●徐建剛

一、問題的提出

損害賠償是發(fā)生合同障礙（包括效力障礙與履行障礙）時的主要救濟手段。在確定損害賠償范圍時首先需考慮損害的類型。通常而言，在發(fā)生合同效力障礙時，對應(yīng)的損害類型為信賴?yán)?；而在發(fā)生合同履行障礙時，則為履行利益的賠償。信賴?yán)媾c履行利益的二分，構(gòu)成合同領(lǐng)域內(nèi)損害賠償?shù)幕究蚣?。?〕合同對固有利益的保護(hù)是合同法保護(hù)范圍向侵權(quán)法擴張的結(jié)果，本文對此不予詳述。而在此之外，為合同履行而支出、因合同未履行而落空的費用，既不屬于信賴?yán)妫ê贤ЯΣo瑕疵），也難以為履行利益所涵蓋（無論合同是否履行，均產(chǎn)生這一費用支出），其應(yīng)否賠償、如何賠償，不無疑問。

在“上海盤起貿(mào)易有限公司與盤起工業(yè)（大連）有限公司委托合同糾紛案”〔2〕參見最高人民法院（2005）民二終字第143號民事判決書。（以下簡稱“盤起案”）中，盤起工業(yè)（大連）有限公司（以下簡稱“大連盤起”）委托上海盤起貿(mào)易有限公司（以下簡稱“上海盤起”）銷售產(chǎn)品。因合作過程中產(chǎn)生糾紛，大連盤起解除委托合同。上海盤起為相關(guān)產(chǎn)品的銷售組建銷售團(tuán)隊、開展促銷活動等，支出160余萬元。由于合同解除，這些支出的目的無法實現(xiàn)，上海盤起請求賠償這一費用。在該案中，合同效力并無瑕疵，不產(chǎn)生信賴?yán)娴馁r償問題；從合同履行的角度看，即使大連盤起并未解除委托合同，這些支出依然會產(chǎn)生，也無法將其歸入履行利益的賠償。如此一來，上海盤起關(guān)于該費用賠償?shù)脑V請難以找到相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)。類似案情在實踐中并不鮮見?！?〕類似情形的典型案例還包括“哈爾濱富華鑄造材料有限公司訴大連國豐機床有限公司等買賣合同糾紛案”（以下簡稱“國豐案”），參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2015）哈民三商再終字第3號民事判決書。

由于費用在表述上與成本近似，國內(nèi)多數(shù)學(xué)者將其與信賴?yán)娴韧曋?，認(rèn)為費用屬于合同訂立或履行的成本，是基于對合同的信賴，從而將其歸入信賴?yán)娴馁r償?！?〕參見韓世遠(yuǎn)：《合同法》第4版，法律出版社2018年版，第784頁；王利明：《合同法研究》第2卷，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第623頁；李永軍：《合同法》第3版，法律出版社2010年版，第555頁。也有學(xué)者直接從交易成本的角度出發(fā)，將費用區(qū)分為“為獲得履行而產(chǎn)生的支出”和“基于對合同的信賴但不屬于履行的支出”?！?〕參見許德風(fēng)：《論合同法上信賴?yán)娴母拍罴皩Τ杀举M用的損害賠償》，載《北大法律評論》編輯委員會：《北大法律評論》第6卷第2輯，北京大學(xué)出版社2005年版。新近研究則指出，費用在本質(zhì)上是對履行利益的一種替代，請求權(quán)人可以“盈利性推定”的方式主張其補償（而非賠償）。〔6〕參見張金海：《論違約救濟中徒然支出的費用的補償：必要性與路徑選擇》，載《政治與法律》2012年第5期。在司法實踐中，相關(guān)案件判決通常將此類費用歸入直接損失（例如“盤起案”與“國豐案”一審〔7〕參見黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)人民法院（2012）南民三初字第581號民事判決書。）、實際損失（例如“國豐案”再審〔8〕參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2015）哈民三商再終字第3號民事判決書。）甚至信賴?yán)妗?〕參見重慶市第一中級人民法院（2007）渝一中法民終字第1252號民事判決書。的賠償中，不一而足。這一問題多出現(xiàn)在合同解除時的損害賠償糾紛中，尤其涉及對合同解除后損害賠償范圍的確定?！?0〕參見李永軍：《合同法上賠償損失的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范分析》，載《法學(xué)雜志》2018年第4期。

守約方對于為合同履行所支出的費用能否請求賠償？這究竟是一個立法缺失問題，還是一個通過現(xiàn)行法的解釋即可解決的問題？這涉及費用在違約損害賠償中的定性，尤其是在信賴?yán)媾c履行利益的二分中該如何確定費用的性質(zhì)及地位。這一問題的實質(zhì)指向的是對合同中利益概念的認(rèn)識，涉及對違約損害本質(zhì)的理解。

二、落空費用〔11〕也有學(xué)者將“落空費用”（frustrierte Aufwendungen）稱為“徒勞費用”“無益費用”，基于“費用支出目的無法實現(xiàn)（目的落空）”的觀察角度，本文認(rèn)為“落空費用”的稱謂更符合其實際，故一以貫之。的產(chǎn)生：信賴?yán)娴母拍罱缍捌渚窒扌?/h2>

落空費用問題的產(chǎn)生與對損害的理解密切相關(guān)。其中，差額假說對損害的認(rèn)識是這一問題的起源。

（一）費用與損害區(qū)分：差額假說下的困境

按照差額假說理論（Differenzhypothese）〔12〕Vgl.Mommsen,Zur Lehre von dem Interesse,Braunschweig 1855,S.4; Brox,Schuldrecht AT,41.Aufl.,München 2017,§ 28,Rn.9; Lange/Schiemann,Schadensersatz,3.Aufl.,Tübingen 2003,§ 1,S.27 f；同前注〔4〕，韓世遠(yuǎn)書，第 778 頁；王澤鑒：《信賴?yán)嬷畵p害賠償》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第5冊，北京大學(xué)出版社2009年版，第150頁。，對損害有無及其范圍的判斷取決于假設(shè)財產(chǎn)狀況的確定。具體到合同中，若一方違約，在判斷守約方的損害時，應(yīng)考慮的是“假設(shè)違約方依約履行其義務(wù)，守約方將處于何種財產(chǎn)狀況”（履行利益）。而在合同發(fā)生無效或可撤銷事由時，雙方均不負(fù)有合同義務(wù)，也即不存在“假設(shè)依約履行”的問題。此時，若合同無效或可撤銷事由可歸責(zé)于一方當(dāng)事人，其致?lián)p行為在于使得相對人進(jìn)入合同關(guān)系，相對人的損害即在于因信賴合同有效而產(chǎn)生的財產(chǎn)差額，此時的假設(shè)狀況為“假設(shè)其從未聽聞該合同時將處于何種財產(chǎn)狀況”（信賴?yán)妫！?3〕同前注〔4〕，韓世遠(yuǎn)書，第784頁。

正是在這種劃分下，費用的性質(zhì)界定存在疑問。以前述“盤起案”為例，合同并不存在無效事由，促銷費用等不屬于“相信合同有效但合同實際無效”而遭受的信賴損失。同時，即使大連盤起依約履行且沒有解除委托合同，上海盤起仍然會產(chǎn)生這一支出，促銷費用也無法體現(xiàn)在履行利益之中。如此一來，促銷費用既非信賴?yán)?，也不屬于履行利益，難以在二者中得到保護(hù)。

（二）信賴?yán)娴臄U張及其不妥當(dāng)性

雖然在概念上與信賴?yán)娌⒉黄鹾?，但費用的產(chǎn)生畢竟是基于守約方對合同履行的信賴，將費用納入信賴?yán)娴馁r償范圍是國內(nèi)學(xué)者較常見的觀點。例如，韓世遠(yuǎn)教授明確指出，信賴?yán)娌⒎莾H限于合同無效或可撤銷情形；在債務(wù)人不履行義務(wù)時，債權(quán)人也能選擇信賴?yán)?，以替代履行利益的損害賠償。其所指的典型情形就是本文中的費用賠償。〔14〕同上注，第784頁。王利明教授也認(rèn)為：“對期待利益的保護(hù)并非在任何情況下都對受害人有利，因而需要通過對信賴?yán)娴难a救來充分保護(hù)債權(quán)人的利益。”〔15〕同前注〔4〕，王利明書，第624頁；另參見王利明：《違約中的信賴?yán)尜r償》，載《法律科學(xué)》2019年第6期。

