●張 旭

（貴州財(cái)經(jīng)大學(xué)文法學(xué)院，貴州 貴陽550025）

上市公司的專利權(quán)與商業(yè)秘密一直都是關(guān)乎公司小到股價(jià)波動(dòng)，大到公司經(jīng)營存續(xù)的關(guān)鍵性指標(biāo)，本文將從上市公司的專利權(quán)入手，重點(diǎn)闡述專利權(quán)從申請到發(fā)生侵權(quán)時(shí)的可能會(huì)遇到的法律風(fēng)險(xiǎn)，對其中最為特殊的一種商業(yè)秘密涉及的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析，淺談常見的可能會(huì)發(fā)生泄露的幾種情形。

一、上市公司專利權(quán)及其保護(hù)

（一）上市公司的專利權(quán)概述

專利權(quán)是一種歸屬于智力勞動(dòng)者在一定期限內(nèi)享有的獨(dú)占實(shí)施權(quán)，不僅具有強(qiáng)烈的排他性，同時(shí)強(qiáng)調(diào)時(shí)間性和地域性。專利權(quán)的獲得并不是一種事實(shí)行為，不是如同建造好了房屋就自動(dòng)擁有房屋的所有權(quán)那么簡單，專利權(quán)的產(chǎn)生相對復(fù)雜，權(quán)利人需要嚴(yán)格按照專利權(quán)法規(guī)定的程序依法向?qū)＠麢?quán)局書面申請、審查，最終獲得準(zhǔn)許后才能得到。因此，一旦成功獲得了專利權(quán)，就意味著一定經(jīng)過了法律的認(rèn)可，除非是法律的特殊規(guī)定和權(quán)利人自身的許可，任何人都不得實(shí)施該項(xiàng)專利，否則構(gòu)成侵權(quán)。在專利權(quán)申請領(lǐng)域存在的眾多法律風(fēng)險(xiǎn)中，本文將從兩大方面進(jìn)行闡述：申請不當(dāng)方面的法律風(fēng)險(xiǎn)和未經(jīng)許可而使用的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）申請之初調(diào)查相關(guān)情況

上市公司通常在行業(yè)內(nèi)有一定影響力，對于自身的知識產(chǎn)權(quán)要更加重視，在決定撥入大量研發(fā)資金進(jìn)行產(chǎn)品研發(fā)之時(shí)，務(wù)必做好盡職調(diào)查，確保研發(fā)產(chǎn)品與市場上已有的產(chǎn)品間不存在相似專利權(quán)的申請情況。如已經(jīng)有相關(guān)的申請過程或者已經(jīng)獲得過專利權(quán)的情況發(fā)生，一定要及時(shí)發(fā)現(xiàn)，再聯(lián)合董事會(huì)進(jìn)行下一步的研發(fā)決定，從產(chǎn)品的立項(xiàng)源頭發(fā)現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）聯(lián)合研發(fā)中做好權(quán)利歸屬約定

實(shí)際生活中，除了上市公司獨(dú)立研發(fā)外，通常會(huì)出現(xiàn)行業(yè)巨頭之間的相關(guān)技術(shù)討論互動(dòng)，由一個(gè)大公司牽頭或者數(shù)個(gè)公司聯(lián)合進(jìn)行某個(gè)項(xiàng)目知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)。若存在此種情況，即意味著所有參與到研發(fā)的公司均享有一定的知情權(quán)，若是未及時(shí)簽訂權(quán)利義務(wù)約定合同，將來有可能發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)審批后的權(quán)屬爭議。而出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬爭議的調(diào)查認(rèn)定往往極其復(fù)雜，因?yàn)檠邪l(fā)過程通常是緩慢且專業(yè)化程度高的，涉及的一些商業(yè)秘密等原因往往不能讓司法人員做出很好的調(diào)查，一旦發(fā)生權(quán)利義務(wù)糾紛，不僅對公司的聲望、財(cái)報(bào)有所影響，更可能出現(xiàn)整個(gè)行業(yè)的動(dòng)蕩甚至倒退。若是必須合作研發(fā)，務(wù)必在合作合同中對涉及知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬及各方的權(quán)利、義務(wù)作出明確無誤的約定。[1]

來看一個(gè)著名案例。三洋株式會(huì)社（以下簡稱三洋）在美國起訴比亞迪侵犯其兩項(xiàng)鋰離子電池專利權(quán)一案發(fā)生在2002年，當(dāng)時(shí)的比亞迪缺少國際訴訟經(jīng)驗(yàn)。相對于比亞迪公司的猛烈發(fā)展，三洋一直處于行業(yè)瓶頸期。所以三洋在第一時(shí)間就已經(jīng)關(guān)注到了競爭對手比亞迪的一舉一動(dòng)，一旦發(fā)現(xiàn)比亞迪涉及電池領(lǐng)域，馬上展開調(diào)查，結(jié)合自身已有的知識產(chǎn)權(quán)，向比亞迪提起訴訟，請求禁止比亞迪鋰離子充電電池在美國銷售。比亞迪積極應(yīng)訴，并向法院提出了反訴，一時(shí)間這場跨國知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件引起了新聞媒體的巨大關(guān)注，直至2005年，這場官司最終以雙方分別撤訴達(dá)成和解而告終。通過這個(gè)案例，我們應(yīng)該明白知識產(chǎn)權(quán)不僅可以時(shí)刻關(guān)乎公司自身利益，甚至?xí)蔀榫S護(hù)國家尊嚴(yán)的一項(xiàng)有力手段。

