng)價(jià)學(xué)者水平高低的尺度。不僅如此，法教義學(xué)還能夠從疑難案件中汲取營養(yǎng)，從而不斷自我發(fā)展和完善。有必要反思的是，何為重大、疑難案件本身缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。盡管如此，有一點(diǎn)至少可以肯定，重大案件不一定都是疑難案件。重大案件很有可能在法律適用問題上是清晰的，社科法學(xué)也好，法教義學(xué)也罷，更為關(guān)注的應(yīng)該是疑難問題的解決。就“許霆案”的法律適用而言，并不存在疑難問題。只是社會(huì)公眾對“許霆案”的高度關(guān)注引發(fā)了“疑難”問題。法教義學(xué)在此方面未能起到直觀、快速、有效且有針對性地解決所謂“疑難”問題，從而遭受反對者的“圍追堵截”，實(shí)有不公。首先，反對者犯了以偏概全的錯(cuò)誤，因?yàn)榉ń塘x學(xué)對某個(gè)個(gè)案未能起到及時(shí)化解疑難問題的作用而否定其功用，缺乏實(shí)事求是、客觀分析的精神。其次，如前所述，某些“疑難”問題是相對的，甚至是“偽疑難”問題。社會(huì)公眾對某一問題的過度關(guān)注帶有一定的偶然性，可能是源于新聞媒體的不適當(dāng)報(bào)道，也可能是因?yàn)閭€(gè)別當(dāng)事人、辯護(hù)人刻意片面的宣傳，甚至是惡意雇傭“水軍”從而引發(fā)社會(huì)關(guān)注。對于虛假的“疑難問題”，法教義學(xué)自然可以不予理會(huì)，但對于偶然因素引發(fā)社會(huì)公眾關(guān)注的“疑難”問題，則需要反思立法與大眾對正義的需求之間的關(guān)系，當(dāng)法教義學(xué)無法有效解決由此帶來的“疑難問題”時(shí)，則會(huì)推動(dòng)立法者反思立法是否妥當(dāng)?shù)膯栴}。任何法律條文都需要借助司法實(shí)踐方能檢驗(yàn)其預(yù)設(shè)的法律正義能否實(shí)現(xiàn)。在此過程中，難免會(huì)出現(xiàn)類似“許霆案”中的“疑難問題”，而這正是法律能夠得以不斷發(fā)展的重要原因。最后，即便是看似簡單的案件，實(shí)際上也并非簡單。任何案件的處理都需要司法者在規(guī)范與事實(shí)之間歷經(jīng)數(shù)次、不斷往復(fù)的審查判斷，司法者憑借法教義學(xué)知識(shí)總結(jié)出若干認(rèn)定犯罪的路徑，當(dāng)該路徑被證明是成熟、可操作時(shí)，此類案件因?yàn)樘幚矸椒ǖ膵故斐蔀楹唵伟讣?。可見，所謂的簡單案件更多地是法教義學(xué)嫻熟運(yùn)用的結(jié)果。在此意義上，法教義學(xué)的目標(biāo)就是將各種復(fù)雜的案件轉(zhuǎn)變?yōu)楹唵蔚陌讣?。因此，簡單案件與疑難案件只是相對的，不是絕對的。司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)案件屬于疑難案件，只有極少數(shù)案件屬于“簡單案件”，更多的“簡單案件”是司法者努力運(yùn)用法教義學(xué)的結(jié)果。如是，批評(píng)者認(rèn)為法教義學(xué)不能解決疑難案件純屬誤解，缺乏客觀根據(jù)。