乍看之下，基于信賴因素而將費用納入信賴?yán)娣懂犜诶斫馍喜o障礙，但這與傳統(tǒng)民法對信賴?yán)娴睦斫獠⒉幌喾??！?6〕國內(nèi)學(xué)者對信賴?yán)娴恼撌鐾ǔａ槍Φ氖蔷喖s過失也即法律行為無效的情形，強調(diào)對法律行為有效的信賴。參見朱廣新：《信賴責(zé)任研究——以契約之締結(jié)為分析對象》，法律出版社2007年版，第235-237頁；葉金強：《信賴原理的私法結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第175-177頁；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第289頁；同前注〔12〕，王澤鑒文，第150頁。如果要從信賴?yán)娴慕嵌瓤紤]費用賠償，必須對信賴?yán)嬷匦逻M(jìn)行定義。王利明教授即認(rèn)為信賴?yán)嬷傅氖恰爱?dāng)事人因信賴對方將履行合同而支付的代價或費用，因一方不履行或不適當(dāng)履行合同，將造成另一方上述代價或費用的損失”。在這種理解下，信賴?yán)姹粎^(qū)分為“合同履行所產(chǎn)生的信賴?yán)妗焙汀熬喖s過失而產(chǎn)生的信賴?yán)妗眱煞N類型。〔17〕同前注〔4〕，王利明書，第622-623頁；同前注〔15〕，王利明文。許德風(fēng)教授也將合同中的信賴?yán)鎱^(qū)分為兩種類型，即合同成立之前所支出的成本與費用、合同訂立后為獲得履行和為利用標(biāo)的物而支出的成本與費用。這分別對應(yīng)了王利明教授所稱的“締約過失中的信賴?yán)妗迸c“合同履行中的信賴?yán)妗眱煞N類型。同前注〔5〕，許德風(fēng)文。

這種理解源自富勒，他將合同中的利益類型區(qū)分為返還利益、信賴?yán)婧推诖?。富勒對信賴?yán)娴睦斫猓诵脑谟凇盎趯Ρ桓嬖手Z的信賴，原告改變了他的處境”?！?8〕參見［美］L.L.富勒、小威廉 R.帕杜：《合同損害賠償中的信賴?yán)妗?，韓世遠(yuǎn)譯，中國法制出版社2004年版，第5-6頁。但需考慮的是，信賴這一因素不僅存在于信賴?yán)?，在富勒的語境下，返還利益也包含了受諾人的信賴因素在內(nèi)?！?9〕同上注，第7頁、第37頁。進(jìn)一步而言，甚至期待利益（履行利益）與加害給付中遭受的損害也將被歸入信賴?yán)嬷畠?nèi)，正是由于對相對人依約履行之信賴，所以才遭受了履行利益的損失及對固有利益的侵害?！?0〕Vgl.Müller,Der Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsst?rungen,Berlin 1991,S.90 ff.如此一來，履行利益將成為信賴?yán)娴囊环N特殊情形，作為信賴?yán)娴南聦俑拍疃嬖?。?1〕參見張家勇：《論前合同損害賠償中的期待利益——基于動態(tài)締約過程觀的分析》，載《中外法學(xué)》2016年第3期。這顯然與通說對信賴?yán)媾c履行利益的理解相悖。從根本上看，這是由于合同關(guān)系本身是建立在雙方信賴的基礎(chǔ)之上，所有基于合同而產(chǎn)生的糾紛當(dāng)然與雙方之間的信賴具有密不可分的關(guān)系。因此，僅僅因為費用的支出包含信賴因素便將其納入信賴?yán)娣懂?，將使得信賴?yán)娴姆秶^于寬泛，從而對通過利益類型的區(qū)分限制損害范圍的努力造成妨礙?！?2〕為了解決這一問題，富勒在他所稱的信賴?yán)嬷逻M(jìn)一步區(qū)分了“必要信賴”與“附帶信賴”兩種利益類型。這將使得信賴?yán)娴膭澐诌^于復(fù)雜，對于實踐個案的處理而言并非易事（如“必要”之衡量）。同前注〔18〕， L.L.富勒、小威廉 R.帕杜書，第49頁；同前注〔21〕，張家勇文。此外，如果改變信賴?yán)娴暮x，認(rèn)為信賴履行也將產(chǎn)生信賴?yán)尜r償，在因果關(guān)系層面也會遇到障礙，即使違約方依約履行合同義務(wù)，同樣會產(chǎn)生這一費用的支出。如此一來，并不滿足“若無—則不”的條件性因果關(guān)系?！?3〕同前注〔12〕，Brox書，§ 30,Rn.2.為了克服這一矛盾，德國法上有學(xué)者作出了不同的嘗試。例如，Larenz曾提出，在合同義務(wù)的違反與費用目的落空（而非費用的產(chǎn)生）之間，可以滿足條件說的因果關(guān)系。Vgl.Larenz,Nutzlos gewordene Aufwendungen als erstattungsf?higer Schaden,in Festgabe für Karl Oftinger,Zurich 1969,151,161.L?we甚至認(rèn)為可以基于衡平性考慮軟化因果關(guān)系，例外地在此時承認(rèn)因果關(guān)系的存在。Vgl.L?we,Schadensersatz bei Nutzungsentgang von Kraftfahrzeugen,VersR 1963,307,310.

在對信賴?yán)娴膫鹘y(tǒng)理解之下，因果關(guān)系并不存在障礙；〔24〕在傳統(tǒng)的信賴?yán)胬斫庀拢蚬P(guān)系的成立并無障礙：加害人的致?lián)p行為在于使對方相信將訂立有效的合同，基于此種信賴而產(chǎn)生相應(yīng)的支出；如果沒有加害人的行為，受損方將不會進(jìn)入合同磋商，從而不會遭受信賴損失。但按照傳統(tǒng)理解，費用難以納入信賴?yán)娴母拍睢Ｐ刨嚴(yán)娓拍罹哂凶陨淼木窒扌?，難以將在合同生效后、履行過程中的成本及費用包含在內(nèi)?！?5〕許德風(fēng)教授就明確地指出這一點，并進(jìn)一步認(rèn)為，對于具體的賠償而言，不應(yīng)拘泥于損害類型的區(qū)分，而應(yīng)回到損害賠償?shù)哪康?，確定損害賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)取決于最終所要達(dá)到的目的。同前注〔5〕，許德風(fēng)文。損害賠償?shù)哪康墓倘恢匾粢桓艗仐墦p害概念及類型的區(qū)分，將導(dǎo)致?lián)p害賠償法體系的瓦解，最終不利于實現(xiàn)損害賠償法的功能及目的。因此，著眼于信賴的角度，無論是否改變信賴?yán)娴膬?nèi)涵，都難以妥善地解決費用賠償問題。

有鑒于此，國內(nèi)有學(xué)者指出，應(yīng)該重新反思費用的定性。有學(xué)者在參考德國法關(guān)于費用賠償規(guī)定的基礎(chǔ)上，主張借鑒《德國民法典》第284條的規(guī)定，通過立法的形式加入費用賠償規(guī)則，從而為費用賠償確立獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)。在此理論基礎(chǔ)上，其主張采納從德國司法實踐中發(fā)展出來的“盈利性推定”理論，并對其加以修正，以彌補其可能的缺陷?！?6〕同前注〔6〕，張金海文。

如前所述，費用賠償問題的產(chǎn)生與傳統(tǒng)民法上對損害概念的認(rèn)識及損害類型的區(qū)分密不可分。就此而言，德國法上關(guān)于費用問題的討論確實具有極大的研究價值。但德國法上這一問題的出現(xiàn)與其法律體系的特殊性具有極大的關(guān)聯(lián)。此外，雖然德國從立法層面新增了費用賠償?shù)囊?guī)定，但對于前述條文的爭議從未停止。因此，唯有對德國法上這種體系的特殊性與現(xiàn)實爭議性作出必要的梳理與分析，才能借鑒德國法上的有益經(jīng)驗，為反思我國法上的相關(guān)理論與實踐提供可行的思路。

