高榮林

內(nèi)容提要：我國 《人口與計(jì)劃生育法》規(guī)定了公民有生育的權(quán)利，故法院判決公民享有生育權(quán)是有法律依據(jù)的。通過案例分析，發(fā)現(xiàn)我國的法院一般認(rèn)為下列情形侵犯生育權(quán)：因?yàn)槭鹿试斐稍袐D被迫妊娠終止的；或造成生育器官損傷，導(dǎo)致其生育能力喪失或降低的；或醫(yī)療事故導(dǎo)致錯(cuò)誤出生的；或婚內(nèi)出軌與他人生育的；或未婚懷孕后因男方過錯(cuò)被迫終止妊娠的；或通過協(xié)議限制他人生育的等等。法院一般認(rèn)為，下列情形不侵犯生育權(quán)：孕婦 （不管婚否）擅自生育或終止妊娠的。上述法院的判決意見體現(xiàn)了保護(hù)婦女合法權(quán)益的基本原則，也與我國的計(jì)劃生育之基本國策相契合。當(dāng)然，上述判例在主要保護(hù)婦女生育權(quán)的同時(shí)，也兼顧男性的生育權(quán)，比如，妻子婚內(nèi)出軌與他人生育的，侵犯丈夫的生育權(quán)。

《中華人民共和國民法總則》雖然沒有規(guī)定生育權(quán)，但是，學(xué)界和司法界已經(jīng)將生育權(quán)作為公民享有的一項(xiàng)基本民事權(quán)利加以論述和保護(hù)。本文收集相關(guān)案例幾十個(gè)，通過分類整理，試圖探討在我國的司法實(shí)踐中侵犯生育權(quán)的具體類型有哪些。

一、事故與生育權(quán)

（一）侵害孕婦身體被迫終止妊娠侵犯生育權(quán)

在事故中，過錯(cuò)方的行為造成 “已婚”孕婦受傷，不得已終止妊娠的，侵犯準(zhǔn)母親的生育權(quán)。在一則交通事故中，李某因交通事故受傷，醫(yī)生診斷，終止妊娠在所難免。法院判決認(rèn)為，李某被迫終止妊娠與本次交通事故之間具有因果關(guān)系。終止妊娠使其作為準(zhǔn)母親所享有的胎兒正常發(fā)育和出生的權(quán)利 （生育權(quán)）受到侵害，致其精神受到嚴(yán)重?fù)p害，其心靈的創(chuàng)傷長久且難以愈合，故其精神損害撫慰金酌定為1萬元。①參見安徽省合肥市中級人民法院 （2018）皖01民終7694號民事判決書。在 “劉某與范某道路交通事故損害賠償糾紛”一案中，劉某因交通事故受傷，被迫終止妊娠。法院判決認(rèn)為，生育權(quán)乃是人的自然屬性，基于自然事實(shí)，與自然人之人格不可分割，宜肯定為人格權(quán)。因?yàn)榻煌ㄊ鹿?，被迫終止妊娠使劉某喪失了繼續(xù)妊娠的機(jī)會(huì)，必然導(dǎo)致其精神上的痛苦，故判決賠償精神撫慰金4千元。②參見江蘇省金壇市人民法院 （2013）壇民初字第2352號民事判決書。此案中，法院將生育權(quán)看作是人格權(quán)的一種，值得贊賞。有學(xué)者主張生育權(quán)屬于人格權(quán)：“首先，生育權(quán)是民事主體固有的權(quán)利。其次，作為生育權(quán)客體的生育利益是人格利益而非身份利益。再次，生育權(quán)是維護(hù)主體獨(dú)立人格所必備的權(quán)利。”③馬憶南：《夫妻生育權(quán)沖突解決模式》，載 《法學(xué)》2010年第12期。也有學(xué)者認(rèn)為：“生育權(quán)所體現(xiàn)的生育意志自由是主體精神存在形式的重要組成部分，并間接地對主體物質(zhì)存在形式的維護(hù)與延續(xù)起著重要作用?！雹芊惥骸渡龣?quán)性質(zhì)的法理分析及夫妻生育權(quán)沖突解決原則》，載 《北京化工大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第4期。其實(shí)，對于一個(gè) “社會(huì)人”來說，生育后代，是其人格延續(xù)和完滿的主要表現(xiàn)之一。故剝奪其生育的權(quán)利，必然損及其人格。在我國傳統(tǒng)社會(huì)有 “不孝有三，無后為大”的習(xí)俗，不能生育，無法延續(xù)祖先以及自己的人格，其人格 （名譽(yù)）也會(huì)受到所在社區(qū)的公眾的貶損。⑤不過，現(xiàn)在社會(huì)能夠生育而選擇不生育的現(xiàn)象也日益增多。故人們對待選擇不生育的家庭的態(tài)度也比較寬容，不再認(rèn)為此種現(xiàn)象屬于傳統(tǒng)社會(huì)之不孝行為。