王澤鑒教授對法教義學(xué)的功能給出了精辟的總結(jié)：一是體系化功能，有系統(tǒng)地整理分析現(xiàn)行法律的概念體系；二是穩(wěn)定功能，為司法實(shí)踐及特定裁判提出適用的法律見解；三是減輕論證負(fù)擔(dān)功能，減輕法學(xué)研究和法院裁判論證上的負(fù)擔(dān)；四是修正與更新功能，探尋符合體系的新的合理解決方法途徑?！?0〕同前注〔5〕，王澤鑒書，第11-12頁。其中第二項(xiàng)和第三項(xiàng)功能是直接服務(wù)于司法的，第一項(xiàng)和第四項(xiàng)功能則是在此基礎(chǔ)上的進(jìn)一步深化和升華，也正如學(xué)者所總結(jié)的那樣，“服務(wù)于司法裁判，是法教義學(xué)多種功能的基礎(chǔ)?！薄?1〕凌斌：《什么是法教義學(xué)——一個(gè)法哲學(xué)的追問》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。解釋刑法條文滿足刑事司法裁判的需要是法教義學(xué)的功能之一，即不能將刑法解釋等同刑法教義學(xué)。除了解釋刑法條文外，刑法教義學(xué)從宏觀層面關(guān)注法條背后的邏輯關(guān)系及在缺少法條的情況下如何運(yùn)用刑法系統(tǒng)性知識(shí)理論解決疑難問題。盡管刑事法律條文是司法者作出裁判的直接依據(jù)，但司法者不能離開刑法理論裁斷案件。犯罪論中有相當(dāng)一部分內(nèi)容缺乏刑法條文的直接支撐，如不作為犯罪、共同犯罪等，司法者之所以能在缺少法律規(guī)則的情況下順利解決疑難案件，無不借助豐富的犯罪論理論知識(shí)。實(shí)際上，真正的疑難案件并非是對法律條文適用困難而導(dǎo)致，而是在缺少直接法律規(guī)則支撐的情況下，如何結(jié)合既有刑法理論與現(xiàn)有規(guī)則合理解決問題。正如某學(xué)者所言：“在沒有實(shí)定法可供直接解釋和適用的情況下，創(chuàng)造出在邏輯上相關(guān)聯(lián)的概念和理論，進(jìn)而鏈接到實(shí)定法中，與直面法條本身的解釋工作一起，構(gòu)成法教義學(xué)的知識(shí)內(nèi)容。”〔32〕車浩：《學(xué)術(shù)開放與刑法教義學(xué)》，載《法商研究》2017年第6期。從學(xué)術(shù)史來看，法教義學(xué)之所以能夠發(fā)展至今，就是因?yàn)樗^為妥當(dāng)?shù)亟鉀Q了一個(gè)又一個(gè)疑難案件，例如，憲法教義學(xué)就曾經(jīng)成功地解決普魯士預(yù)算法沖突問題，使政治立場上不可調(diào)和的對立在法律層面得到解決?！?3〕參見張翔：《憲法教義學(xué)初階》，載《中外法學(xué)》2013年第5期。而在刑法層面，這樣的例子就更多了，早期刑法教義學(xué)不發(fā)達(dá)的時(shí)候暫且不論，僅就近幾年來看，無論是在“快播案”〔34〕參見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海刑初字第512號(hào)刑事判決書。還是“于歡案”〔35〕參見山東省高級(jí)人民法院（2017）魯刑終151號(hào)刑事附帶民事判決書。中，法院都通過詳細(xì)而縝密的教義學(xué)分析，較為妥當(dāng)?shù)亟鉀Q了上述案件，實(shí)現(xiàn)了法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。除此之外，在與司法實(shí)踐的互動(dòng)過程中，法學(xué)教義還能實(shí)現(xiàn)自我調(diào)整與自我更新，從而適應(yīng)不斷發(fā)展變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，例如，期待可能性理論起源于德國的“癖馬案”，可罰的違法性理論肇始于日本的“一厘事件”，而“快播案”的判決也引起了學(xué)者們對目的犯和直接故意之間關(guān)系的新的思考。

需要再次強(qiáng)調(diào)的是，刑法教義學(xué)并非無所不能，這是法治尤其是成文法的固有屬性決定的，刑法教義學(xué)最多只能“帶著鐐銬跳舞”，而不得不承認(rèn)一些確實(shí)無法通過解釋加以填補(bǔ)的法律漏洞，例如，中國刑法中強(qiáng)奸罪的犯罪對象僅限于女性而不包括男性，等等。相反，如果一種研究范式宣稱自己能夠?qū)λ幸呻y案件都給出妥當(dāng)?shù)膽?yīng)對方案，我們反而要懷疑，這種研究范式是否符合法治的精神。筆者并非認(rèn)為社會(huì)科學(xué)知識(shí)不重要，相反，社會(huì)科學(xué)知識(shí)十分重要，在某種程度上甚至比法學(xué)知識(shí)本身更為重要，但是，美國的法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)是在數(shù)百年法治的積淀之下，在自上而下已經(jīng)確立了對于法律的尊重和信仰之后才出現(xiàn)的。相較而言，我國目前正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，當(dāng)務(wù)之急是需要樹立對于規(guī)則的尊重與服從，而不宜在法治還沒有完全建立起來的時(shí)候就將其解構(gòu)，正所謂“法律必須信仰，否則形同虛設(shè)”。而與此相關(guān)的是，刑法教義學(xué)的有關(guān)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)也不宜絕對化。選邊站隊(duì)的政治思維模式與學(xué)術(shù)研究具有天然的對立性。學(xué)術(shù)研究要求兼容并蓄，研究者應(yīng)以開放的姿態(tài)面對學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。法教義學(xué)也好，社科法學(xué)也罷，都有其優(yōu)勢，但也有其自身的弊端。以某種研究方法的優(yōu)勢撻伐其他研究方法的弊端，難言科學(xué)研究的客觀性，也不是學(xué)者所應(yīng)保持的學(xué)術(shù)態(tài)度。因此，“對于刑法教義學(xué)的長遠(yuǎn)發(fā)展而言，要緊的不是理論上的程式化對立，而應(yīng)站在相對超然的立場上，通過著眼于現(xiàn)實(shí)個(gè)案的妥當(dāng)解決來形成體系性思考，至于給這種解決難題的方法論貼上何種學(xué)術(shù)標(biāo)簽倒不太重要?！薄?6〕周光權(quán)：《過渡型刑法學(xué)的主要貢獻(xiàn)與發(fā)展前景》，載《法學(xué)家》2018年第6期。