三、落空費用的性質(zhì)：費用的可賠償性證成

費用的賠償問題在德國司法實踐中由來已久，學(xué)者一直試圖將其納入傳統(tǒng)損害賠償法理論中。但由于費用在損害概念及因果關(guān)系等方面的特殊性，這種努力始終難以達(dá)成共識。

（一）費用并非推定的最低盈利

關(guān)于落空費用的賠償，既然信賴?yán)娴馁r償路徑行不通，履行利益賠償?shù)穆窂阶匀痪瓦M(jìn)入了人們的視野。“盈利性推定”理論正是在這樣的背景下產(chǎn)生。

1.“盈利性推定”的理論內(nèi)涵

在前述“盤起案”中，上海盤起之所以愿意支付費用組建團(tuán)隊、拓寬銷售渠道，是因為在合同正常履行的情況下，其能夠賺取足夠的利潤，覆蓋此類費用（成本）。因此可以推定在通常情況下，費用是履行利益的最低值（Mindestschaden）。這就是德國司法實踐中“盈利性推定”（Rentabilit?tsvermutung）理論的基本思路，即費用是確定履行利益的一種推定方式。〔27〕Vgl.Staudinger/Schiemann,Kommentar zum BGB （2005）,§ 249 Rn.126.

“盈利性推定”理論最早出現(xiàn)在德國帝國法院（Reichsgericht，以下簡稱“RG”）時期的判決中。〔28〕Vgl.RG,JW 1904,140.根據(jù)當(dāng)時《德國民法典》（是指2001年德國債法現(xiàn)代化改革之前的文本，以下簡稱“舊德民”）的規(guī)定，在發(fā)生違約時，債權(quán)人只能在合同解除和損害賠償之間作出選擇（舊德民第325條第1款第1句）?！?9〕Vgl.MünKomm/Emmerich,4.Aufl.,München 2001,§ 325 Rn.43.在債權(quán)人已經(jīng)提供在先給付（Vorleistung）的情形，由于該給付與違約行為之間缺乏因果關(guān)系，無法通過損害賠償?shù)姆绞秸埱蠓颠€在先給付，債權(quán)人只能選擇解除合同?！?0〕Vgl.RG,JW 1913,595,596.為了避免這種不利局面，RG在判例中指出，債權(quán)人所提供的在先給付與其他因信賴給付的獲得而產(chǎn)生的費用被推定為債權(quán)人的最低損害，可以通過損害填補的方式請求賠償。〔31〕但也有判例明確指出，這并不意味著消極利益可以在此得到賠償。Vgl.RGZ 127,245,248.隨后，這一理論得到進(jìn)一步擴展，將合同履行過程中的各項費用也包含在“推定的最低盈利（損害）”之內(nèi)。〔32〕Vgl.Laube/Martin,Vertragsaufwendungen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung,JZ 1995,538,539.

RG是基于如下推定作出判決的。其一，從當(dāng)事人意愿看，給付與對待給付之間構(gòu)成經(jīng)濟上的等值關(guān)系。其二，從債權(quán)人角度看，其因信賴給付的獲得而支出的各項費用都可以在獲得給付后通過經(jīng)營而得以填補?！?3〕Vgl.RG,JW 1913,595,596; RGZ 127,245,248; Palandt/Grüneberg,77.Aufl.,München 2018,§ 281 Rn.23.但需明確的是，費用本身并非一項可賠償?shù)膿p害；毋寧假定債權(quán)人作為理性人，之所以愿意支出費用，是因為可通過合同的履行獲得不低于該費用的利益。這項利益才是債權(quán)人的損害，費用只是作為該損害的計算項（Berechnungsposten）?！?4〕Vgl.Stoppel,Der Ersatz frustrierter Aufwendungen nach § 284 BGB,Diss.zu K?ln 2003,S.15.通過這種假定方式可避免將其作為履行利益賠償時的因果關(guān)系難題。

德國聯(lián)邦最高法院（Bundesgerichtshof，以下簡稱“BGH”）基本上繼受了“盈利性推定”這一規(guī)則，并通過一系列判例進(jìn)一步闡釋了其具體內(nèi)涵。其一，“盈利性推定”必須是雙方就給付與對待給付的等值性達(dá)成合意（Konsens），故單務(wù)合同情形不在此限。〔35〕例如“建筑師案”（Architekten-Entscheidung）,vgl.BGH NJW 1983,442.其二，所涉及標(biāo)的物必須具有盈利的可能性，對于一些無法通過轉(zhuǎn)售而獲利的管制物品（Interventionsware），則無法適用這一規(guī)則確定其賠償。〔36〕Vgl.BGH NJW 1986,659.這表明BGH將費用看作所失利益的推定來認(rèn)定其賠償。其三，在以“盈利性推定”方式主張費用賠償時，推定的盈利與給付和對待給付的交換關(guān)系（Austauschverh?ltniss）之間必須存在必要的關(guān)聯(lián)（notwendiger Zusammenhang）?！?7〕例如“迪廳案”（Diskotheken-Entscheidung）,vgl.BGHZ 114,193; Lorenz,Schadensersatz statt der Leistung,Rentabilit?tsvermutung und Aufwendungsersatz im Gew?hrleistungsrecht,NJW 2004,26,27.

2.“盈利性推定”的不妥當(dāng)性

“盈利性推定”理論本質(zhì)上賠償?shù)娜匀皇锹男欣妫ǚe極利益），沒有突破差額假說意義下的損害概念。只不過其“推定”實際支出的費用即（最低的）履行利益，從而減輕了債權(quán)人的證明責(zé)任。〔38〕Vgl.Leonhard,Der Ersatz des Vertrauensschadens im Rahmen der vertraglichen Haftung,AcP 199（1999）,660,664.這在債權(quán)人難以證明或不愿意證明其履行利益的情況下有其存在的必要?！?9〕同前注〔6〕，張金海文。

這一理論在德國法上的出現(xiàn)有其特定的立法與司法實踐背景。在我國法上，合同解除與損害賠償可以并行主張，直接借鑒德國司法實踐中的這一理論缺乏必要的立法與司法實踐土壤。更重要的是，如果是從“推定盈利”這一角度出發(fā)，在合同締結(jié)過程中的各項費用也屬于債權(quán)人一方為獲得盈利而應(yīng)支付的成本，按照這一思路也應(yīng)該得以賠償。如此一來，債權(quán)人不僅可以主張合同履行中的費用（推定的履行利益），也可以主張合同締結(jié)過程中的費用（信賴?yán)妫?，從而同時獲得“如同合同依約履行”與“如同從未發(fā)生合同關(guān)系”兩種相互排斥的結(jié)果，并不妥當(dāng)。

（二）費用并非精神性賠償

如果債權(quán)人支付費用追求的是經(jīng)濟性目的，以“盈利性推定”作為其賠償依據(jù)尚有合理之處；而在債權(quán)人追求非經(jīng)濟性目的之情形，此種推定顯然無法成立。為了解決這一難題，德國法上有觀點提出可以考慮精神性賠償?shù)穆窂?，支持債?quán)人的費用賠償訴請。

1.精神性賠償?shù)挠蓙?/p>

在德國曾發(fā)生過如下一則案例。某右翼政黨為舉辦政治集會租借了某市政廳，該政黨為此進(jìn)行了大量宣傳活動，如印發(fā)傳單、制作海報、發(fā)布廣告等。該市市民對這種宣揚極右思想的主張強烈不滿，向市政府當(dāng)局施加壓力，當(dāng)局最終決定終止與該政黨的租賃合同，拒絕其使用市政廳。對此，該政黨就其為集會宣傳所支出的費用向市政府主張損害賠償（以下簡稱“市政廳案”）。〔40〕Vgl.BGHZ 99,182.BGH指出，此類費用的支出指向的是政治主張的宣傳等精神性目的，確定不會獲得盈利，因此無法適用“盈利性推定”的規(guī)則支持其賠償。對于該政黨而言，其“積極損害”在于所追求的目的無法實現(xiàn)，這具有精神屬性，只能在滿足精神損害賠償要件（《德國民法典》第253條）時予以主張，而在該案中并不存在精神損害賠償?shù)那樾危虼朔穸嗽撜h的賠償請求?！?1〕同上注，第198頁。據(jù)此，BGH在適用“盈利性推定”理論時增加了一項限制，即債權(quán)人支付的費用僅限于經(jīng)濟性目的，不得具有精神性目的?！?2〕Vgl.Schwarze,Das Recht der Leistungsst?rungen,Berlin 2008,S.286.