二、專利權(quán)申請的法律風(fēng)險(xiǎn)

上文已經(jīng)提到專利權(quán)的獲得是需要依法通過申請、審批的，因此在申請過程中出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)值得我們關(guān)注。

（一）專利性質(zhì)上出現(xiàn)錯(cuò)誤導(dǎo)致的申請錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)

專利性質(zhì)上出現(xiàn)錯(cuò)誤導(dǎo)致的申請錯(cuò)誤是指本應(yīng)通過商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)，卻申請了專利權(quán)，費(fèi)時(shí)費(fèi)力不說，最終不但以失敗告終，還白白錯(cuò)失了時(shí)機(jī)。其實(shí)法律上對于發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)有兩種途徑，一種是申請專利權(quán)，另一種是作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。這兩者最大的區(qū)別在于，申請專利權(quán)需將有關(guān)材料公開并公布，而商業(yè)秘密不用。若上市公司由于錯(cuò)將本該屬于商業(yè)秘密的技術(shù)進(jìn)行專利權(quán)申請，不僅會(huì)被相關(guān)部門駁回，更意味著主動(dòng)公開了自己的研究成果，競爭對手可通過公開合法的渠道獲得公司的技術(shù)開發(fā)情況。因此，該技術(shù)不僅不但無法獲得專利權(quán)，也無法再作為商業(yè)秘密獲得任何形式上的保護(hù)。

（二）專利權(quán)時(shí)間屆滿導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)專利權(quán)的性質(zhì)可知，專利權(quán)是有時(shí)間和地域上的限制的，公司一旦決定申請專利權(quán)，過程公開不說，一旦期限屆滿，專利權(quán)人便會(huì)喪失專用權(quán)，也就成為了行業(yè)公開的技術(shù)了。所以，上市公司在進(jìn)行專利權(quán)申請中，應(yīng)當(dāng)合理估計(jì)競爭對手的研發(fā)情況，若預(yù)計(jì)對手無法在短期內(nèi)研發(fā)成功，上市公司不如先采用商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)。[2]

（三）申請過程中涉及的文件撰寫方面帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)

《權(quán)利要求保護(hù)范圍書》是我國專利權(quán)申請文件最重要的文件之一，《專利權(quán)說明書》及《權(quán)利要求書》也同樣有顯著重要性。[3]對于文書的撰寫應(yīng)特別謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)詳實(shí)寫出所有涉及的保護(hù)范圍和權(quán)利要求，才不會(huì)因撰寫方面的問題導(dǎo)致出現(xiàn)法律對該項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)范圍變窄、權(quán)利歸屬不清等情況出現(xiàn)。

三、專利權(quán)侵權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)

權(quán)利人成功獲得專利權(quán)后，最常見的法律風(fēng)險(xiǎn)就是專利權(quán)受到侵權(quán)。可以把侵權(quán)行為分為兩大方面：一方面是上市公司自己的專利權(quán)遭到他人侵權(quán)。一旦發(fā)生涉及某項(xiàng)自身知識產(chǎn)權(quán)遭受侵權(quán)的情況，公司應(yīng)當(dāng)對該專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)所涉及的侵權(quán)行為、生產(chǎn)出的侵權(quán)商品進(jìn)行全方位跟蹤，以便及時(shí)發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)的事實(shí)，保留相關(guān)證據(jù)以便及時(shí)制止侵權(quán)；另一方面是上市公司侵犯了他人的專利權(quán)。因此，有必要在實(shí)施某項(xiàng)產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)及投放市場前，應(yīng)檢索出所涉及的該專利權(quán)的相關(guān)文獻(xiàn)，了解自身產(chǎn)品是否侵犯了他人的專利權(quán)。[4]還有一種情況值得注意，上市公司在尚未取得專利權(quán)時(shí)，往往會(huì)被他人通過專利權(quán)申請渠道檢索到關(guān)鍵信息，從而出現(xiàn)搶先注冊或者直接大規(guī)模量產(chǎn)，由此產(chǎn)生復(fù)雜的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此建議上市公司在申請專利權(quán)過程中，必須考慮公開范圍的大小是否涉及核心技術(shù)秘密，是否容易被模仿等因素。

四、商業(yè)秘密的特點(diǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）商業(yè)秘密的特點(diǎn)