如果事故造成 “未婚”婦女身體傷害，導(dǎo)致受害人被迫終止妊娠時(shí)，法院也會(huì)判處該行為侵犯其生育權(quán)。在 “劉某與蘇寧云商侵害身體權(quán)糾紛”一案中，蘇寧云商的空調(diào)安裝不當(dāng)，脫落后砸傷劉某頭部，后醫(yī)生建議，劉某被迫終止妊娠。蘇寧云商認(rèn)為，劉某在沒有領(lǐng)取結(jié)婚證、未辦理準(zhǔn)生證的情況下懷孕，違反了國家計(jì)生管理的相關(guān)法律，對于違法行為，法院不應(yīng)當(dāng)以公權(quán)力確認(rèn)其合法性。因此，劉某不應(yīng)得到精神損失撫慰金。法院判決認(rèn)為，劉某因該事故受傷后治療，并導(dǎo)致妊娠終止，使其作為準(zhǔn)母親所享有的保護(hù)胎兒正常發(fā)育和出生的權(quán)利 （此權(quán)利應(yīng)該是生育權(quán)）受到侵害，對其精神造成損害，蘇寧云商應(yīng)當(dāng)賠償精神損害撫慰金2萬元。⑥參見江蘇省徐州市中級人民法院 （2015）徐民終字第03371號民事判決書。在另一則案例中，法院判決認(rèn)為，生育權(quán)是婦女的基本權(quán)利，婦女未婚先孕并不違法。該案道路交通事故發(fā)生時(shí)，被上訴人已經(jīng)懷孕，因道路交通事故致其受傷，不得已做了終止妊娠手術(shù)，此勢必造成其身心巨大痛苦。故酌情判決上訴人承擔(dān)5萬元的精神撫慰金。⑦參見山東省青島市中級人民法院 （2016）魯02民終2269號民事判決書。上述兩案中，法院確認(rèn)未婚之懷孕婦女的生育權(quán)也受法律保護(hù)，不容侵犯，值得點(diǎn)贊。由此我們可以推知：法院承認(rèn)生育權(quán)是婦女的一項(xiàng)基本人權(quán)。此點(diǎn)也得到相關(guān)學(xué)者的認(rèn)同：“生育權(quán)屬于基本人權(quán)，因?yàn)楦鶕?jù) 《消除對婦女一切形式歧視公約》《國際人口與發(fā)展大會(huì)行動(dòng)綱領(lǐng)》等國際公約的相關(guān)規(guī)定：即所有夫婦和個(gè)人均享有自由決定其子女人數(shù)和生育間隔的基本權(quán)利，故生育權(quán)屬于基本人權(quán)。”⑧王世賢：《生育權(quán)之檢討》，載 《河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期。我們以為，如果從生育權(quán)的普遍性和天賦性的角度考量，認(rèn)為其是一項(xiàng)基本人權(quán)，也符合法理。不過，抽象的人權(quán)畢竟也得具體化為相關(guān)民事法或其他部門法上的權(quán)利，如此，才能得到切實(shí)的保護(hù)。

當(dāng)然，如果已婚婦女懷孕受到事故傷害，被迫終止妊娠時(shí)，其丈夫訴請法院保護(hù)其生育權(quán)時(shí)，法院判決意見有兩種：否認(rèn)和支持。在一則案例中，姬某駕車與騎電動(dòng)車的賈某發(fā)生交通事故，造成坐在電動(dòng)車上的賈某妻子受傷。經(jīng)交警部門事故認(rèn)定，姬某負(fù)事故的全部責(zé)任。賈某訴稱，因本次交通事故導(dǎo)致其妻子被迫終止妊娠，損害了其作為父親的生育權(quán)。法院判決認(rèn)為，本案事故的發(fā)生，賈某作為丈夫，精神上同樣受到傷害，但其基于生育權(quán)受到傷害要求進(jìn)行精神損害賠償，缺乏法律依據(jù)。⑨參見河南省洛陽市中級人民法院 （2015）洛民終字第357號民事判決書。當(dāng)然，也有法院支持上述丈夫的生育權(quán)的訴求。在一則案例中，法院判決認(rèn)為，“作為丈夫雖然不直接孕育胎兒，但其與妻子的懷孕、生育具有法律上的利害關(guān)系。夫妻在婚姻關(guān)系中享有生育權(quán)，丈夫的身體雖沒有受到傷害，但婚姻中的生育權(quán)并非在己方身體無恙的情況下就能予以保證，還需配偶的健康才能保證其生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。如無此次事故的發(fā)生，楊某就能夠行使自己的生育權(quán)，但現(xiàn)因其妻子終止妊娠導(dǎo)致其生育權(quán)遭到侵害，因此，此次事故給楊某造成精神損害?！惫势湓V求得到法院的支持。⑩轉(zhuǎn)引自朱曉結(jié)、徐剛：《民法上生育權(quán)的表象與本質(zhì)》，載 《法學(xué)研究》2010年第5期。參見廣東省廣州市中級人民法院（2008）穗中法民一終字第868號民事判決書。上述兩案例中，法院都承認(rèn)，妻子受傷被迫終止妊娠，都會(huì)造成丈夫精神損害。但是，法院的判決相左。我們以為，生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)一般需要男女雙方的協(xié)同。故一旦女方懷孕，則雙方都現(xiàn)實(shí)地享有生育權(quán)，該權(quán)利屬于雙方共享。一旦第三人的行為 （比如事故造成妊娠終止）致使該權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，則該行為就會(huì)侵犯雙方 （胎兒的父母）的生育權(quán)。正如有學(xué)者認(rèn)為：“生育權(quán)是夫婦雙方共同享有的權(quán)利，其基本論據(jù)是生育行為是夫婦的共同行為，夫妻生育權(quán)利平等，生育是婚姻家庭的一項(xiàng)重要職能，夫妻雙方都有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)等等?！雹亳R慧娟：《生育，夫妻共同享有的權(quán)利》，載 《中國律師》1998年第7期。也有學(xué)者認(rèn)為：“夫妻之間共同共有一個(gè)完整的生育權(quán)”，②潘皞宇：《以生育權(quán)沖突理論為基礎(chǔ)探尋夫妻間生育權(quán)的共有屬性》，載 《法學(xué)評論》2012年第1期。既然生育權(quán)夫妻雙方共有，故第三人的行為導(dǎo)致妻子被迫終止妊娠的，丈夫訴請保護(hù)生育權(quán)的，法院應(yīng)該支持。

（二）事故導(dǎo)致生育能力喪失或降低侵犯生育權(quán)

因?yàn)獒t(yī)療事故或交通事故致使受害人生殖器官受到傷害，導(dǎo)致其生育能力喪失或降低時(shí)，法院一般會(huì)以生育權(quán)或健康權(quán)受到侵犯為由，支持原告的訴求。