這一判決在德國學(xué)界引起了激烈的爭論，多數(shù)觀點認(rèn)為，對于債權(quán)人所支出費用的賠償，不能因債權(quán)人所追求的目的性質(zhì)不同而區(qū)別對待，否則將構(gòu)成對債權(quán)人精神性目的的不正當(dāng)歧視。〔43〕Vgl.BT Drucksache 14/6040,S.143.

2.精神性賠償?shù)姆穸?/p>

精神性損害指的是因侵害特定權(quán)利（或法益）導(dǎo)致受害人遭受精神痛苦，這種痛苦本身構(gòu)成一項無法用金錢衡量的損害，此時的金錢賠償本質(zhì)上是一種撫慰（Genugtuung）?！?4〕參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第239頁、第257頁。費用賠償雖然會涉及精神性目的，但這其實是從目的作為行為的動機（Motiv einer Handlung）角度而言的。而從動機的角度看，任何目的都具有精神性特征，即使是出于經(jīng)濟性考慮也不例外?！?5〕Vgl.Stoppel,Der Ersatz frustrierter Aufwendungen nach § 284 BGB,AcP 204（2004）,81,87.例如，買蛋糕是為了滿足食欲，買汽車是為了出行便利。因此，如果追溯到行為的動機層面，因為動機的精神性特征而將其定性為精神損害，則精神損害的范圍將過于寬泛，并不妥當(dāng)。在費用賠償?shù)那樾?，雖然費用支出的目的可能具有精神性特征，但因為費用的支出對債權(quán)人而言產(chǎn)生了實際的財產(chǎn)減損，構(gòu)成一項財產(chǎn)損害（Verm?gensschaden），與精神損害賠償?shù)那樾尾⒉灰粯印！?6〕Vgl.HKK/Schermaier,Schuldrecht Allgemeiner Teil,Band II,Tübingen 2007,§§ 280-285,Rn.124.從法律屬性看，費用賠償并非精神損害賠償，而仍然處于財產(chǎn)損害的范疇。

因此，在為精神性目的支出費用的情形，如果采取精神損害賠償?shù)穆窂剑粌H意味著對“盈利性推定”規(guī)則的突破，更突破了立法者對精神損害賠償?shù)幕玖觥Ｈ绾卧诩扔畜w系下尋找費用賠償?shù)耐桩?dāng)依據(jù)，成為德國債法改革的一大難題。

（三）德國法上費用賠償?shù)牧⒎ň駬?/h3>

每當(dāng)涉及給付障礙法的修正時，德國立法者都希望就落空費用的賠償作出一般性的規(guī)定，但是在具體路徑的選擇上存在不同的看法。

1.德國債法現(xiàn)代化改革以前的草案

關(guān)于落空費用的賠償問題，舊德民在合同分則中作出了相關(guān)規(guī)定。根據(jù)其第467條第2句，在因物的瑕疵而解除合同時，債權(quán)人可以主張落空費用的賠償。〔47〕Vgl.MünKomm/Ernst,7.Aufl.,München 2016,§ 284 Rn.1.有鑒于此，Stoll建議在德意志第三帝國時期制定的法典中賦予債權(quán)人在合同解除后主張消極利益賠償?shù)臋?quán)利。〔48〕Vgl.Stoll,Rücktritt und Schadensersatz,AcP 131 （1929）,141 ff.這其實是將原第467條的相關(guān)規(guī)定一般化地適用于所有的雙務(wù)合同。此外，Stoll雖然在表述上采用的是“消極利益”（negative Interesse），但實質(zhì)上指向的就是費用賠償?！?9〕在德國法上，合同解除不以過錯為要件。Stoll將此處的“消極利益”賠償作為解除的后果，實際上排除了過錯要件的考量，這與德國法上的消極利益賠償并不相符。同前注〔46〕，HKK、Schermaier書，邊碼122。在20世紀(jì)40年代，Larenz延續(xù)了Stoll的思路，提出賦予解除權(quán)人對信賴?yán)妫╒ertrauensinteresse）的賠償請求權(quán)，作為對不履行損害的一種替代選擇。這其實已經(jīng)突破了在履行障礙中只能賠償履行利益的差額假說規(guī)則?！?0〕Vgl.Dedek,Negative Haftung aus Vertrag,Tübingen 2007,S.249 f.

Hohloch在1978年德國司法部的債法改革草案中也就此提出了修正案。該草案新增第253a條規(guī)定：“請求賠償?shù)姆秶榱吮苊饣驕p少財產(chǎn)損害、其他視作財產(chǎn)損害的不利益而產(chǎn)生的支出，以及因可歸責(zé)于對方的事由而發(fā)生目的落空的支出。法官得在公平的界限確定其賠償?！薄?1〕Vgl.Hohloch,Gutachten zur überarbeitung des Schuldrechts,K?ln 1981,S.474.這一方案沒有直接使用“費用”（Aufwendung）一詞，而是采用了“支出”（Ausgaben）這一更日常的用語。這在賠償范圍的確定方面賦予了法官更大的裁量空間。

1984年的債法委員會草案（Kommissionsentwurf）采納了Larenz的方案，在第327條第1款規(guī)定：“債權(quán)人得在解除后請求因合同不履行而遭受的損害。他也可以不請求該損害的賠償，而主張因信賴合同的執(zhí)行（Ausführung）產(chǎn)生的損害賠償?！薄?2〕Vgl.BMJ,Abschlussbericht der Kommission zur überarbeitung des Schuldrechts,S.174.即將費用直接定性為損害。這些方案最終都未獲通過，關(guān)于費用賠償問題的爭論，直至本世紀(jì)初的德國債法現(xiàn)代化改革才在立法層面有了定論。

2.《德國民法典》第284條的誕生

在德國債法現(xiàn)代化改革中，2000年8月的討論稿（Diskussionsentwurf）第325條第1款第2句繼續(xù)采納上述1984年的方案及其論證理由?！?3〕Vgl.BMJ,Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes,S.405 f.此外，討論稿也在買賣和承攬部分規(guī)定債權(quán)人可以主張合同費用的賠償（無需過錯要件）。其特點在于兩個方面：其一，將費用的賠償問題規(guī)定在解除的法律效果中，債權(quán)人主張費用的賠償以解除合同為前提；其二，在表述上將費用視作信賴?yán)??！?4〕同前注〔46〕，HKK、Schermaier書，邊碼 123。

由于該討論稿公布后廣受批評，債法改革的工作隨即由新成立的給付障礙法委員會（Kommission Leistungsst?rungsrecht）承接。該委員會的部分成員主張刪去這一規(guī)定，〔55〕持這一主張的主要是Brambring、Ernst、Konzen與Teichmann。同前注〔34〕，Stoppel書，第23頁。但在Canaris的堅持下，草案再次規(guī)定了費用賠償問題，最終形成了《德國民法典》第284條?！?6〕Vgl.Canaris,Die Reform des Rechts der Leistungsst?rungen,JZ 2001,499,516.《德國民法典》第284條規(guī)定，債權(quán)人可以不主張?zhí)娲o付的損害賠償，可請求因信賴給付的獲得而支出的合理費用，但即使沒有債務(wù)人義務(wù)違反，該費用目的也無法實現(xiàn)的，不在此限。