三、刑法學(xué)內(nèi)部對于刑法教義學(xué)的誤區(qū)

雖然存在部分反對的聲音，〔37〕參見齊文遠(yuǎn)：《中國刑法學(xué)該轉(zhuǎn)向教義主義還是實(shí)踐主義》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。但總體而言，刑法學(xué)界對于來自法理學(xué)界的批評(píng)與指責(zé)呈現(xiàn)出一派“同仇敵愾”的景象，經(jīng)過近年來的討論，刑法教義學(xué)也已成為刑法學(xué)研究的主流方法論。對于這一趨勢，筆者大體上是贊成的，但需要注意的是，刑法學(xué)內(nèi)部在接受這一思潮的同時(shí)，同樣存在一些對法教義學(xué)的錯(cuò)誤理解和運(yùn)用，作為一名刑法學(xué)者，也有必要及時(shí)進(jìn)行反思。

（一）將刑法教義學(xué)內(nèi)部的爭論上升為不同方法論之間的辯論

中國刑法學(xué)界在接受刑法教義學(xué)這種方法論的同時(shí)，也對傳統(tǒng)刑法學(xué)進(jìn)行了“清算”。部分學(xué)者認(rèn)為，德日刑法理論是法教義學(xué)理論，傳統(tǒng)中國刑法學(xué)是政法法學(xué)理論，后者應(yīng)被前者取代。鄒兵建博士認(rèn)為，當(dāng)下的中國刑法學(xué)有四大全局性爭論，其中四要件犯罪論體系與階層式犯罪論體系之爭屬于政法法學(xué)與刑法教義學(xué)之間的爭論，而其余屬于刑法教義學(xué)內(nèi)部的爭論；〔38〕參見鄒兵建：《中國刑法教義學(xué)的當(dāng)代圖景》，載《法律科學(xué)》2015年第6期。劉艷紅教授則將批判的對象擴(kuò)大到整個(gè)傳統(tǒng)刑法學(xué)，認(rèn)為以馬克思主義理論為哲學(xué)基礎(chǔ)，以唯物辯證法為研究方法，以四要件犯罪構(gòu)成理論為基本分析框架的傳統(tǒng)刑法學(xué)屬于政法法學(xué)，而繼受德日等國的刑法學(xué)知識(shí)，以階層式犯罪論體系為理論核心的則屬于刑法教義學(xué)，“紅皮”教科書與“黃皮”教科書之間的爭論和對峙就體現(xiàn)出了政法法學(xué)與法教義學(xué)的較量?！?9〕參見劉艷紅：《刑法學(xué)變革的邏輯：教義法學(xué)與政法法學(xué)的較量》，載《法商研究》2017年第6期。上述觀點(diǎn)的共性，一是將新中國傳統(tǒng)刑法學(xué)視為政法法學(xué)，二是認(rèn)為傳統(tǒng)刑法學(xué)以四要件犯罪構(gòu)成理論為典型特征。但何為政法法學(xué)，學(xué)者們并未給出答案，也未嚴(yán)格論證，僅依憑1979年刑法典與1997年刑法典中的部分條文存在帶有政治色彩的術(shù)語，而創(chuàng)設(shè)出“政法法學(xué)”這一概念。但首先，1979年刑法典已經(jīng)失效，其明顯的政治術(shù)語在1997年刑典中均已被刪除或予以修改。更何況，1979年刑法典的部分條文表述帶有一定的政治色彩與其時(shí)代背景有關(guān)，與之相應(yīng)，同時(shí)期的相關(guān)刑法教科書對某些問題的分析闡釋帶有部分政治色彩，亦無可厚非。其次，從字面含義看，“政法法學(xué)”是以政治思想為指導(dǎo)的，而實(shí)際上，無論是1997年刑法典還是以四要件犯罪構(gòu)成為主導(dǎo)的刑法教科書，均未將某種思想政治作為適用刑法的指導(dǎo)思想。最后，論者指責(zé)傳統(tǒng)刑法學(xué)因?qū)φ嗡枷氲倪^于強(qiáng)調(diào)，影響到該學(xué)派學(xué)者的內(nèi)心價(jià)值觀，學(xué)而優(yōu)則仕成為學(xué)者的優(yōu)先選擇?！?0〕同前注〔39〕，劉艷紅文。姑且不論這一論斷的依據(jù)是什么，即使堅(jiān)持所謂的德日刑法教義學(xué)者，同樣存在學(xué)而優(yōu)則仕的情形，德國憲法法院副院長哈斯默就是其中的一個(gè)典型適例，難道他們也受了“政法法學(xué)”的影響嗎？論者既然將“政法法學(xué)”與“法教義學(xué)”進(jìn)行方法論的對比評(píng)價(jià)，就應(yīng)該深入論證“政法法學(xué)”如何運(yùn)用政治理論認(rèn)定犯罪的，其與“法教義學(xué)”的根本區(qū)別是什么。但遺憾的是，論者只是提出了一些碎片化的說辭，即在否定傳統(tǒng)刑法學(xué)的同時(shí)，以證成“法教義學(xué)”的優(yōu)勢，難免給人以簡單片面之感。