在 “陳某與某縣人民醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”一案中，陳某曾在某縣人民醫(yī)院做過雙側(cè)腹股溝疝氣手術(shù)，致其雙側(cè)輸精管被切斷，后被成都某醫(yī)院確診為梗阻性無精子癥。法院判決認(rèn)為，該損害后果侵犯原告的生育權(quán)。不過，該權(quán)利較為特殊，原告在成年結(jié)婚之前，客觀上無法發(fā)現(xiàn)并行使賠償請求權(quán)。原告婚后多年，其妻未孕，后來原告才知曉其不育系某縣人民醫(yī)院切斷其雙側(cè)輸精管導(dǎo)致。故法院酌情判決賠償原告精神損害撫慰金2萬5千元。③參見四川省西充縣人民法院 （2016）川1325民初2613號民事判決書。在 “江某機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛”一案中，江某因交通事故造成盆骨骨折，司法鑒定結(jié)果：骨盆畸形愈合，影響自然分娩，鑒定為八級傷殘。法院判決認(rèn)為，由于江某為育齡婦女，骨盆畸形愈合將直接影響到其懷孕生產(chǎn)時(shí)不能自然分娩，構(gòu)成對其生育權(quán)的損害。故對其主張精神損害撫慰金1萬5千元，依法予以支持。④參見江蘇省連云港市中級人民法院 （2018）蘇07民終2946號民事判決書。在 “趙某與德惠仁愛婦產(chǎn)醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”一案中，原告懷孕，到生育期在被告處入院待產(chǎn)。后被告對原告進(jìn)行剖宮產(chǎn)術(shù)，術(shù)后原告突然出現(xiàn)寒戰(zhàn)、呼吸急促等癥狀，后被送入中日聯(lián)誼醫(yī)院，該醫(yī)院對原告子宮進(jìn)行了全切除術(shù)。經(jīng)鑒定：被告德惠仁愛婦產(chǎn)醫(yī)院在為原告醫(yī)療行為中，不遵守醫(yī)療規(guī)范，對原告實(shí)施了錯(cuò)誤的剖宮產(chǎn)術(shù)，造成原告術(shù)后感染，導(dǎo)致其子宮全切除的嚴(yán)重?fù)p害后果。據(jù)此，法院判決認(rèn)為，被告剝奪了原告的生育權(quán)，給原告造成了巨大的精神損害，故判決賠償原告精神撫慰金10萬元。⑤參見吉林省德惠市人民法院 （2016）吉0183民初2479號民事判決書。在以上三個(gè)案例中，受害人提起的都是侵犯 “生育權(quán)”之訴，法院也支持其相關(guān)訴求，符合侵犯生育權(quán)的相關(guān)法理。不過，有學(xué)者認(rèn)為，此類事故的共性是，侵權(quán)行為既侵害了受害人的生理健康，也侵害了其生育利益。一個(gè)侵權(quán)行為同時(shí)侵害了兩個(gè)人格權(quán)的客體——健康權(quán)和生育權(quán)的客體。在實(shí)踐中，法院的判決意見有二：侵犯健康權(quán)或侵犯生育權(quán)。對損害生殖器官導(dǎo)致不孕不育的侵權(quán)行為，按生育權(quán)受有損害處理更為妥適，對受害人精神慰藉更周全。⑥參見馬強(qiáng)：《論生育權(quán)》，載 《政治與法律》2013年第6期。

在 “高某與某門診部健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”一案中，原告 （高某）與蘆某系夫妻。蘆某曾到被告處治療慢性前列腺炎，后因蘆某認(rèn)為被告的治療行為致其治療部位受細(xì)菌感染，以被告侵犯了其性權(quán)利和生育權(quán)為由，訴至法院。經(jīng)過司法鑒定：蘆某目前因附睪炎、慢性前列腺炎致血清睪酮低于正常水平，陰莖勃起功能障礙屬三級乙等，未達(dá)嚴(yán)重障礙；自然情況下蘆某喪失部分生育能力。法院判決認(rèn)為，原告作為已婚婦女，與丈夫進(jìn)行正常的性行為進(jìn)而享有生育權(quán)，是其應(yīng)有的權(quán)利，該權(quán)利屬于生命健康權(quán)范疇。原告的丈夫因被告的治療行為導(dǎo)致性功能及生育能力受損，這勢必會(huì)損害原告的性利益和生育權(quán)利益。故法院酌定被告賠償原告精神損害撫慰金4萬元。⑦參見遼寧省大連市中級人民法院 （2014）大民一終字第1358號民事判決書。本案中，法院判決認(rèn)為，在丈夫的生育器官受損時(shí)，妻子的生育權(quán)也受到損害，這也再次證明生育權(quán)是夫妻雙方的權(quán)利。另外，法院認(rèn)為，生育權(quán)屬于生命健康權(quán)的范疇，故生育器官受損，屬于侵犯健康權(quán)的行為。我們以為，健康權(quán)與生育權(quán)比較，健康權(quán)屬于更普通的權(quán)利，因?yàn)閾p害身體的任何部分都可能侵犯健康權(quán)。而生育權(quán)相對于健康權(quán)來說，屬于特殊的權(quán)利，只有損害身體的生育器官，從而導(dǎo)致生育功能喪失或降低時(shí)，才會(huì)侵犯生育權(quán)。故在出現(xiàn)兩者競合時(shí)，根據(jù) “特別”優(yōu)先的法律原則，法院應(yīng)該以侵犯生育權(quán)為由進(jìn)行判決。

不過，也有學(xué)者認(rèn)為，“侵害生育器官只是侵害健康權(quán)的后果。因此，在身體健康權(quán)受侵害時(shí)，如其生育能力或生育利益受到減損，可以作為給予精損害賠償?shù)恼J(rèn)定依據(jù)。而以生育權(quán)受侵害為由賠償精神損害，顯屬畫蛇添足?！雹鄥⒁娗耙猓鞎越Y(jié)、徐剛文。為了論證其觀點(diǎn)，其還舉反例：損害視力健康，侵犯 “觀看權(quán)”。我們以為，上述觀點(diǎn)值得商榷，法律沒有規(guī)定所謂的 “觀看權(quán)”。故損害視力健康，不會(huì)侵犯 “觀看權(quán)”。而生育權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，侵害生育器官，導(dǎo)致生育能力喪失或降低的，應(yīng)該認(rèn)定侵犯生育權(quán)。比如，強(qiáng)奸一般會(huì)造成受害人身體健康的損害，但是，法律規(guī)定了 “性自主權(quán)”，故強(qiáng)奸行為侵犯的不是健康權(quán)，而是 “性自主權(quán)”。另外，按照該學(xué)者的觀點(diǎn)，丈夫的生育器官因侵權(quán)受損，丈夫可以訴求健康權(quán)侵權(quán)。但是，妻子呢，她的生育權(quán)如何保護(hù)呢？或反過來，妻子的生育器官被摘除，妻子可以主張健康權(quán)侵權(quán)。但是，丈夫呢，其生育權(quán)如何保護(hù)？故侵害生育器官，導(dǎo)致生育能力喪失或降低的，侵犯的是生育權(quán)而不是健康權(quán)。