《德國民法典》第284條包含如下內(nèi)容。其一，費用賠償請求權(quán)可以適用于所有的債務(wù)關(guān)系類型，而非僅限于雙務(wù)合同。其二，適用費用賠償，必須滿足替代給付損害賠償請求權(quán)的各項要件（但不包括損害），也即發(fā)生在債務(wù)不履行（Nicht-oder Schlechterfüllung）中，不適用于合同無效等情形。其三，德國法在債務(wù)不履行的損害賠償中采取的是過錯推定，因此，費用賠償須滿足違約方過錯要件（推定）。其四，該請求權(quán)的范圍限于費用，并不及于其他的消極利益。其五，立法者在賠償范圍上加入了“合理性”衡量，取代了“盈利性推定”規(guī)則中的“直接關(guān)聯(lián)”要求。此外，這條規(guī)定不再區(qū)分費用的目的，即使是基于盈利以外的精神性目的而產(chǎn)生費用，也能夠根據(jù)該條主張賠償，從而構(gòu)成了《德國民法典》第253條第1款關(guān)于精神損害賠償限制的例外?！?7〕同前注〔47〕，MünKomm、Ernst書，邊碼 7。

《德國民法典》第284條的出臺雖然深受“盈利性推定”理論的影響，但從對前述內(nèi)容的歸納可知，立法者超越了“盈利性推定”的基本立場，并未將費用置于盈利（履行利益）的范圍之下，而是確立了一項獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)。至此，關(guān)于費用賠償?shù)臓幾h在立法層面有了定論。

（四）費用的性質(zhì)：因目的落空而構(gòu)成一項財產(chǎn)損害

德國法在費用賠償問題立場上的反復(fù)，為我們認(rèn)識費用的性質(zhì)提供了有益的思考方向。從體系上看，《德國民法典》 第284條規(guī)定于債務(wù)人違反給付義務(wù)、債權(quán)人可主張損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)之中。就內(nèi)容而言，在責(zé)任成立層面，該條的適用前提是滿足替代給付損害賠償請求權(quán)的成立要件。據(jù)此，該條在性質(zhì)上更接近于對不履行或瑕疵履行的賠償（Entsch?digung），是作為一種損害填補的特殊形式（Sonderform）出現(xiàn)的?！?8〕同上注，邊碼6以下。費用的支出本身會帶來財產(chǎn)上的變動，這是費用支出區(qū)別于精神損害（心理或精神痛苦）的關(guān)鍵。因此，對費用性質(zhì)的認(rèn)定應(yīng)該回到財產(chǎn)損害層面。

無論債務(wù)人是否違約，債權(quán)人均會產(chǎn)生費用支出，費用無法體現(xiàn)為財產(chǎn)差額，與違約行為之間不滿足因果關(guān)系（條件性）的要求。此外，如果債權(quán)人支出費用購置了配套設(shè)施，在債務(wù)人違約之后，此類設(shè)施客觀上仍具價值，從債權(quán)人整體財產(chǎn)角度看，其并未遭受財產(chǎn)上之不利益。否定費用具有財產(chǎn)損害性質(zhì)的理由都是從費用支出的角度而言。對此，Canaris提出了不同的觀察視角。他指出，落空費用的重點不在于費用，而在于落空（Frustration）；債權(quán)人的損害不在于費用的支出，而在于支出的費用無法實現(xiàn)其目的。因此，目的落空構(gòu)成一項損害?！?9〕Vgl.Canaris,DB 2001,1815,1820.但是，若費用支出追求的是不法或背俗之目的，債權(quán)人也不得主張賠償。同前注〔47〕，MünKomm、Ernst書，邊碼18。這一觀點也能在立法理由書中找到依據(jù)，立法者指出，其“從一開始考慮的只是所支出費用的落空”，強調(diào)的也是費用的落空而非支出的費用本身?！?0〕Vgl.BT Drucksache 14/6040,S.143.此時，因果關(guān)系的判斷就成為“如果沒有違約行為，這一費用的目的將不會落空”。據(jù)此，有觀點認(rèn)為，立法者通過《德國民法典》第284條的加入規(guī)定了新的不履行之損害類型（積極利益），即落空利益/損害（Frustrationsinteresse/schaden）。費用的可用性（Nutzbarkeit）本身具有應(yīng)予保護(hù)的財產(chǎn)價值，而費用的數(shù)額成為確定這一損害范圍的依據(jù)。〔61〕Vgl.Staudinger/Schwarze,München 2014,§ 284 Rn.29; 同前注〔45〕，Stoppel文，第 86 頁。

從損害的概念及本質(zhì)看，這種理解是正確的。對損害的認(rèn)定歷來有主觀與客觀之分。損害賠償旨在回復(fù)受害人因致?lián)p行為而遭受的不利益狀態(tài)，著眼點在于受害人自身。費用的支出雖然仍具客觀價值，但對于守約方而言，因其目的無法實現(xiàn)，主觀上并無意義，對于守約方而言構(gòu)成一項損害。這實質(zhì)上也契合了差額假說關(guān)于損害的主觀性理解。

因此，在因信賴給付而購買設(shè)備等支出費用的情形，即使設(shè)備本身仍具有客觀價值，也不排除費用的可賠償性。在“國豐案”中，二審法院以“（原告）富華公司擁有該起重機的所有權(quán)，且起重機仍具有商品價值及使用價值”〔62〕參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2013）哈民三商終字第279號民事判決書。為由否定該費用賠償，誠屬對費用性質(zhì)的誤解。如前所述，債權(quán)人的損害在于費用目的之落空，而非費用支出本身。若以設(shè)備仍具有客觀價值而否定該費用賠償，將使債權(quán)人承受其目的落空之后果，并不妥當(dāng)。

四、落空費用的范圍：費用合理性要求的實質(zhì)及其判斷

前文已揭明落空費用的可賠償性（財產(chǎn)損害），接下來要考慮的問題是如何在我國法上明確具體的請求權(quán)基礎(chǔ)，并為費用賠償范圍的確定提供判斷依據(jù)。

（一）費用賠償無需另創(chuàng)請求權(quán)基礎(chǔ)

一種觀點認(rèn)為，我國《民法通則》第112條第1款、《合同法》第113條第1款中的“因此所受到的損失”可以作為費用賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。〔63〕參見陸青：《違約解除和損害賠償——以個案中的類型化梳理為進(jìn)路》，載王利明主編：《判解研究》2017年第2輯，法律出版社2017年版，第138頁。另一種觀點則從立法論角度出發(fā)，主張通過司法解釋創(chuàng)制類似《德國民法典》第284條的規(guī)定，明確其請求權(quán)基礎(chǔ)?！?4〕同前注〔6〕，張金海文。

我國學(xué)者多認(rèn)為費用屬于信賴?yán)娣懂?，而通說認(rèn)為《合同法》第113條第1款規(guī)定的是可得利益（履行利益）賠償?！?5〕同前注〔4〕，韓世遠(yuǎn)書，第784頁；同前注〔4〕，王利明書，第638頁；胡康生主編、全國人大常委會法制工作委員會編寫：《中華人民共和國合同法釋義》第3版，法律出版社2013年版，第205頁。從這一角度看，這兩種立場是相互矛盾的。既然認(rèn)為費用屬于信賴?yán)?，則不應(yīng)以《合同法》第113條第1款作為請求權(quán)基礎(chǔ)。此外，請求權(quán)基礎(chǔ)指向的是請求權(quán)何時得以成立，〔66〕參見王澤鑒：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第41頁。而《合同法》第113條第1款是關(guān)于損害賠償范圍的限定，其規(guī)定的是損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生后該如何限制損害范圍的問題，以其作為請求權(quán)基礎(chǔ)誠屬誤解。

采立法論創(chuàng)制請求權(quán)基礎(chǔ)實非良策，非不得已不宜為之。況且，以“盈利性推定”作為其理論基礎(chǔ)，忽視了這一理論在德國法上出現(xiàn)的特殊背景，不宜將這一桎梏加諸中國法之上。即使不考慮其可行性問題，《德國民法典》第284條本身也不無爭議，未對其內(nèi)容作出必要梳理即加以照搬并不妥當(dāng)。本文認(rèn)為，費用落空在性質(zhì)上仍為財產(chǎn)損害，以我國《合同法》第107條關(guān)于違約責(zé)任的一般性規(guī)定（“賠償損失等違約責(zé)任”）作為費用賠償?shù)膶嵶C法依據(jù)更為妥當(dāng)。需進(jìn)一步思考的問題是如何確定費用賠償?shù)姆秶?/p>