在筆者看來，當(dāng)今中國刑法學(xué)界的主要爭論實(shí)際上都是刑法教義學(xué)內(nèi)部的爭論，將傳統(tǒng)刑法學(xué)與政法法學(xué)等同視之值得商榷。第一，幾乎任何一種具有體系性的刑法理論背后都有特定的哲學(xué)思想作為基礎(chǔ)，正如古典犯罪論體系以自然主義的哲學(xué)為理論基礎(chǔ)，新古典犯罪論體系以新康德主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，目的行為論犯罪論體系則以本體論哲學(xué)為基礎(chǔ)，〔41〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁。傳統(tǒng)刑法學(xué)只不過是以馬克思主義理論為哲學(xué)基礎(chǔ)，在這一點(diǎn)上并無實(shí)質(zhì)性的特殊之處。不能認(rèn)為那些以自然主義、新康德主義、本體論哲學(xué)為基礎(chǔ)的犯罪論體系就是法教義學(xué)理論，而以馬克思主義理論為哲學(xué)基礎(chǔ)的犯罪論體系就是政法法學(xué)。申言之，刑法哲學(xué)基礎(chǔ)并非是區(qū)分是否屬于刑法教義學(xué)的基石。犯罪構(gòu)成理論是公認(rèn)的刑法教義學(xué)的重要內(nèi)容之一。傳統(tǒng)刑法學(xué)采行四要件構(gòu)成理論，在四要件之下細(xì)化為危害行為、危害結(jié)果、因果關(guān)系、犯罪故意、犯罪過失、犯罪目的、動(dòng)機(jī)等要素，并進(jìn)一步將其區(qū)分為必要要素與選擇要素。四要件犯罪構(gòu)成理論具有重要的將犯罪行為予以抽象類型化的功能，對司法實(shí)踐起著重要的指導(dǎo)作用，多年來有效地解決了大量的疑難案件。德日三階層構(gòu)成要件理論目標(biāo)同樣是為紛繁復(fù)雜的犯罪行為進(jìn)行類型化抽象，從而指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)。無論是四要件犯罪構(gòu)成理論抑或是三階層犯罪構(gòu)成理論，均具有解決指導(dǎo)司法者解決個(gè)案的重要功能，同時(shí)為刑法的系統(tǒng)化構(gòu)建提供服務(wù)。然而有學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為，刑法教義學(xué)專屬于德日刑法，“大陸法系的犯罪階層體系是一種教義學(xué)體系”，我國繼承自“蘇俄的犯罪構(gòu)成體系則背離了刑法教義學(xué)傳統(tǒng)”。〔42〕參見周長軍、馬勇：《刑法教義學(xué)與犯罪論體系的分野》，載《政法論叢》2009年第6期。筆者以為，這一觀點(diǎn)大有可商之處。實(shí)際上，無論哪種犯罪構(gòu)成理論，在一定程度上都具有“教義”的系統(tǒng)性、穩(wěn)定性、填充與超越法條的能動(dòng)性及實(shí)踐性等特點(diǎn)，〔43〕參見劉艷紅：《中國刑法教義學(xué)化過程中的五大誤區(qū)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第3期。我國傳統(tǒng)刑法理論當(dāng)然也具有刑法教義學(xué)功能。第二，按照通常的理解，政法法學(xué)的特征在于，其強(qiáng)調(diào)政治話語的合法性，評(píng)價(jià)規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)是“政治正確”，因而其規(guī)則基本是政治的，而不是技術(shù)或者學(xué)術(shù)的，〔44〕同前注〔1〕，蘇力文。而傳統(tǒng)刑法學(xué)并不符合這一標(biāo)準(zhǔn)。雖然在犯罪的本質(zhì)、刑法的任務(wù)等宏觀問題上，以馬克思主義為哲學(xué)基礎(chǔ)的傳統(tǒng)刑法學(xué)確實(shí)有一些政治性的表述，但是在具體問題的討論上，傳統(tǒng)刑法學(xué)一直是在基于刑法條文的規(guī)定和相關(guān)法學(xué)理論展開技術(shù)分析，從未以政治正確代替理論說服。