（三）醫(yī)療事故導(dǎo)致錯(cuò)誤出生侵犯生育權(quán)

錯(cuò)誤出生的概念源于美國的審判實(shí)踐，“是指由于醫(yī)生的過失，未能發(fā)現(xiàn)胎兒存在嚴(yán)重畸形或其他嚴(yán)重殘疾，因而未能給予孕婦合理的醫(yī)學(xué)建議，最終導(dǎo)致先天殘疾兒童出生，由此產(chǎn)生的訴訟?！雹釛盍⑿隆⑼觖惿骸跺e(cuò)誤出生的損害賠償責(zé)任及適當(dāng)限制》，載 《北方法學(xué)》2011年第2期。在錯(cuò)誤出生的醫(yī)療事故中，一旦我國的法院認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)行為，原告可以獲得相應(yīng)的精神損害賠償。

在 “溫某與某醫(yī)院醫(yī)療糾紛”一案中，法院判決認(rèn)為，生育權(quán)是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利之一，即公民均享有生育自主的利益，該利益是一種無法用金錢價(jià)值尺度衡量的精神利益，其權(quán)利內(nèi)容包括生育決定權(quán)、生育選擇權(quán)等。本案中溫某因懷孕在某醫(yī)院進(jìn)行產(chǎn)前檢查，雙方之間形成醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。某醫(yī)院對溫某的診療行為存在醫(yī)療過錯(cuò)，致使溫某喪失了對胎兒健康狀況的知情權(quán)和生育選擇權(quán)，從而導(dǎo)致畸形胎兒的出生，其過錯(cuò)與損害后果之間存在因果關(guān)系，已侵犯溫某的民事權(quán)益。給溫某造成嚴(yán)重的精神損害，故法院判決精神損害撫慰金3萬元。⑩參見廣東省廣州市中級人民法院 （2018）粵01民終10663號民事判決書。在 “周某、殷某與南漳醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”一案中，原告周某懷孕后在被告醫(yī)院多次孕檢，沒有發(fā)現(xiàn)其和胎兒存在異常情況。但周某產(chǎn)子后，新生兒即被診斷為早產(chǎn)兒、心臟腫瘤、先天性心臟病。法院判決認(rèn)為，由于出具B超診斷報(bào)告的醫(yī)生不具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，故認(rèn)定被告對周某的診療行為中存在違反法律、法規(guī)的行為。據(jù)此，被告侵害了周某、殷某的生育選擇權(quán)，給其精神和經(jīng)濟(jì)造成了一定損害。酌定賠償精神損害撫慰金2萬元。①參見湖北省南漳縣人民法院 （2016）鄂0624民初1045號民事判決書。上述案例中，法院認(rèn)為，錯(cuò)誤出生侵犯了原告的生育權(quán)。此點(diǎn)值得肯定。正如有學(xué)者所言：“在錯(cuò)誤出生案件中， 被告行為侵害的是原告選擇是否產(chǎn)下殘障嬰兒的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)，包括財(cái)產(chǎn)與精神雙重利益?！雹趶埣t：《錯(cuò)誤出生的損害賠償責(zé)任》，載 《法學(xué)家》 2011年第6期。也有學(xué)者認(rèn)為，生育權(quán)包括：“生育請求權(quán)，即權(quán)利主體請求對方幫助自己生育的權(quán)利；生育決定權(quán)，即權(quán)利主體有權(quán)決定是否生育；生育選擇權(quán)，包括生育數(shù)量、生育質(zhì)量和生育方式的選擇權(quán)；生育保障權(quán)，即男女在生育過程中獲得國家提供的生育保障的權(quán)利。”③參見前引⑥，馬強(qiáng)文。錯(cuò)誤出生侵犯了生育權(quán)之生育選擇權(quán)。由于我國法律規(guī)定，夫妻有計(jì)劃生育的法定義務(wù)，因此，生育一個(gè)健康寶寶，就成了一個(gè)家庭最低的標(biāo)準(zhǔn)。如果在孕檢過程中，發(fā)現(xiàn)胎兒畸形或可能患有嚴(yán)重疾病時(shí)，胎兒的父母一般會(huì)選擇聽從醫(yī)生的建議終止妊娠。這也是行使生育權(quán)的一種體現(xiàn)，即不生育的自由。相反，如果孕檢醫(yī)院因?yàn)檫^錯(cuò)沒有發(fā)現(xiàn)胎兒畸形或可能患有重大疾病，導(dǎo)致胎兒出生時(shí)，該 “錯(cuò)誤出生”與胎兒父母生育意念相悖，故可以認(rèn)定 “錯(cuò)誤出生”侵犯胎兒父母的生育權(quán)選擇權(quán)。

二、合法婚姻與生育權(quán)

在合法的婚姻存續(xù)期間，妻子或丈夫出軌，并與他人生育，不僅違反配偶之間相互忠實(shí)的法定義務(wù)，也侵犯未出軌方的生育權(quán)。

（一）妻子婚內(nèi)出軌與他人生育侵犯丈夫的生育權(quán)