（二）費用賠償范圍的合理信賴考量

費用與履行利益都是因債務(wù)不履行而遭受的損害。在責(zé)任成立層面，須滿足履行利益賠償?shù)囊??！?7〕如《德國民法典》第284條規(guī)定，費用賠償請求權(quán)成立的前提是滿足替代給付的損害賠償請求權(quán)要件。但Canaris認(rèn)為，費用賠償只是一種具體的損害計算方式，費用賠償請求權(quán)與替代給付的損害賠償請求權(quán)之間并不構(gòu)成競合關(guān)系。同前注〔56〕，Canaris文，第517頁。從內(nèi)容上看，費用的支出產(chǎn)生于對獲得給付的信賴，這種信賴必須是合理的。

1.債權(quán)人對獲得給付的信賴

雖然都包含信賴的因素，但與信賴?yán)娌煌?，費用支出情形信賴的是給付的獲得而非合同的有效性。因此，從時間上看，費用的支出必須發(fā)生在給付義務(wù)產(chǎn)生以后、履行完成以前，而合同生效前的締約費用（Vertragsanbahnung）則不在此限?！?8〕德國法上有觀點認(rèn)為，如果債權(quán)人所期待的給付是適銷物（marktg?ngige Leistungen），可以隨時從債務(wù)人以外的其他人處獲得，那么即使在合同成立前為此支出費用，也能夠在合同成立后作為費用主張賠償。同前注〔61〕，Staudinger、Schwarze書，邊碼29。這一觀點的合理性在于這一費用屬于此類合同的通常費用，本來也會在合同生效后支出，由于標(biāo)的物屬于適銷物，其目的本來也不會落空。此外，債權(quán)人的對待給付也是基于信賴給付的獲得而自愿作出，在性質(zhì)上也可作為費用予以主張?！?9〕反對觀點認(rèn)為，債權(quán)人提供其對待給付旨在履行其義務(wù)，并非基于對獲得給付的信賴，而且將其視作費用顯然與“盈利性推定”理論相悖。Vgl.Huber/Faust,Schuldrechtsmodernisierung,München 2002,S.163.不過對于該項內(nèi)容而言，債權(quán)人也可在解除后基于解除的法律效果而主張其返還（我國《合同法》第97條）?！?0〕有觀點認(rèn)為，此時應(yīng)該對費用賠償作目的性限縮，將對待給付排除在外。但通過解除返還或費用賠償?shù)耐緩?，在實際效果上并無太大差異。同前注〔45〕，Stoppel文，第92頁。而基于信賴給付的獲得放棄的其他締約機會在性質(zhì)上屬于“所失利益”（entgangener Gewinn），不屬于費用的范疇?！?1〕費用必須是實際支出的，可能的費用不在此限。因此，無法適用類似《德國民法典》第252條的規(guī)定，賠償可能的或通常的費用。同前注〔45〕，Stoppel文，第92頁。

另一個頗具爭議的問題是，如果相對人對合同享有任意解除權(quán)，債權(quán)人能否主張費用賠償。對此，德國法上多數(shù)觀點認(rèn)為，如果一方享有任意解除權(quán)，則對獲得給付的信賴也缺乏基礎(chǔ)，對因此支出的費用不得主張賠償?！?2〕但是在德國法上，任意解除權(quán)并不排除對方的損害賠償請求權(quán)，非解除方可以主張因此遭受的酬金損失。在這一點上，也體現(xiàn)出與“盈利性推定”理論的不一致之處。Vgl.BGHZ 123,96; 同前注〔61〕，Staudinger、Schwarze書，邊碼29。在“盤起案”中，最高人民法院即以大連盤起具有法定解除權(quán)為由，否定了上海盤起的預(yù)期利益賠償請求權(quán)。

這涉及任意解除權(quán)與損害賠償之間的關(guān)系。有觀點認(rèn)為，在一方當(dāng)事人具有任意解除權(quán)時，相對方即不得主張（可得利益）損害賠償?！?3〕參見江蘇省高級人民法院（2005）蘇民三終字第049號民事判決書。本文認(rèn)為，解除權(quán)旨在擺脫合同的拘束，并不排斥損害賠償請求權(quán)。以委托合同為例，我國《合同法》第410條雖然賦予委托人任意解除權(quán)，但明確指出其應(yīng)賠償對方因此遭受的損失。對于相對方而言，因合同解除而無法獲得可得利益（報酬）也屬于損失的一種類型?！?4〕同前注〔65〕，胡康生主編書，第630頁。此外，我國《合同法》第268條也存在類似的規(guī)定。從比較法上看，《德國民法典》第649條賦予定作人任意解除權(quán)（終止權(quán)），但同時也規(guī)定，承攬人仍可以繼續(xù)主張報酬請求權(quán)。Vgl.Hk-BGB/Erbert,8.Aufl.,2014,§ 649 Rn.5 f.從比較法看，德國債法現(xiàn)代化改革修正了舊法中合同解除與損害賠償只能擇一的模式，二者可得同時主張（《德國民法典》第325條）。在“盤起案”中，最高人民法院雖然否定了上海盤起的可得利益賠償請求權(quán)，但將其為合同履行支出的費用界定為“直接損失”，肯定這一內(nèi)容的賠償。據(jù)此而言，即使在一方享有任意解除權(quán)的情形，仍不免除其損害賠償義務(wù)。而作為損害的計算方法之一，債權(quán)人也得主張費用之賠償。不過，任意解除權(quán)規(guī)則通常與無償行為聯(lián)系緊密。對于無償行為中費用賠償范圍的限制應(yīng)更為嚴(yán)格?！?5〕同前注〔47〕，MünKomm、Ernst書，邊碼 18。

因此，對費用能否請求賠償，其前提在于債權(quán)人費用的支出是否基于對獲得給付的信賴。在此基礎(chǔ)之上，《德國民法典》第284條進(jìn)一步設(shè)置了費用范圍的“合理性”標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，即使存在對給付的信賴，仍然需要進(jìn)一步檢驗費用本身是否具有合理性?！?6〕國內(nèi)學(xué)者也有類似建議，即在創(chuàng)制費用賠償請求權(quán)基礎(chǔ)時加入合理性這一要件。同前注〔6〕，張金海文。然而，這一合理性的含義是什么？作為費用范圍限定的依據(jù)，與其他損害范圍限制之間的關(guān)系如何？

2.債權(quán)人支出費用的合理性

（1）合理性是一種不真正義務(wù)

費用賠償?shù)姆秶仨氂兴薅?，但對于是否有必要在條文中明確規(guī)定其合理性限制存在不同的觀點。反對觀點指出，《德國民法典》第254條關(guān)于受害人與有過失的規(guī)定本身就包含了合理性要求，即如果債權(quán)人支出的費用不合理，則違反了對自己的注意義務(wù)，必須對賠償數(shù)額予以相應(yīng)的扣減。因此，在《德國民法典》第284條中再規(guī)定合理性要件是多余而不必要的?！?7〕同前注〔56〕，Canaris文，第 517頁。Brox也指出，對合理性的理解必須結(jié)合與有過失的法律思想進(jìn)行?！?8〕同前注〔12〕，Brox書，§ 22,Rn.77.