批評(píng)者固然可以批評(píng)社會(huì)危害性理論、主客觀相統(tǒng)一理論缺乏足夠的規(guī)范質(zhì)量，但不可否認(rèn)的是，上述理論的依據(jù)在于現(xiàn)行刑法典第13條的犯罪規(guī)定，在于現(xiàn)行刑法典第14-16條關(guān)于犯罪故意、犯罪過失以及意外事件和不可抗力的規(guī)定，這些都是以實(shí)在法為依據(jù)，而非以抽象的政治理論或者政治立場為依據(jù)。論者雖然批評(píng)主客觀相統(tǒng)一原則“似是而非”“什么都沒說”，〔45〕參見劉艷紅：《中國法學(xué)流派化志趣下刑法學(xué)的發(fā)展方向：教義學(xué)化》，載《政治與法律》2018年第7期。但不要忘記，當(dāng)法理學(xué)界對“奸淫幼女”司法解釋抨擊的時(shí)候，刑法教義學(xué)用這一原則捍衛(wèi)了自己的立場與尊嚴(yán)?！?6〕參見劉仁文：《奸淫幼女與嚴(yán)格責(zé)任——就“高法”司法解釋與蘇力先生商榷》，載《法學(xué)》2003年第10期；李立眾：《略論奸淫幼女的幾個(gè)問題》，載《政法論叢》2010年第5期。在風(fēng)雨來臨之際躲在傳統(tǒng)刑法學(xué)的蔭蔽下成長，在風(fēng)平浪靜后又將其開除出刑法教義學(xué)的隊(duì)伍，這種做法是否不盡允當(dāng)？第三，傳統(tǒng)刑法學(xué)絕非完美無缺，它確實(shí)存在問題，正如真理也只是一個(gè)不斷接近的過程，這些都是刑法教義學(xué)內(nèi)部的爭論，對于傳統(tǒng)刑法學(xué)的批判也應(yīng)結(jié)合具體問題展開。耐人尋味的是，如果不結(jié)合具體問題，只在整體上給傳統(tǒng)刑法學(xué)扣上一頂“政法法學(xué)”的帽子進(jìn)而將其批判一番，恰恰不是“法教義學(xué)”，而是“政法法學(xué)”。傳統(tǒng)刑法學(xué)與“刑法教義學(xué)”有著須臾不可分割的聯(lián)系。現(xiàn)代刑法學(xué)的進(jìn)步離不開傳統(tǒng)刑法學(xué)的支撐?，F(xiàn)代刑法學(xué)以“去蘇俄化”作為開始的標(biāo)志，積極借鑒德日刑法理論，對中國刑法中的部分知識(shí)進(jìn)行了更新，但這依然是建立在傳統(tǒng)刑法學(xué)基礎(chǔ)之上的?！胺ń塘x學(xué)者”將傳統(tǒng)刑法學(xué)作為對立面進(jìn)行批判有失偏頗。筆者認(rèn)為，現(xiàn)代刑法學(xué)“去蘇俄化”不是現(xiàn)代刑法學(xué)者的獨(dú)創(chuàng)。傳統(tǒng)刑法學(xué)者在開創(chuàng)新中國刑法學(xué)的進(jìn)程中至少進(jìn)行過兩次“去蘇俄化”。首次“去蘇俄化”發(fā)生于翻譯、借鑒蘇聯(lián)刑法。新中國刑法盡管借鑒了蘇聯(lián)刑法，但傳統(tǒng)刑法學(xué)的開創(chuàng)者在移植蘇聯(lián)刑法理論時(shí)，結(jié)合中國現(xiàn)實(shí)，對引進(jìn)的刑法理論進(jìn)行了諸多改造。1997年刑法修改，傳統(tǒng)刑法學(xué)者再次對刑法進(jìn)行“去蘇俄化”，從而構(gòu)建起具有中國特色的刑法學(xué)體系。現(xiàn)代刑法學(xué)者對刑法進(jìn)行“去蘇俄化”是前兩次“去蘇俄化”的延續(xù)，只是“去蘇俄化”的主體發(fā)生了變化而已。也許隨著刑法研究的不斷發(fā)展及中國刑法學(xué)者主體意識(shí)的加強(qiáng)，刑法知識(shí)的“去德日化”也會(huì)在不久的將來提上日程。根據(jù)前述學(xué)者的觀點(diǎn)，是否又該給之前的刑法冠以“德日刑法”的帽子而完全否定之呢？答案顯然是否定的。與一切人類知識(shí)的延續(xù)一樣，刑法學(xué)知識(shí)同樣是在延續(xù)中不斷發(fā)展變化，在短時(shí)期內(nèi)將同一刑法知識(shí)作獨(dú)立化的切割，批判精神有余，而傳承意蘊(yùn)不足，實(shí)有不妥。