在合法婚姻存續(xù)期間，妻子與他人同居并生育子女的，丈夫訴請法院要求保護(hù)其生育權(quán)的，法院一般會(huì)支持其訴求。在 “趙某與張某人格權(quán)糾紛”一案中，被告在與原告婚姻存續(xù)期間與他人同居，并生育一子，造成原告誤認(rèn)為該子是其親生子長達(dá)33年之久。法院判決認(rèn)為，被告的行為違反了夫妻之間的忠實(shí)義務(wù)，侵犯了原告人格尊嚴(yán)、生育權(quán)等人格權(quán)利，故酌情認(rèn)定精神撫慰金10萬元。④參見山東省青島市中級人民法院 （2015）青民五終字第1962號民事判決書。在 “田某與彭某人格權(quán)糾紛”一案中，法院判決認(rèn)為，《中華人民共和國民法總則》第一百一十二條規(guī)定：“自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護(hù)。”通說認(rèn)為，自然人的身份權(quán)包括了配偶權(quán)等。本案田某與肖某登記結(jié)婚，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，被告肖某與被告彭某 （第三者）同居，并生育小孩。因?yàn)楸桓骐[瞞上述事實(shí)，致使原告誤認(rèn)為該小孩是其親生，并予以撫養(yǎng)，被告惡意妨礙了原告以配偶權(quán)為核心的身份利益的實(shí)現(xiàn)。故本院酌情確定精神撫慰金8千元。⑤參見湖南省隆回縣人民法院 （2017）湘0524民初2158號民事判決書。上述兩個(gè)案例中，法院認(rèn)為 “配偶權(quán)”包含 “生育權(quán)”，配偶一方與他人同居生育子女的，侵犯另一方的 “配偶權(quán)”，故也侵犯其 “生育權(quán)”。

在 “趙某與曹某離婚糾紛”一案中，法院判決認(rèn)為，在婚姻存續(xù)期間，被告生育與原告不具有親子關(guān)系的孩子，侵害了原告的人格權(quán)、名譽(yù)權(quán)及生育權(quán)，對原告的精神造成了極大的損害。因此，對原告要求賠償精神撫慰金的主張，酌情確定為4萬元。⑥參見湖南省株洲市中級人民法院 （2016）湘02民終760號民事判決書。在 “吳某與劉某因人格權(quán)糾紛”一案中，法院判決認(rèn)為，被告劉某婚內(nèi)與他人生育吳某某，其行為違反了夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)的義務(wù)，有違公序良俗，給原告造成了嚴(yán)重的人格創(chuàng)傷和精神痛苦。被告隱瞞吳某某非原告親生子女的事實(shí)長達(dá)9年，其行為具有重大過錯(cuò)，嚴(yán)重侵害了原告的人格權(quán)、生育權(quán)以及知情權(quán)，故酌情認(rèn)定精神損害撫慰金為8萬元。⑦參見山東省聊城市中級人民法院 （2018）魯15民終309號民事判決書。上述案例中，法院將 “生育權(quán)”與 “人格權(quán)”并列，認(rèn)為婚內(nèi)與他人同居，生育子女，不僅侵犯另一方的人格權(quán)，也侵犯其生育權(quán)。

總之，婚內(nèi)出軌與他人生育子女，不僅侵犯配偶權(quán)，也侵犯了生育權(quán)，同時(shí)也侵犯人格權(quán)。侵犯配偶權(quán)，是因?yàn)榉蚱抻邢嗷ブ覍?shí)的義務(wù)。侵犯生育權(quán)，是因?yàn)榉蚧蚱拗荒芮笾鷮Ψ綄?shí)現(xiàn)其或雙方的生育權(quán)，與第三人生育，違反上述生育權(quán)實(shí)現(xiàn)方式。侵犯人格權(quán)，是因?yàn)榉蚧蚱蕹鲕壟c他人生育，都會(huì)損害未出軌方的名譽(yù)權(quán)。當(dāng)然，如果 “第三者”明知他人已婚，仍然與其生育，也同樣構(gòu)成侵權(quán)。

（二）已婚男性欺騙未婚女性致其生育侵犯其生育權(quán)

已婚男性欺騙未婚女性，與其同居，致使其懷孕，并生育子女，未婚女方訴請法院保護(hù)其生育權(quán)的，法院一般也會(huì)支持其訴求。在 “廖冠玲與廖皓煒一般人格權(quán)糾紛”一案中，法院判決認(rèn)為，原告結(jié)識被告的目的是為了構(gòu)建婚姻組成家庭，可被告卻惡意隱瞞已婚已育的事實(shí)，偽造假身份證，利用假名字與原告交往，并辦理了假結(jié)婚證欺騙原告，致使原告誤以為已經(jīng)與被告結(jié)婚，并以夫妻名義共同生活居住，還生育兒子廖某某。法院認(rèn)為，原告對其性權(quán)利、婚姻自主權(quán)及生育權(quán)所作的選擇，是因被告有意蒙蔽和惡意欺騙所致，且由此造成原告身心的嚴(yán)重傷害。故被告的行為已經(jīng)侵害了原告的人格獨(dú)立、自由、尊嚴(yán)及安全，本院酌情判決賠償原告精神損害賠償金15萬元。⑧參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院 （2013）佛順法勒民初字第703號民事判決書。本案中，未婚受害人被已婚方惡意欺騙，違背自己生育之自由意志生育子女，故按照民法欺詐之基本原理，已婚方侵犯了未婚受害人的生育權(quán)。其實(shí)，如上所述，本案被告 （廖皓煒）的妻子也可以主張其丈夫侵害其生育權(quán)。但是，被告妻子訴本案原告 （廖冠玲）侵害其生育權(quán)則無法律依據(jù)。因?yàn)樵嬉彩鞘芎θ?，被被告欺詐，其并不知曉被告已婚。

（三）妻子擅自終止妊娠不侵犯丈夫生育權(quán)