肯定觀點則認(rèn)為，此處規(guī)定合理性要件有其必要性，但在具體理由上有所差異。一種觀點指出，此處的合理性本質(zhì)上指的是可預(yù)見性?！?9〕Vgl.Xynopoulou,Die Voraussehbarkeit als Voraussetzung des Schadensersatzes in der Vertragshaftung,Tübingen 2013,S.100.國內(nèi)有學(xué)者也持類似主張，認(rèn)為從現(xiàn)行法上看，我國《合同法》第113條第1款關(guān)于可預(yù)見性的規(guī)定可以作為費用范圍限制的途徑?！?0〕同前注〔63〕，陸青文。但包括Canaris在內(nèi)的多數(shù)德國學(xué)者則認(rèn)為，此處并不存在預(yù)見性問題，德國法上的損害范圍不受預(yù)見性限制，對間接原因造成的損害后果也能請求賠償?！?1〕Vgl.Canaris,?quivalenzvermutung und ?quivalenzw?hrung im Leistungsst?rungsrecht des BGB,in FS für Wiedemann,2002,S.33.之所以有必要在此處規(guī)定合理性要件，是因為《德國民法典》第254條關(guān)于與有過失的規(guī)定適用的是損害范圍的限定，而費用并非損害，直接適用與有過失規(guī)定存在疑問。〔82〕同前注〔79〕，Xynopoulou書，第 101頁。

對合理性要件有無必要的爭議，根源仍在于對費用賠償性質(zhì)的認(rèn)識。與有過失規(guī)則適用于損害范圍的限制，〔83〕參見尹志強：《論與有過失的屬性及適用范圍》，載《政法論壇》2015年第5期。如果將費用賠償請求權(quán)在性質(zhì)上界定為損害賠償，與有過失規(guī)則的適用并無障礙，可以直接適用；但如果認(rèn)為費用賠償系獨立于損害賠償之外的請求權(quán)，則無法直接適用與有過失的規(guī)定，必須通過類推適用或另行規(guī)定的途徑實現(xiàn)對其范圍的限制。〔84〕當(dāng)然，無論持何種立場，德國學(xué)者對于與有過失規(guī)則可以在《德國民法典》第284條中適用并無分歧。Vgl.Fleck,Begriff und Funktion der “Billigkeit” bei § 284 BGB,JZ 2009,1045,1048.

本文認(rèn)為，費用在性質(zhì)上仍然是一種財產(chǎn)損害，在債權(quán)人支出的費用超過合理性界限時，不得就超出部分主張賠償。從這個意義上看，合理性的限定和與有過失在本質(zhì)上是一致的，二者都是一種不真正義務(wù)（Obliegenheit），違反這一義務(wù)的后果是由債權(quán)人承擔(dān)其不利益?！?5〕韓世遠(yuǎn)教授指出，減損規(guī)則適用的關(guān)鍵即在于如何判斷非違約方行為的“合理性”。同前注〔4〕，韓世遠(yuǎn)書，第812頁。具體到我國法上，在不創(chuàng)設(shè)新條文的前提下，可以通過與有過失規(guī)則在費用賠償中確立合理性限制。

雖然在法律性質(zhì)上具有相似性，但在具體判斷上，合理性和與有過失仍然存在許多不同之處。例如，在與有過失的判斷中，債權(quán)人對于異常危險的提醒負(fù)有作為義務(wù)，如果未盡到此種義務(wù)，可能會以不作為的方式違反不真正義務(wù)?！?6〕同前注〔12〕，Brox書，§ 31,Rn.40.但是在費用賠償?shù)那樾尾淮嬖谶@一問題，對于債權(quán)人而言，只有已經(jīng)實際支出的費用才能主張賠償，將來可能支出的費用不在此列。換言之，只有在費用產(chǎn)生以后才能判斷其合理與否，無法通過提醒的方式提前告知可能發(fā)生的費用情形?！?7〕同前注〔84〕，F(xiàn)leck文，第 1049頁。此外，與有過失考慮的是守約方行為與損害的發(fā)生或擴大之間的原因力關(guān)系，〔88〕國內(nèi)學(xué)者區(qū)分“損害的發(fā)生”與“損害的擴大”兩種違反不真正義務(wù)的情形，將前者稱為“與有過失”，將后者稱為“減損規(guī)則”。同前注〔4〕，韓世遠(yuǎn)書，第810-812頁；同前注〔4〕，王利明書，第667頁。在本文看來，此種區(qū)分雖有可能但并無必要，鑒于篇幅限制不予贅述。本文所稱“與有過失”兼指前述兩種情形。而在費用賠償中，鑒于費用的自愿性，任何費用的支出與債權(quán)人之間都滿足原因力的要求，原因力難以回答其合理與否的問題?！?9〕從概念上看，損害是一種非自愿的財產(chǎn)減損（unfreiwillige Verm?gensopfer），而費用是一種自愿的財產(chǎn)減損（freiwillige Verm?gensopfer）。同前注〔12〕，Brox書，§ 28,Rn.1,9; Looschelders,Schuldrecht: Allgemeiner Teil,14.Aufl.,München 2016,Rn.281,960.

（2）合理性的具體判斷

費用是否合理，應(yīng)從如下幾個方面進(jìn)行判斷。

其一，從時間上看，如果已經(jīng)出現(xiàn)了或能預(yù)見到債務(wù)人的違約事由（如發(fā)生給付不能、給付拒絕），債權(quán)人對獲得給付的信賴基礎(chǔ)即不存在，債權(quán)人若繼續(xù)支出費用，則不屬于合理費用范疇?！?0〕同前注〔47〕，MünKomm、Ernst書，邊碼 18。當(dāng)然，如果費用的支出旨在避免更大損害的產(chǎn)生，則可以在損害賠償中將其包含在所受損失之內(nèi)。此外，在合同解除的情形，如果債權(quán)人收到解除表示，也不應(yīng)繼續(xù)支出費用。

其二，從因果關(guān)系上看，義務(wù)違反與費用的落空之間應(yīng)滿足因果關(guān)系要求。在債務(wù)人依約提供給付、債權(quán)人費用目的依然無法實現(xiàn)的情形，違約行為與費用落空之間的因果關(guān)系不成立（條件性不滿足），對于債權(quán)人而言也構(gòu)成一項不合理的費用支出，其不得主張賠償（《德國民法典》第284條但書）。在費用的支出旨在盈利時，如果能夠證明債權(quán)人締結(jié)的是一項本來也會虧本的交易，則可否定義務(wù)違反與費用落空之間的因果關(guān)系；在債權(quán)人追求的是精神性目的時，則必須證明該精神性目的本來也不會實現(xiàn)。〔91〕同前注〔61〕，Staudinger、Schwarze書，邊碼 43 以下。例如在前述“市政廳案”中，市政當(dāng)局如果能夠證明即使將市政廳依約出租給該政黨，該集會由于違法本來也會被禁止舉行，則無需賠償該政黨為集會宣傳支出的費用。

其三，從數(shù)額上看，不能將合理性限定在必要性范圍內(nèi)?！?2〕同上注，邊碼39。對于債權(quán)人而言，基于對獲得給付的信賴而自愿支付費用，屬于其意思自治的范疇。如果將費用限制在必要性范圍內(nèi)，尤其是簡單地以給付的價值作為判斷依據(jù)，無異于迫使其在支出費用時必須隨時保持審慎態(tài)度，這將構(gòu)成對債權(quán)人決定自主（Entscheidungsfreiheit）的侵害?！?3〕同前注〔56〕，Canaris文，第 517頁。因此，在債權(quán)人支出費用旨在獲取盈利時，合理性判斷的標(biāo)準(zhǔn)可以從前文提及的因果關(guān)系角度進(jìn)行判斷，即費用的支出若超過可能的盈利數(shù)額，因缺乏因果關(guān)系要件而不得主張賠償。而在債權(quán)人支出費用追求精神性目的時，難以用可能的盈利作為限制的依據(jù)，可以考慮的是費用與給付的價值之間是否構(gòu)成顯著的失衡（offensichtliches Missverh?ltnis）?！?4〕同前注〔47〕，MünKomm、Ernst書，邊碼 18。但須注意的是，以給付價值作為判斷費用是否合理的標(biāo)準(zhǔn)時，必須達(dá)到顯著失衡的程度，而不能簡單地以費用是否超出給付價值為準(zhǔn)。

