●樊 華

（西北政法大學(xué)，陜西 西安710063）

一、聲音商標(biāo)案例

2018年10月，北京市高級人民法院經(jīng)過審理，最終作出判決，認(rèn)定騰訊公司所申請的“六個嘀”的消息提示音具備注冊為聲音商標(biāo)的條件。[1]這是《商標(biāo)法》正式實施后第一例經(jīng)過審理獲準(zhǔn)注冊的聲音商標(biāo)案件。本案的爭議點主要有三方面內(nèi)容，案件的審理也圍繞著這三方面法律爭議展開。

首先，在理論方面，“獨創(chuàng)性”這一特點是否應(yīng)該作為顯著性的判斷條件與標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，獨創(chuàng)性是作品取得認(rèn)定的必要條件。根據(jù)本案的審理過程及雙方意見，可以清楚地看出其將獨創(chuàng)性也作為了一個重要的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也就是說要求聲音商標(biāo)在認(rèn)定時也要具有獨創(chuàng)性。[2]

其次，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是否屬于簡單而急促的重復(fù)音，會不會因為太過單調(diào)而失去了顯著性。原告提交了一系列證據(jù)用以說明該消息提示音并非一種簡單重復(fù)，反之，商評委認(rèn)為該聲音是“嘀”聲的簡單重復(fù)上揚，不能獲得注冊。另外，將聲音簡單重復(fù)等同于缺乏顯著性，也沒有切實的法律依據(jù)可以參考。

最后，該消息提示音是否通過長期使用而取得了顯著性。騰訊公司在審理過程中提交了152份文件，用來證實該消息提示音早已在相當(dāng)大的范圍內(nèi)被長時間利用，公眾及消費者已經(jīng)可以自然而然地將該聲音與騰訊公司所提供的產(chǎn)品和服務(wù)聯(lián)系在一起，已經(jīng)達到了區(qū)分產(chǎn)品和服務(wù)來源的目的。此外，騰訊公司還提供了其獲得“單一即時通信平臺上最多人同時在線”稱號期間的相關(guān)報道以及證書，用來證明QQ軟件被長期大量并且廣泛使用。而商評委認(rèn)為騰訊公司提供的證據(jù)并不能證明該“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音經(jīng)過使用獲得了顯著性，這些證據(jù)只能證明軟件本身被廣泛使用。

由此可以看出，本案爭議的核心問題就是聲音商標(biāo)的顯著性判定問題。

二、我國聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定現(xiàn)狀及存在的問題

（一）我國聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定現(xiàn)狀

我國2014年《商標(biāo)法》第八條對商標(biāo)申請進行了原則性的規(guī)定，該規(guī)定從根本上改變了商標(biāo)“可視性”的傳統(tǒng)觀念，取消了可視性要求后，聲音商標(biāo)取得了正式的法律地位。

2014年《商標(biāo)法》頒布后，我國順應(yīng)國際潮流，首次明確了非傳統(tǒng)商標(biāo)的合法地位，具有較大的進步意義。自從聲音商標(biāo)允許注冊申請之后，大量企業(yè)申請注冊，但最終獲得注冊的卻寥寥無幾。這與我國當(dāng)前的立法現(xiàn)狀是分不開的，當(dāng)前立法規(guī)定了可以注冊，但缺少了關(guān)于如何認(rèn)定如何注冊的規(guī)定。聲音商標(biāo)作為一種全新商標(biāo)，與普通商標(biāo)存在區(qū)別，其最主要的區(qū)別在于傳統(tǒng)商標(biāo)主要依靠文字圖形等視覺因素認(rèn)定，而聲音商標(biāo)則依靠曲調(diào)旋律等聽覺因素判定，但在商標(biāo)法中并未考慮到這些情況，因此在實踐就產(chǎn)生了各種問題。作為TRIPS協(xié)議的成員國，在這種現(xiàn)實情況下，我國應(yīng)該支持企業(yè)和個人積極創(chuàng)新出一些高質(zhì)量的聲音商標(biāo)，并在謹(jǐn)慎的基礎(chǔ)上增加注冊數(shù)量，以便更好地樹立起自己的品牌形象。[3]在國際上，我國也應(yīng)該創(chuàng)造條件去更好地適應(yīng)其他國家的合理需求。

（二）我國聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定存在的問題

由上述情況可以看出，聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的主要問題是審查原則不明確，沒有詳細(xì)規(guī)定。我國2019年修正的《商標(biāo)法》第九條原則性規(guī)定了商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第二部分僅通過列舉說明了圖形與文字等可視標(biāo)志何種情況下缺乏顯著特征，未涉及聲音商標(biāo)等非視覺商標(biāo)，由此產(chǎn)生出一些問題。

對于申請者而言，聲音商標(biāo)的顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)不明確，就會出現(xiàn)標(biāo)志本身符合商標(biāo)注冊條件而無法被注冊的情形。[4]對于審查者而言，審查聲音的工作主要由國家市場監(jiān)督管理總局商標(biāo)局來承擔(dān)。[5]聲音商標(biāo)主要靠工作人員的聽覺進行鑒別，而視覺聽覺這部分感官往往存在很大的主觀差距，各種類型的個體對同一種聲音往往有截然不同的認(rèn)識與感受。