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，妻子未經(jīng)丈夫同意擅自終止妊娠，丈夫訴請法院保護(hù)其生育權(quán)的，法院一般不會(huì)支持丈夫的訴求。在 “楊某因醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”一案中，楊某與彭某登記結(jié)婚后彭某懷孕，后雙方離婚。于是，彭某在其母親的陪同下，到某醫(yī)院終止妊娠。后楊某向法院起訴其生育權(quán)受到侵犯。法院判決認(rèn)為，根據(jù) 《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第五十一條第一款 “婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由”的規(guī)定，彭某作為一名具有完全民事行為能力的成年人，醫(yī)院為其施行終止妊娠手術(shù)，既是對其意愿的尊重，更是保障女性公民不生育自由而必須履行的義務(wù)，故上述行為并沒有侵犯楊某的生育權(quán)。⑨參見廣東省廣州市中級人民法院 （2017）粵01民終16895號民事判決書。法院的判決依據(jù)是：懷孕婦女有生育或不生育的自由。另外，《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 （三）》第九條規(guī)定：“夫以妻擅自終止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請求損害賠償?shù)?，人民法院不予支持。”有學(xué)者認(rèn)為，法律之所以作出上述規(guī)定是因?yàn)椋骸吧龣?quán)應(yīng)該包括婦女擁有支配自己身體的權(quán)利，如果女性不能支配自己的身體，不能擁有拒絕生育的權(quán)利，就必然成為生育的工具，就必然沒有尊嚴(yán)和人權(quán)可言?！雹鈪⒁娗耙埽惥?。也有學(xué)者認(rèn)為，“丈夫的性權(quán)利和生育意愿要通過妻子才能實(shí)現(xiàn)，因此，必須尊重妻子意愿，在妻子認(rèn)同下達(dá)到目標(biāo)。任何違背妻子意志的強(qiáng)迫都是侵犯婦女人權(quán)的違法行為。例如，在丈夫堅(jiān)持要孩子而妻子不愿生育時(shí)，由丈夫享有決定權(quán)就可能發(fā)生丈夫?qū)ζ拮由眢w和意志的強(qiáng)制，不僅剝奪了妻子 ‘不生育的自由’，而且丈夫拘禁妻子不讓她去墮胎或者違背妻子意志強(qiáng)行過性生活也將合法化，這將以妻子人身自由的喪失和身心被摧殘為代價(jià)。而將生育決定權(quán)賦予妻子，在某種程度上可能委屈了丈夫，但是最壞的結(jié)果是雙方離婚，男子可以再婚實(shí)現(xiàn)生育子女的愿望?！雹賱⒁幔骸墩撋龣?quán)的法律限制》，載 《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第5期。

我們以為，正如前所述，生育權(quán)屬于人格權(quán)，屬于支配權(quán)，故人格權(quán)主體有生育或不生育的自由支配權(quán)。但是，值得商榷的是任何權(quán)利都應(yīng)該受到限制，不能濫用。懷孕的妻子未經(jīng)丈夫許可，擅自終止妊娠也應(yīng)該受到適當(dāng)?shù)南拗?。?yīng)該像美國最高法院 “墮胎案”的相關(guān)判例那樣，規(guī)定胚胎在不同的階段，給予不同的保護(hù)，同時(shí)也賦予懷孕妻子為了自己生命安全享有有限制的終止妊娠權(quán)。這樣既能夠保護(hù)胎兒，也能夠照顧到丈夫和妻子的生育權(quán)。正如有學(xué)者所言：“妊娠女性的生育決定權(quán)效力的優(yōu)先性要受到法律的絕對保護(hù)，同時(shí)基于法律所要維護(hù)的婚姻價(jià)值，對妊娠女性生育權(quán)行使的行為進(jìn)行道德與法律上的評價(jià)也是可行的，在特定的情形下也要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，丈夫以及家庭的利益應(yīng)該受到法律的保護(hù)，妻子行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)善意，履行基本的誠信、告知和協(xié)商的義務(wù)?！雹谥煺瘢骸度焉锱缘纳龣?quán)及其行使的限度》，載 《法商研究》2016年第5期。比如在一則案例中，“妻子劉某未與丈夫趙某商量便終止妊娠。趙某向法院訴請離婚，并請求法院認(rèn)定劉某侵害其生育權(quán)。法院判決認(rèn)為，生育權(quán)是人身權(quán)的重要組成部分，該權(quán)利由夫妻雙方共有而非女方獨(dú)有，雙方應(yīng)共同行使這一權(quán)利，對該權(quán)利的處分應(yīng)共同協(xié)商。法院判決準(zhǔn)許離婚，劉某因侵害趙某生育權(quán)，賠償趙某精神撫慰金1.5萬元。”③周永坤：《丈夫生育權(quán)的法理問題研究》，載 《法學(xué)》 2014年第12期。

另外，如果懷孕婦女在終止妊娠時(shí)是限制行為能力的人，未經(jīng)其丈夫同意，幫助其終止妊娠者，侵犯其丈夫的生育權(quán)。在 “殷某、石某與某醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”一案中，原告是夫妻，石某懷孕時(shí)是限制行為能力人。石某被其父母誘騙到某醫(yī)院，由他們簽字并做了終止妊娠手術(shù)。丈夫殷某認(rèn)為，被告未經(jīng)其許可為石某做終止妊娠手術(shù)的行為侵犯其生育權(quán)。法院判決認(rèn)為，《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第五十一條第一款規(guī)定：“婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。”選擇是否生育子女，是婦女的法定權(quán)利，患有精神病婦女的生育權(quán)也應(yīng)得到合理的保障。另外，我國法律雖未明確將男性生育權(quán)列為權(quán)利種類之一，但 《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》第十七條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實(shí)行計(jì)劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任?！惫蕬?yīng)認(rèn)定男性亦依法享有生育權(quán)利，并當(dāng)然包括選擇生育或選擇不生育的權(quán)利。故若因侵權(quán)行為導(dǎo)致其喪失選擇生育或不生育子女的機(jī)會(huì)，應(yīng)當(dāng)成為被侵權(quán)主體，故殷某應(yīng)為本案適格原告。某醫(yī)院違反說明告知義務(wù)，在未合法獲得石某的監(jiān)護(hù)人同意的情形下，為其實(shí)施了終止妊娠及節(jié)育手術(shù)，石某的配偶殷某也因該行為喪失該次生育子女的機(jī)會(huì)，故應(yīng)認(rèn)定某醫(yī)院的行為侵害了殷某的生育權(quán)，殷某就此主張精神損害撫慰金，本院予以支持。④參見北京市朝陽區(qū)人民法院 （2014）朝民初字第07701號民事判決書。此案值得贊賞的是，法院承認(rèn)妻子被非法終止妊娠時(shí)，丈夫的生育權(quán)受到侵犯，這也與我們上述的觀點(diǎn)相符。