（二）研究的不是中國問題

法教義學(xué)的研究對象是實(shí)定法秩序，是一門關(guān)于實(shí)在法的科學(xué)，而非應(yīng)然法的科學(xué)?！?7〕參見［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法教義學(xué)的邏輯》，白斌譯，載《清華法學(xué)》2016年第4期。既然法教義學(xué)是以一國的實(shí)在法為研究對象，那么我國的刑法教義學(xué)研究者在討論問題時(shí)也必須以我國的刑法條文為基礎(chǔ)?！?8〕參見丁勝明：《刑法教義學(xué)研究的中國主體性》，載《法學(xué)研究》2015年第2期。但每每討論到具體問題時(shí)，總是會(huì)出現(xiàn)脫離我國刑法規(guī)定，空談法學(xué)理論的情況。日本在借鑒德國刑法教義學(xué)時(shí)也曾出現(xiàn)過類似的現(xiàn)象，以至于有學(xué)者感嘆：“事實(shí)上，首先學(xué)習(xí)德國的教義學(xué)研討，然后再回到日本去尋找與之相對應(yīng)的問題點(diǎn)或者法院判決，最后就這些問題或者判決將德國的解決方案付諸運(yùn)用，這樣的方法總令人感到有些奇怪?！薄?9〕［日］井田民：《走向自主與本土化：日本刑法與刑法學(xué)的現(xiàn)狀》，陳璇譯，載陳興民主編：《刑事法評(píng)論》第40卷，北京大學(xué)出版社2017年版，第373頁。這一感嘆同樣可用于描述我國當(dāng)下的刑法教義學(xué)現(xiàn)狀，那就是，用外國刑法教義學(xué)解決中國當(dāng)下的實(shí)踐問題。

例如，當(dāng)談及財(cái)產(chǎn)犯罪中的“財(cái)產(chǎn)”時(shí)，學(xué)者們往往會(huì)先介紹法律的財(cái)產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說及折中說，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步表明自己的觀點(diǎn)?！?0〕參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第930-931頁。然而，與德國、日本刑法不同的是，我國的立法者直接在現(xiàn)行《刑法》第91條和第92條中規(guī)定了財(cái)產(chǎn)的定義，因此，對于我國財(cái)產(chǎn)犯罪的理解，也必須以我國刑法的明文規(guī)定為基礎(chǔ)?，F(xiàn)有的研究往往有意無意地忽視或繞開了刑法條文的明確規(guī)定，直接從德日的刑法理論談起，這樣的意義是極為有限的。又如，我國學(xué)者在討論違法性認(rèn)識(shí)的體系定位時(shí)，有相當(dāng)多的學(xué)者直接照搬了德日刑法學(xué)中的故意說、責(zé)任說、限制故意說和限制責(zé)任說之間的爭論，〔51〕參見周光權(quán)：《違法性認(rèn)識(shí)不是故意的要素》，載《中國法學(xué)》2006年第1期。只有少數(shù)學(xué)者注意到我國刑法的規(guī)定與傳統(tǒng)大陸法系國家和地區(qū)的不同，我國現(xiàn)行《刑法》第14條采用的是一個(gè)更具實(shí)質(zhì)性和規(guī)范性的故意概念，〔52〕參見陳璇：《責(zé)任原則、預(yù)防政策與違法性認(rèn)識(shí)》，載《清華法學(xué)》2018年第5期。在這種情況下，照搬責(zé)任說以及作為其基礎(chǔ)的事實(shí)故意概念，就與我國的刑法規(guī)定存在內(nèi)在的沖突。

類似的例子還有很多，不再一一列舉?？偠灾缬袑W(xué)者所歸納的那樣，雖然法教義學(xué)方法是無國界的，但是法教義學(xué)知識(shí)是有國界的。〔53〕同前注〔48〕，丁勝明文。我國的實(shí)在法構(gòu)成了我國刑法教義學(xué)研究的前提和基礎(chǔ)。法教義學(xué)的功能之一是為司法實(shí)踐提供指導(dǎo)，這就決定了法教義學(xué)不能脫離于法律規(guī)定。而一國的法律規(guī)定又與該國當(dāng)下的歷史、文化、法治背景密切相關(guān)，這也是法律移植總有“水土不服”現(xiàn)象或需要經(jīng)歷“本土化”過程的重要原因之一。不容否認(rèn)，我國刑法盡管與其他國家刑法規(guī)定有一致之處，但其區(qū)別也是明顯的，甚至是重大的。即使是國內(nèi)外刑法針對同一對象作出相同規(guī)定，但對其理解也可能有細(xì)微差異。忽略差異，直接照搬外國刑法教義學(xué)理論來評(píng)價(jià)我國刑法規(guī)定的做法，缺乏科學(xué)務(wù)實(shí)的精神，不僅無益于司法實(shí)踐問題的解決，反而會(huì)混淆視聽，誤導(dǎo)刑法學(xué)研究。中國刑法學(xué)者用寬廣的胸懷擁抱世界性的刑法理論固然值得贊賞，但絕不能用外國刑法規(guī)定替代中國當(dāng)下的刑事法治實(shí)踐，否則，學(xué)術(shù)研究無異于無源之水，難以長成枝繁葉茂的參天大樹。