其四，從主觀角度上看，合理性不等于預(yù)見性。預(yù)見性規(guī)則的實質(zhì)在于對合同固有風(fēng)險的合理分配，對債務(wù)人而言，對風(fēng)險的預(yù)見并不等同于對風(fēng)險的承受?！?5〕Vgl.Schlechtriem,Voraussehbarkeit und Schutzzweck einer verletzten Pflicht als Kriterium der Eingrenzung des ersatzf?higen Schadens im deutschen Recht,in FS Institut für Rechtsvergleichung der Waseda Universit?t,1988,S.505,511; 徐建剛：《規(guī)范保護(hù)目的理論下的統(tǒng)一損害賠償》，載《政法論壇》2019年第4期。我國《合同法》第113條第1款規(guī)定的預(yù)見性應(yīng)該從規(guī)范的角度理解。同樣，判斷費用是否合理，并不取決于債務(wù)人一方能否預(yù)見到費用的支出。如前所述，賠償?shù)馁M用必須是實際產(chǎn)生的而非可能的，只有在費用實際產(chǎn)生后，才需考慮費用是否合理的問題；在費用產(chǎn)生前，無論債務(wù)人能否預(yù)見，在所不問。在前述“國豐案”中，對于合同標(biāo)的物配套起重機的費用，二審法院認(rèn)為“明顯超出了被告國豐公司在合同訂立時可能預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”，且起重機嗣后如何處置尚不確定，故而否定了被告對起重機購置費用的賠償義務(wù)?！?6〕參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2013）哈民三商終字第279號民事判決書。購置起重機是使用機床的配套措施，二審法院認(rèn)為這一費用的支出并非被告所能預(yù)見，難謂妥當(dāng)。即使被告確實未能預(yù)見，從規(guī)范角度視之，所謂預(yù)見性考量旨在合理分配損失風(fēng)險，起重機作為必要配套措施費用的支出，其是否會落空取決于被告是否依約履行其義務(wù)，由被告承擔(dān)更為合理。事實上，在該案再審過程中，被告主要的抗辯理由也在于該起重機并非為系爭標(biāo)的機床的使用而專門定制，否定該費用的產(chǎn)生與違約之間的因果關(guān)系，而非其不能預(yù)見?！?7〕參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2015）哈民三商再終字第3號民事判決書。

最后，從訴訟的角度看，和與有過失一樣，合理性是一種權(quán)利障礙之抗辯（rechtsvernichtende Einwendung）而非抗辯權(quán)（Einrede），即使債務(wù)人不主張，法官也得依職權(quán)認(rèn)定。就證明責(zé)任的分配而言，對于債權(quán)人支出的費用，推定其為合理；債務(wù)人應(yīng)提出不合理性之證明，并對此承擔(dān)舉證責(zé)任。在有疑義時，法官應(yīng)作出肯定性判斷?！?8〕同前注〔84〕，F(xiàn)leck文，第 1052頁。

3.須避免費用賠償與履行利益賠償?shù)闹丿B

在債務(wù)人依約履行其義務(wù)時，債權(quán)人為信賴給付而支出的費用，在性質(zhì)上系債權(quán)人為追求經(jīng)濟性目的（即履行利益）或精神性目的而支出的成本。此時須避免費用與履行利益之間的重疊。

依《德國民法典》第284條，債權(quán)人主張費用賠償?shù)那疤崾欠艞壧娲o付的損害賠償（即履行利益賠償），以避免兩者產(chǎn)生重疊。在費用支出旨在追求經(jīng)濟目的時，債權(quán)人之所以愿意支出相應(yīng)費用，是因為能夠期待從嗣后的履行中獲利從而填補這一費用的支出。就利益狀況而言，如果債務(wù)人依約履行，債權(quán)人所處的財產(chǎn)狀況是“合同獲利（毛利潤）－必要費用=履行利益（純利潤）”。如果既肯定債權(quán)人費用賠償，也賦予其履行利益賠償，無異于在滿足債權(quán)人獲利的同時，免卻其必要成本的支出，將使債權(quán)人獲得雙重賠償，違反了損害賠償禁止得利之原則。類似地，如果違約方能夠證明守約方締結(jié)的是一個虧損的合同（履行利益為負(fù)），守約方也不得主張費用之賠償，否則會造成將虧損轉(zhuǎn)嫁至違約方的后果?！?9〕同前注〔15〕，王利明文。從請求權(quán)成立的角度看，費用賠償請求權(quán)須滿足替代給付損害賠償請求權(quán)的要件，只是因為守約方難以證明或不愿證明其損害，以費用代替了損害要件。如果違約方能夠證明損害根本不存在，則因不滿足替代給付的損害賠償請求權(quán)要件，費用賠償請求權(quán)也不成立。

在“國豐案”中，原告富華公司的訴求主要包括配套措施費用的賠償及違約金賠償。違約金指向的是原告因機床不符合質(zhì)量要求而產(chǎn)生的損失，在性質(zhì)上屬于履行利益賠償。對于原告而言，為獲得該履行利益，必須購買相應(yīng)的配套設(shè)施（成本）。該案一審及再審判決均同時肯定了違約金賠償及相關(guān)配套措施費用的賠償，其結(jié)果使得原告在獲得履行利益賠償?shù)耐瑫r，無需支付相應(yīng)的成本。更為合理的做法是，在肯定原告履行利益賠償（違約金）的范圍內(nèi)，相應(yīng)扣除配套設(shè)施的折舊費用（必要成本），從而避免費用賠償與履行利益賠償?shù)闹丿B。

（三）非金錢支出時的賠償問題

與此相關(guān)的另一個問題是，債權(quán)人對于其付出的金錢以外的個人努力（Bemühungen，例如花費時間或勞務(wù)）的落空能否主張賠償。對此問題，德國法上存在不同的觀點，有的認(rèn)為基于《德國民法典》第284條的立場（對精神性目的的賠償），應(yīng)該肯定此類賠償；有的認(rèn)為應(yīng)該由法官自由裁量（《德國民事訴訟法》第287條）；有的認(rèn)為應(yīng)該準(zhǔn)用無因管理情形中關(guān)于付出勞務(wù)賠償?shù)囊?guī)定。〔100〕同前注〔69〕，Huber、Faust書，Kap.4,Rn.11；同前注〔47〕，MünKomm、Ernst書，邊碼 17；同前注〔61〕，Staudinger、Schwarze書，邊碼36。

本文認(rèn)為，肯定說將使費用的范圍過于寬泛，事實上會突破精神性損害賠償?shù)南拗疲⒉豢扇?；而否定說對此類賠償一概排斥，也不盡符合費用賠償?shù)牧⒎康摹；诼淇召M用的財產(chǎn)損害屬性，應(yīng)采取有限制的肯定立場，在債權(quán)人所花費的時間或勞務(wù)具有獨立的市場價值或金錢價值時，事實上可將作為費用的這些時間或勞務(wù)付出評價為財產(chǎn)價值的一種變型，應(yīng)肯定對其的賠償。

五、結(jié)論

落空費用基于守約方對獲得給付的信賴而產(chǎn)生，從形式上看，其與信賴?yán)婢哂袠O大的近似性。若因此將落空費用歸入信賴?yán)嬷?，將改變信賴?yán)娴暮x，在信賴與信賴?yán)嬷g劃上等號。信賴?yán)娴倪@種擴張不僅造成概念理解的變更，在因果關(guān)系層面也存在障礙，并不可取。

通過履行利益（推定）的填補，可以為費用賠償提供一定的正當(dāng)性。“盈利性推定”理論的產(chǎn)生有其特定的歷史背景與適用情境，我國法不存在相應(yīng)的移植土壤。對費用予以賠償，并非因其屬于推定的盈利；精神損害旨在撫慰受害人心理或精神的痛楚，費用不在此限。從性質(zhì)上看，費用因落空而構(gòu)成一項財產(chǎn)損失，并不構(gòu)成對精神損害的突破，而是作為一項獨立的財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)存在。從請求權(quán)基礎(chǔ)角度看，無需為費用賠償創(chuàng)設(shè)條文，我國《合同法》第107條可以作為支持費用賠償?shù)囊罁?jù)。在確定費用的范圍時應(yīng)滿足“對獲得給付的信賴”與“合理性”兩項要求。一方當(dāng)事人享有任意解除權(quán)時，并不必然排除相對方對獲得給付的信賴。合理性的要求在本質(zhì)上是一種不真正義務(wù)，是與有過失規(guī)則在費用賠償中的具體適用，在性質(zhì)上屬于權(quán)利障礙的抗辯，法官得依職權(quán)認(rèn)定。作為一項財產(chǎn)損失，費用賠償?shù)姆秶m用我國合同法關(guān)于損害賠償?shù)囊话阋?guī)則。在確定費用的范圍時，應(yīng)避免其與履行利益的重疊。