三、未婚生育或終止妊娠與生育權(quán)

（一）未婚生育不侵犯生育權(quán)

未婚同居，女方懷孕并生育的，不侵犯男方的生育權(quán)。在 “侯某與桑某同居關(guān)系糾紛”一案中，訴訟雙方通過某網(wǎng)站相識，后同居，桑某懷孕。由于沒有辦理婚姻登記，侯某不同意桑某生育。桑某認(rèn)為，如果終止妊娠，今后生育可能有溶血癥，于是桑某未經(jīng)侯某同意而自己決定生下孩子。侯某隨后拒付生育費(fèi)用，并訴稱桑某侵犯其生育權(quán)。法院判決認(rèn)為，生育決定權(quán)系女性獨(dú)有的權(quán)利，男性的生育決定權(quán)與女性的人身自由權(quán)、生命健康權(quán)相比，處于下位階，如果兩者發(fā)生沖突，男性的生育權(quán)應(yīng)當(dāng)讓步。⑤參見上海市第一中級人民法院 （2017）滬01民終11060號民事判決書。本案的判決意見將女性的生育權(quán)凌駕于男方的生育權(quán)之上，因?yàn)榕缴€涉及其健康權(quán)，甚至是生命權(quán)，所以從該角度分析，法院的判決是正確的，其判決意見也進(jìn)一步地體現(xiàn)了女性的生育自由不受侵犯的法律原則。

（二）未婚懷孕后擅自終止妊娠不侵犯生育權(quán)

女方未婚懷孕后，擅自終止妊娠，也不侵犯男方的生育權(quán)。在一則案例中，李某與陳某經(jīng)人介紹相識。雙方舉行結(jié)婚儀式開始同居生活，后陳某懷孕，但是雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)。后陳某單方?jīng)Q定終止妊娠。李某訴稱陳某懷孕后，未與家人商量私自終止妊娠，侵犯其生育權(quán)。法院判決認(rèn)為，陳某依法獨(dú)立享有生育權(quán)，是否生育，他人無權(quán)干涉，故李某訴訟理由不成立。⑥參見河南省信陽市中級人民法院 （2014）信中法民終字第1832號民事判決書。在 “宋某與李某一般人格權(quán)糾紛”一案中，訴訟雙方戀愛期間同居，被告懷孕。后被告在某醫(yī)院進(jìn)行了終止妊娠手術(shù)，原、被告雙方因此分手。原告以被告私自終止妊娠侵犯其生育權(quán)為由訴至法院，請求判令被告賠償其失子之痛精神損失9999元。法院判決認(rèn)為，公民的生育權(quán)是一項(xiàng)基本的人權(quán)，是與生俱來的。根據(jù) 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 （三）》第九條規(guī)定：“夫以妻擅自終止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請求損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С??！焙戏ǖ姆蚱拗g尚且如此，更何況原、被告并無合法的婚姻關(guān)系為前提，故對于原告的訴訟請求，法院不予支持。⑦參見四川省成都市溫江區(qū)人民法院 （2015）溫江民初字第3455號民事判決書。在本案中，法院認(rèn)為夫妻之間雖有法定義務(wù)，但是，丈夫也不得干涉妻子的生育自由，更不要說未婚男方干涉女方的生育自由。這種論證是否符合法理值得商榷?；閼匐p方和夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)不對等，這是法律明定的。但是，從胎兒的角度分析，他們都是父母。故胎兒出生與否，都關(guān)涉父母雙方的生育權(quán)選擇權(quán)，該權(quán)利不應(yīng)婚否而有差異。

（三）未婚懷孕后因男方過錯(cuò)被迫終止妊娠侵犯女方生育權(quán)

未婚女方懷孕后，因?yàn)槟蟹竭^錯(cuò)，被迫終止妊娠的，男方侵犯女方的生育權(quán)。在 “邢某與魯某一般人格權(quán)糾紛”一案中，訴訟雙方按照當(dāng)?shù)鼗樗着e行婚禮，但是，沒有登記結(jié)婚。后雙方發(fā)生糾紛，邢某在魯某舉證其已懷孕的情況下，謊稱自己未與魯某發(fā)生性關(guān)系，導(dǎo)致魯某為證明自己清白，申請對胎兒進(jìn)行親子鑒定。法醫(yī)明確告知雙方如果做鑒定，胎兒不保，可生育后再做鑒定。魯某想生育，可邢某對此不聞不問。魯某萬般無奈，在極度失望之余只好終止妊娠。事后親子鑒定結(jié)論證明了邢某與胎兒之間存在親生血緣關(guān)系。法院判決認(rèn)為，在訴訟過程中邢某隱瞞事實(shí)真相、推卸責(zé)任的行為極大地?fù)p害了魯某的身心健康，也損害了魯某的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)、生育權(quán)。邢某的主觀過錯(cuò)、客觀侵害行為與魯某的人格利益損失結(jié)果存在因果關(guān)系，故酌定邢某賠償魯某精神撫慰金7千元。⑧參見安徽省蕪湖市中級人民法院 （2015）蕪中民一終字第01242號民事判決書。在 “韋某與蘇某健康權(quán)糾紛”一案中，訴訟雙方在自由戀愛期間同居，并致原告婚前受孕。被告在明知原告懷孕的情況下，拒絕締結(jié)婚姻。法院判決認(rèn)為，被告之種種作為與不作為，對原告最終選擇終止妊娠，以及由此而引發(fā)的對健康的傷害，具有過錯(cuò)及相當(dāng)因果關(guān)系，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。不過，原告在婚前自愿與被告同居并懷孕，雖然從社會(huì)發(fā)展與觀念進(jìn)步的角度觀察，原告對自身性權(quán)利的自我處分不宜受有過多負(fù)面之評判，但在作出行為選擇前，也應(yīng)考量公序良俗和女性的自我保護(hù)。原告作為享有生育權(quán)的一方主體，既享有決定生育的權(quán)利，亦享有決定不生育的權(quán)利。雖然原告基于被告不同意締結(jié)婚姻關(guān)系的決定而作出不生育的選擇，符合一般社會(huì)民眾在此情況下的基本觀念，但對于終止妊娠，畢竟亦是原告的決定和自我選擇。根據(jù) 《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條 “被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”之規(guī)定，并結(jié)合原、被告的過錯(cuò)程度，本院酌情支持向原告賠償精神損害撫慰金1.2萬元。⑨參見廣西壯族自治區(qū)南寧市江南區(qū)人民法院 （2016）桂0105民初2386號民事判決書。