（三）缺乏對司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)關(guān)照

刑法學(xué)界在接受法教義學(xué)這一研究范式的過程中，往往會(huì)被問及如下問題：“法教義學(xué)和法解釋學(xué)有什么區(qū)別？為什么在有了法解釋學(xué)之后還需要另起爐灶，使用法教義學(xué)的概念？”有學(xué)者甚至主張不區(qū)分二者，認(rèn)為法教義學(xué)就是法解釋學(xué)?！?4〕參見張明楷：《也論刑法教義學(xué)的立場——與馮軍教授商榷》，載《中外法學(xué)》2014年第2期。但是，如果將法教義學(xué)和法解釋學(xué)界定為不同的概念，一般會(huì)認(rèn)為“法解釋學(xué)立足于對立法條文的抽象解釋，是以立法為中心的；而法教義學(xué)則強(qiáng)調(diào)立法條文在司法案件中的具體適用，是以司法為中心的”〔55〕同前注〔31〕，凌斌文。?？梢姡嬲姆ń塘x學(xué)絕不僅僅是在抽象層面空談理論，而一定是面向司法實(shí)踐的。但令人遺憾的是，我國的刑法教義學(xué)者在討論問題時(shí)，大多沒有進(jìn)行案例分析或者是以虛構(gòu)的案例為分析材料，缺少對司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)關(guān)照。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，在以法教義學(xué)為主要方法論的論文中，有62.5%的論文沒有涉及任何案例，而在剩下的有案例的論文中，大部分使用的也都是外國的案例或者虛擬案例，只有少數(shù)是以我國司法實(shí)踐中現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案例為分析材料?！?6〕同上注。實(shí)事求是地說，我國的刑法教義學(xué)研究在這方面實(shí)在有些名實(shí)不符，還需大力改進(jìn)提升。

或許有觀點(diǎn)認(rèn)為，在論文中使用案例的目的是說明相關(guān)的法理，“事雖不同，其理相同”，這樣看來，只要有助于清晰地闡明法理，引用的是本國、外國抑或是虛構(gòu)的案例又有什么區(qū)別呢？筆者對此難以認(rèn)同。一方面，當(dāng)我們研究外國案例或者虛擬案例時(shí)，得到的只是抽象后的案件事實(shí)，在研究我國的案例時(shí)，往往能得到第一手的裁判文書。顯然，這兩者是有重大差異的，因?yàn)榧?xì)節(jié)決定成敗，很多在案件中起到關(guān)鍵性作用的往往是一兩個(gè)特定的關(guān)鍵事實(shí)和情節(jié)，只有通過閱讀裁判文書而非經(jīng)過抽象后的案例簡介，才能理解司法機(jī)關(guān)的裁判邏輯，并對其準(zhǔn)確評(píng)價(jià)。例如，學(xué)者們往往將“掏鳥窩案”認(rèn)定為司法機(jī)關(guān)機(jī)械適用法律得出荒謬結(jié)果的事例，〔57〕同前注〔45〕，劉艷紅文。但事實(shí)是，行為人并非不具有違法性認(rèn)識(shí)，他早就在百度貼吧中發(fā)布過相關(guān)買賣鷹隼的信息，〔58〕參見河南省新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院（2015）新中刑一終字第128號(hào)刑事裁定書。顯然，這樣的事實(shí)只有通過閱讀裁判文書才能獲悉，僅僅依靠抽象后的案情簡介甚至新聞報(bào)道是不夠的。另一方面，法教義學(xué)的研究者在研究過程中引用本國的司法案例也能夠促進(jìn)理論界和實(shí)務(wù)界的良性互動(dòng)。已為大家共識(shí)的是，我國司法機(jī)關(guān)在裁判說理方面還有很長的路要走，但若換位思考，作為裁判者，如果自己辛辛苦苦寫下的判決說理在學(xué)術(shù)界不會(huì)引起任何反響，不會(huì)被學(xué)者們評(píng)價(jià)，那么自己也很難有動(dòng)力堅(jiān)持并完善自己的裁判說理。事實(shí)上，在法教義學(xué)較為成熟的國家，理論界和實(shí)務(wù)界的良性互動(dòng)對于該國的法治建設(shè)總是發(fā)揮著不可忽視的推動(dòng)作用，例如，對于德國法治實(shí)踐提供最大智識(shí)支撐的不是哪一本特定的學(xué)術(shù)著作，而是一部部以解釋現(xiàn)行法為中心、秉承教義學(xué)方法、具有實(shí)務(wù)導(dǎo)向的法典評(píng)注書，〔59〕參見雷磊：《法教義學(xué)與法治：法教義學(xué)的治理意義》，載《法學(xué)研究》2018年第5期。而這些法典評(píng)注書大多數(shù)是由法學(xué)家和法律實(shí)踐者共同撰寫的?！?0〕同前注〔3〕，紀(jì)海龍文。難以想象，如果德國的法教義學(xué)者在討論問題時(shí)引用的不是德國案例，而是其他國家或是虛構(gòu)的案例，這種理論界和實(shí)務(wù)界的互動(dòng)將如何進(jìn)行？