商業(yè)秘密是不為公眾所知悉卻能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。我國法律對商業(yè)秘密同樣進(jìn)行保護(hù)。商業(yè)秘密與專利權(quán)相比，具有如下幾個(gè)特點(diǎn)：1.保護(hù)范圍更廣泛。所有能夠用專利權(quán)保護(hù)的都可以采用商業(yè)秘密來保護(hù)，但有些可借助商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)，卻不能申請專利權(quán)保護(hù)。2.保護(hù)成本更低。商業(yè)秘密保護(hù)的要求更為寬松，無須經(jīng)申請審核等嚴(yán)格的規(guī)定，時(shí)間成本和維護(hù)成本更為低廉。3.沒有期限限制。只要上市公司的保密工作做得足夠好，就可以永遠(yuǎn)使用下去。對于技術(shù)難度大，預(yù)計(jì)其他公司在短期內(nèi)無法開發(fā)出的專有技術(shù)，上市公司不妨先把商業(yè)秘密保護(hù)的方式考慮進(jìn)來。

（二）商業(yè)秘密法律風(fēng)險(xiǎn)中泄露風(fēng)險(xiǎn)的環(huán)節(jié)

1.核心人員職位流動(dòng)

人才是最寶貴的財(cái)富，獵頭公司的出現(xiàn)使得這些掌握核心技術(shù)的人才經(jīng)常跳槽進(jìn)入福利待遇更好、發(fā)展空間更大的部門或者公司，造成職位的內(nèi)部流動(dòng)或者外部流動(dòng)。因此，為了防范人才流動(dòng)導(dǎo)致泄露商業(yè)秘密，公司應(yīng)該完善內(nèi)部管理機(jī)制，在公司招聘并與人才簽署勞動(dòng)合同時(shí)對工作中涉及商業(yè)秘密的保護(hù)作出明確約定，如對于離職時(shí)簽訂競業(yè)限制、違約賠償金等。

2.出現(xiàn)商業(yè)間諜竊取商業(yè)秘密

由于社會(huì)競爭激烈，對于關(guān)鍵技術(shù)的把握往往會(huì)得到巨大商機(jī)，賺取巨額利潤，某些公司便會(huì)采取向?qū)κ治伞芭P底”的方式來獲取競爭對手的商業(yè)秘密。為了避免這種商業(yè)間諜導(dǎo)致泄密，上市公司的人力資源部在核心人才的人事任免、聘用方面，應(yīng)仔細(xì)審查被錄用的職員的職業(yè)背景和經(jīng)歷，做好盡職的背景調(diào)查。

3.公開發(fā)表學(xué)術(shù)論文

專業(yè)人士往往有著學(xué)術(shù)和科研任務(wù)，有時(shí)為了建立和鞏固其個(gè)人在本領(lǐng)域的學(xué)術(shù)地位和專業(yè)威望，可能會(huì)公開發(fā)表學(xué)術(shù)論文，將最先進(jìn)的研究成果展示出來。而論文方式一旦公開發(fā)表，上市公司便無法再通過商業(yè)秘密來保護(hù)該技術(shù)。因此上市公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)與其研究團(tuán)隊(duì)共同簽署合同，約定在工作范圍內(nèi)的技術(shù)和方法不得以講座、技術(shù)交流、論文發(fā)表等任何形式泄露。

4.外來訪客無意之舉

如今公司接受媒體采訪、邀請明星參觀帶貨等方式火熱開展，通過視頻轉(zhuǎn)播過程中涉及的畫面或者聊天內(nèi)容往往也是商業(yè)秘密泄露的重要渠道。如今直播帶貨成為社會(huì)風(fēng)潮，直播事故也屢屢發(fā)生，因此建議上市公司在直播等公開宣傳中，對于生產(chǎn)過程中涉及商業(yè)秘密的技術(shù)信息資料以及生產(chǎn)流程加以保護(hù)，相關(guān)員工在接受采訪時(shí)也應(yīng)當(dāng)注意發(fā)言是否涉及具體商業(yè)秘密，公司需與職工、參觀者簽訂保密協(xié)議等。

5.將業(yè)務(wù)合同納入商業(yè)秘密的保護(hù)范疇[5]

標(biāo)準(zhǔn)格式條款的合同在如今發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代可以很快被搜索并下載，因此上市公司應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)內(nèi)部合同的審核、保存工作，對涉及經(jīng)營商業(yè)秘密的合同，不但有必要加入保密條款，更有必要將合同本身納入商業(yè)秘密的保護(hù)范疇，直接對整個(gè)合同進(jìn)行保護(hù)，防止他人對合同的濫用以及泄露合同中所涉及的商業(yè)秘密。

五、結(jié)語

作為上市公司，應(yīng)當(dāng)全面充分地記錄并保存好公司所有的知識產(chǎn)權(quán)，全面了解自身權(quán)利。同時(shí)在公司日常的運(yùn)營中盡可能了解并支持技術(shù)人員知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生過程和申請過程，對于商業(yè)秘密要進(jìn)行重點(diǎn)關(guān)注和重點(diǎn)防控，設(shè)立相關(guān)的內(nèi)部控制機(jī)制，盡可能避免泄露商業(yè)秘密的情況發(fā)生，只有主動(dòng)了解公司的專利權(quán)和商業(yè)秘密，充分了解到所涉及的法律風(fēng)險(xiǎn)，才能更加有針對性地對公司的風(fēng)險(xiǎn)控制作出進(jìn)一步改善，以期實(shí)現(xiàn)公司的利益最大化。