(上海海事大學 上海 201306)

一、引言

保險代位求償權的性質問題在理論界一直是一個經久不衰的問題。大陸法系國家傾向于將保險的代位求償權認定為債權轉移，但該項債權轉移是屬于“法定”還是“約定”?由我國《保險法》第 60條第 1 款以及《海事訴訟特別程序法》第 93 條法律條文可知，出于保護保險人的代位求償權的目的，將被保險人對于責任第三人的債權的轉移由法律明確規(guī)定，即“債權的法定轉移”。

二、海上保險代位求償權的困境一

(一)困境的提出。在實務中，保險金的支付也不一定是由保險人一次性全額支付給被保險人，那么若保險人沒有分期支付保險金，這就會造成被保險人對債權轉讓書簽發(fā)的怠慢，被保險人可能會等到付款全部完成之后再簽發(fā)給保險人，這就會造成第三人在提出保險人不享有代位求償權的抗辯時，保險人不能及時出具相關證明，從而給法院增加不必要的審理成本，也給保險人帶來對第三人索賠的權利時效問題?？梢?，使保險人完全依賴被保險人簽發(fā)的“權益轉讓書”來克服向第三人索賠方面的困境也存在缺陷。

(二)國內立法分析。根據海商法第 253條的規(guī)定，被保險人未經保險人同意放棄向第三人要求賠償的權利，保險人可相應扣減保險賠償。保險法第 45條第1款規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者的請求賠償的權利的，保險人不承擔賠償保險金的責任。”該條第2款進一步規(guī)定：“保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經保險人同意放棄對第三者請求賠償的權利的，該行為無效?！笨梢?，若被保險人在保險人自愿賠償后(盡管還未完全付清)，怠于簽發(fā)“權益轉讓書”，造成保險人仍不能從受害人處獲得賠償，根據我國已有立法規(guī)定該行為應視為被保險人隨意放棄對第三人債權的行為，該行為是無效的。而法律規(guī)定該行為無效的法律后果是使保險人可以繼續(xù)行使代位求償權，而在保險人自愿賠償情況下被保險人行為的擬制無效也符合法律規(guī)定，使得保險人能夠再次獲得享有代位求償權的機會。

(三)困境的解決方式。盡管通過對我國國內立法的規(guī)定做出了分析，可以使在保險人“自愿賠償”情況下被保險人怠于簽發(fā)“權益轉讓書的”行為擬制為無效行為，使得保險人仍然能從被保險人出獲得轉讓的對第三人的債權。但被保險人在行為擬制無效之后仍然可能怠于簽發(fā)，保險人還是不能獲得代位求償權，所以，立法規(guī)定并不能徹底解決保險人對被保險人的依賴造成的無法取得代位求償權，從而無法向第三人索賠的困境。

筆者認為，既然立法尚不能解決此困境，則可以通過合同約定的方式來解決。保險人與被保險人可在訂立保險合同時，就有關代位求償權的條款中應加上“在保險人自愿賠償下，被保險人負有簽發(fā)轉讓其對第三責任債權的轉讓書責任和義務”，給被保險人增加一項義務，若被保險人怠于簽發(fā)，則構成違約，保險人可要求被保險人返還保險人在保險責任范圍之內以及保險責任范圍外的保險賠償。對于違約后果，可能有人會覺得，保險人在保險責任范圍外做的賠償即使沒有違約也可向被保險人索回，為什么還要規(guī)定這樣的違約后果?正如上章分析，保險人的自愿賠償應做限縮解釋，僅指“保險人與被保險人之間對保險條款中保險責任的約定并不明確或者對保險事故是否為承保風險所引起存有爭議，只要上述不明確或者爭議在保險人支付保險賠償時業(yè)已存在”下的自愿賠償，所以并非廣義的保險責任范圍外。

但是，最簡便的方式，應該是在合同中約定在保險人自愿賠償情況下，保險人在取得代位求償權后，也允許被保險人向第三人索賠，但是是為了保險人的利益而進行，這樣約定的目的在于因為被保險人作為真正債權人向作為債務人的第三方索賠更直接也更快捷，能夠保障保險人的利益。

三、海上保險代位求償權的行使困境二

(一)困境的提出。實務中會出現(xiàn)的另一個問題：由于保險合同的約定(如關于免賠額的約定)和保險金額低于保險價值或第三人的賠償能力不足以及責任限制等原因，保險人支付的賠款和第三人的賠償不一定能彌補被保險人的全部損失。就會造成保險人的海上保險代位求償權與被保險人對第三人的賠償請求權之間出現(xiàn)權利沖突問題。

(二)國內立法現(xiàn)狀。對于權利沖突問題的解決并沒有立法給出明確規(guī)定。根據《保險法》第 44 條第 3 款以及債權的一般理論，其在不足額賠償問題上采用的是比例分配的觀點；而我國《海商法》在這個問題上應該是采取保險人優(yōu)先受償說。

綜上可知，對于沖突的解決，《海商法》沒有正面規(guī)定。《保險法》作為基本法，對于海上保險問題具有補充性，當《海商法》沒有做出明確規(guī)定時，《保險法》將作為一般規(guī)定適用于海上保險合同關系。但是我國《保險法》對于保險代位求償權行使中的權利沖突也未明確規(guī)定。所以法院在該海上保險問題上可能適用《海商法》，也可能適用《保險法》解決，那么就會得出不一樣的審判結果，造成同案不同判的現(xiàn)象。

(三)困境的解決方式。所以，筆者認為，對于這種沖突問題，立法上既然并沒有明確規(guī)定解決方式，那在性質上就應該擺脫海上保險代位求償權為“法定債權轉移”的理論。且保險人與被保險人擺脫此困境的方法是不依賴法定的債權轉移，而轉向依賴約定的債權轉移，即雙方在保險合同中訂立有關代位求償條款，或在保險合同外另行訂立代位求償協(xié)議，并在條款或協(xié)議中明確規(guī)定將被保險人對第三人的債權全部轉移給保險人。那么在出現(xiàn)上述權利沖突時，只需由保險人行使代位求償權向第三人索賠全部債權即可。這一約定也與《海商法》第 254 條的約定一致。但是立法上，對于保險人從第三人處得到的賠償額不足以彌補保險人與被保險人雙方時，就不存在多余部分退回被保險人一說，所以對于第三人不足額賠償分配問題，就可通過雙方通過保險合同或另行簽訂協(xié)議自行約定分配方式解決。

根據《合同法》第80條規(guī)定，“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。”該條規(guī)定的含義是：債權的轉讓不需要經過債務人同意，但要對債務人產生約束力，需通知債務人該債權轉讓了，所以，只要被保險人或保險人向第三人(債務人)出示了代位求償條款或代位求償協(xié)議，保險人就有權以自己的名義直接向第三人索賠。

四、結論

本文通過探討了我國海上保險實務可能出現(xiàn)的上述三個困境以及通過在保險合同中訂立有關的代位求償條款或另行簽訂有關協(xié)議或簽發(fā)信函的方式來解決這些困境。所以，筆者最終得出結論：我國的立法應該擺脫“法定債權轉移”的理論，理論界應將海上保險代位求償權的性質定性為“約定的債權轉移”。這樣，更符合海上保險實務現(xiàn)狀，有利于相關困境的解決。