四、結(jié)論

法教義學(xué)與社科法學(xué)的論戰(zhàn)是近年來我國法學(xué)界最為引人關(guān)注的全局性爭論之一。刑法作為一個(gè)體系性和技術(shù)性均相對強(qiáng)的部門法，在部門法的教義學(xué)化中扮演了重要角色，刑法教義學(xué)也首當(dāng)其沖地受到了一些批評(píng)。時(shí)至今日，刑法教義學(xué)憑借其體系化的思考方式和鮮明的實(shí)踐導(dǎo)向，已經(jīng)在刑法學(xué)研究中確立了主流方法論的地位，學(xué)者們現(xiàn)在所主張和使用的刑法教義學(xué)，既不是機(jī)械套用概念、缺乏價(jià)值判斷的法條主義，也不是缺乏后果考量、只會(huì)使用三段論推理的“法律自動(dòng)售貨機(jī)”，更不會(huì)只能在常規(guī)案件中自我滿足，而一遇到疑難案件就敗下陣來。雖然刑法教義學(xué)并不是完美無缺，但是作為一種“較優(yōu)”的選擇，必將在相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)伴隨著我國刑事法治建設(shè)不斷發(fā)展和完善。

需要注意的是，我國刑法教義學(xué)帶有德日路徑與知識(shí)依賴。刑法學(xué)派之爭、犯罪構(gòu)成體系論爭均是以德日刑法理論為基礎(chǔ)對中國現(xiàn)行刑法進(jìn)行反思的結(jié)果。中國刑法教義學(xué)必須源自中國問題意識(shí)，外國問題可以作為中國問題啟發(fā)的引子，但不能成為中國問題意識(shí)的來源。當(dāng)然，比較借鑒的研究方法對繁榮中國刑法理論研究起到了推動(dòng)作用，這是發(fā)展中國家向發(fā)達(dá)國家學(xué)習(xí)借鑒的典型縮影，但借鑒必須將其置于中國環(huán)境下，以中國刑法問題為導(dǎo)向。這需要在法教義學(xué)研究中克服路徑依賴，樹立強(qiáng)烈的中國問題意識(shí)，不斷提升法教義學(xué)的中國主體性。為此，需要在未來的刑法教義學(xué)研究中大幅度提升中國因素，并不斷祛除不適合中國環(huán)境的外國因素，從而實(shí)現(xiàn)刑法教義學(xué)的中國化。

應(yīng)當(dāng)指出的是，在刑法教義學(xué)一路高歌猛進(jìn)的同時(shí)，需要善意地給這股熱情“澆澆冷水”，刑法教義學(xué)的研究絕不是喊兩句口號(hào)就能得以推進(jìn)，而是需要學(xué)者們立足中國的實(shí)在法，關(guān)心中國的司法實(shí)踐，對中國的實(shí)定法秩序進(jìn)行體系化的解釋，而不能將自己不能同意的觀點(diǎn)扣上“政法法學(xué)”的帽子爾后批判一番。筆者同樣需要善意提醒的是，雖然刑法教義學(xué)是主流的方法論，但這絕不意味著刑法教義學(xué)是唯一的方法論，更不代表建立在其他方法論基礎(chǔ)上的觀點(diǎn)就是錯(cuò)誤的、不可接受的。刑法教義學(xué)并不當(dāng)然意味著正統(tǒng)與正確，它永遠(yuǎn)需要虛心聆聽來自其他觀點(diǎn)的批評(píng)與討論。對此，正如波恩所言：“相信只有一種真理而且自己掌握著這個(gè)真理，這是世界上一切罪惡的最深刻的根源。”