三、認(rèn)定聲音商標(biāo)顯著性的優(yōu)化路徑

（一）明確兩種顯著性的關(guān)系和適用條件

首先判斷該聲音商標(biāo)是否天然地可以識別產(chǎn)品或服務(wù)，若不存在固有顯著性，再判斷其是否具有某種時間或空間條件而具備了獲得顯著性。[6]可以這樣理解，獲得顯著性成為了固有顯著性的一種補充方式，兩者不是并列存在的，而是呈現(xiàn)出一種漸進關(guān)系?！渡虡?biāo)法》中的規(guī)定也體現(xiàn)了這種雙重審查標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)志不具有識別產(chǎn)品或服務(wù)的顯著特征的，不得認(rèn)定為商標(biāo)而申請注冊，但經(jīng)過長期大量地排他使用，與產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系的，可以認(rèn)定其取得顯著性而可以注冊為商標(biāo)。清晰地了解這種關(guān)系，可以方便商標(biāo)申請者進行舉證。另外，除了漸進關(guān)系外，獲得顯著性與固有顯著性還呈現(xiàn)出一種互斥的關(guān)系，當(dāng)標(biāo)志擁有者想通過標(biāo)志本身即具有的顯著特征來獲得商標(biāo)注冊時，無需提交任何其對該標(biāo)志進行利用的證據(jù)，因為其天然就具有區(qū)分商品和服務(wù)的特性，不需要額外證明。

（二）遵照現(xiàn)有聲音商標(biāo)立法現(xiàn)狀判斷顯著性

筆者認(rèn)為，聲音商標(biāo)雖然是一種新出現(xiàn)的商標(biāo)類型，但它終究是商標(biāo)的一種，對它的認(rèn)定與處理都不能脫離現(xiàn)存立法的規(guī)定。也就是說，該法中關(guān)于一般商標(biāo)的規(guī)定同樣也可以在聲音商標(biāo)案件中適用，商標(biāo)審查工作者不能隨意增減或變更審查要求。目前來說立法上暫時無法對其作出回應(yīng)，也沒有必要過早加以規(guī)定，以防在發(fā)展過程中不斷出現(xiàn)的新問題。[7]

（三）完善對聲音商標(biāo)“獲得顯著性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

獲得顯著性是通過使用后天形成的，其相較于固有顯著性而言認(rèn)定更加抽象靈活，要判斷其是否能作為區(qū)分產(chǎn)品或服務(wù)的標(biāo)識更加不易。為了降低商標(biāo)審查者的工作難度，保障商標(biāo)申請者的合法權(quán)益，在進行聲音商標(biāo)審查時，應(yīng)該要求標(biāo)志擁有者提交盡可能多樣并且全面的證據(jù)來反映其商標(biāo)確實具有顯著特征。[8]獲得顯著性的判別應(yīng)該考慮以下方面的內(nèi)容：

1.聲音標(biāo)志的使用時間和使用方式。聲音標(biāo)志的專有性使用時間與方式是判斷聲音商標(biāo)獲得顯著性的重要標(biāo)準(zhǔn)。獲得顯著性所著重強調(diào)的是聲音與產(chǎn)品或服務(wù)的緊密聯(lián)系，而商標(biāo)的使用方式恰恰能證明商標(biāo)與產(chǎn)品或服務(wù)的結(jié)合程度。

2.相關(guān)公眾認(rèn)知。在實際操作過程中，各個國家或地區(qū)在判別本身不具有顯著特征的聲音是否可以通過使用取得顯著特征時，一般采用消費者聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)，即一般消費者是否可以通過該種聲音來準(zhǔn)確區(qū)分產(chǎn)品和服務(wù)。除消費者之外，相關(guān)公眾還應(yīng)包括競爭者。競爭者的行為對于商標(biāo)認(rèn)定來說有利有弊，如果大多競爭者在產(chǎn)品服務(wù)之上都使用了相類似或完全相同的商標(biāo)，標(biāo)志擁有者也就無法證明其進行了完全的獨占使用，也同樣難以表明其有顯著特征。如果其他競爭者在相同、近似產(chǎn)品上使用了不同的聲音，那么可以作為有力證據(jù)來證明其進行了獨占使用，也就可以證明商標(biāo)獲得了顯著性。

（四）增加顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)中的否定式列舉

由于顯著性是一種抽象的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是獲得顯著性，對其進行正面列舉存在一定難度，因此我國可以先規(guī)定一些判斷顯著性的基本準(zhǔn)則和原則，再從反面進行一些列舉，排除不存在顯著特征的情形。[9]另外，雖然本身不具有顯著特征的商標(biāo)可以通過特殊的使用取得顯著性，但是有關(guān)國家權(quán)益、社會公益、公序良俗的都理所應(yīng)當(dāng)被禁止，例如涉及國歌等有關(guān)國家尊嚴(yán)的聲音在注冊商標(biāo)時應(yīng)該被完全禁用。再如涉及行業(yè)中普遍使用的聲音和具有功能特征的聲音時，即使申請者已經(jīng)投入了較多的金錢、時間和精力并且大量廣泛使用，也不應(yīng)該認(rèn)定具有顯著性，因為這種行為剝奪了公用資源，導(dǎo)致投資者個人獨占了該聲音造成壟斷，危害了社會公共利益，應(yīng)該不予注冊。增加顯著性判定中的否定式列舉有利于聲音商標(biāo)的申請與利用，有利于減少相關(guān)糾紛。因此，既要對總的規(guī)則與原則進行正面列舉，還要增加對其的否定式列舉。

四、結(jié)語

我國對商標(biāo)認(rèn)定秉持著十分嚴(yán)格的態(tài)度，雖然申請注冊的聲音商標(biāo)很多，但實際獲得認(rèn)可的卻寥寥無幾，現(xiàn)階段，商標(biāo)管理制度不斷發(fā)展，聲音商標(biāo)等非傳統(tǒng)商標(biāo)的保護已經(jīng)逐漸成為大勢所趨，關(guān)于顯著性該如何認(rèn)定，筆者認(rèn)為我國應(yīng)該堅持從聲音商標(biāo)顯著性出發(fā)，遵照我國聲音商標(biāo)立法現(xiàn)狀判斷并加以判定，以推動我國商標(biāo)制度持續(xù)發(fā)展。