上述兩例都是因?yàn)槟蟹降倪^錯(cuò)導(dǎo)致女方被迫終止妊娠的情形，法院都判決男方侵犯女方生育權(quán)，此判決是否得當(dāng)，值得探討。因?yàn)榉蓻]有明文規(guī)定未婚男女同居，女方懷孕時(shí)，男方必須與其登記結(jié)婚。也即未婚時(shí)，男方對女方只存在道義上的義務(wù)。如果女方懷孕時(shí)以結(jié)婚為由，要求與男方登記結(jié)婚，而男方又不愿意時(shí)，女方的行為就可能涉嫌侵犯男方的婚姻自主權(quán)。故在男方不同意結(jié)婚時(shí)，女方被迫終止妊娠的，從法律角度分析，其損害應(yīng)由自己負(fù)擔(dān)。但是，從保護(hù)婦女合法權(quán)益，以及維護(hù)公序良俗的角度分析，上述損害應(yīng)該由男女雙方分擔(dān)，正如上述 “判例二”中法院的判決意見那樣。

四、生育協(xié)議與生育權(quán)

通過協(xié)議限制對方的生育權(quán)，因違反公序良俗，或侵犯對方的生育自由，一般會(huì)被法院判決無效。當(dāng)然，在此種情形下，被限制方的生育權(quán)也會(huì)受到侵犯。

在一則案例中，雙方登記結(jié)婚后，女方懷孕，后雙方感情破裂。雙方簽訂一份 《終止妊娠協(xié)議》，內(nèi)容為：由于感情破裂，被告要求原告終止妊娠，被告支付8萬元作為身體及精神方面的賠償。如果被告支付了8萬元后，原告在一周內(nèi)沒有終止妊娠，原告除應(yīng)歸還被告8萬元補(bǔ)償金外，還需賠付2萬元的違約金。簽訂協(xié)議后，被告向原告支付了8萬元。后原告沒有遵守約定，生育了小孩。現(xiàn)被告主張?jiān)孢`約。法院判決認(rèn)為，在該協(xié)議中被告強(qiáng)迫原告終止妊娠，限制了原告的生育權(quán)，違反了公序良俗，應(yīng)屬無效。⑩參見廣東省深圳市中級人民法院 （2014）深中法民終字第1546號民事判決書。在另一則案例中，雙方登記結(jié)婚后，被告懷孕，雙方協(xié)商終止妊娠：夫同意終止妊娠，妻愿此后兩年內(nèi)懷胎生子。但此后被告一直堅(jiān)持不愿懷孕生育，后原告訴請法院，要求被告懷胎生子，并主張生育權(quán)受到侵犯。法院判決認(rèn)為，婦女有生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由，故駁回了原告的起訴。①參見河南省方城縣人民法院 （2003）方城民初字第17號民事判決書。在 “戚某與徐某離婚財(cái)產(chǎn)糾紛”一案中，訴訟雙方登記結(jié)婚后，沒有生育子女。后雙方協(xié)議離婚，并簽訂 《離婚協(xié)議書》和 《補(bǔ)充協(xié)議》各一份?！堆a(bǔ)充協(xié)議》第一條：鑒于婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，夫妻共同債權(quán)債務(wù)均由男方享有與承擔(dān)，男方將在離婚后五年內(nèi)支付女方200萬元補(bǔ)償費(fèi)。第二條：在男方支付女方上述補(bǔ)償費(fèi)期間，女方承諾不得與他人再婚或生育子女，如女方違反，男方將有權(quán)不再支付上述補(bǔ)償費(fèi)。法院判決認(rèn)為，《補(bǔ)充協(xié)議》第二條限制了徐某的結(jié)婚自由及生育權(quán)利，違反法律和社會(huì)公共利益，應(yīng)屬無效條款。②參見浙江省杭州市中級人民法院 （2017）浙01民終1031號民事判決書。

上述三例中，法院認(rèn)為，男方都試圖通過協(xié)議的方式限制女方生育或不生育自由，這顯然違背了女方的生育意志自由，故屬于侵犯生育選擇權(quán)的行為。另外，法院也認(rèn)為上述限制生育協(xié)議違反公序良俗無效。不過，有學(xué)者認(rèn)為：“無名生育協(xié)議 （沒有法律依據(jù)的協(xié)議）不能產(chǎn)生法律之債的效力。其不能像無名合同一樣產(chǎn)生法律之債效力的根本原因在于身份法與財(cái)產(chǎn)法、身份行為與財(cái)產(chǎn)行為的性質(zhì)不同。”③陳信勇：《自然債與無名身份協(xié)議視角下的生育糾紛》，載 《浙江社會(huì)科學(xué)》2013年第6期。也即夫妻間的無名生育協(xié)議因?yàn)闊o法強(qiáng)制執(zhí)行 （涉及人身），因而無法得到法律的保護(hù)。但是，該學(xué)者又認(rèn)為：“忠誠協(xié)議、禁止家庭暴力協(xié)議、生育協(xié)議等無名身份協(xié)議，可以產(chǎn)生自然之債的效力。既然法無規(guī)定亦無禁止，可任由當(dāng)事人簽署和自愿履行，已經(jīng)自愿履行又訴之法院請求返還的，不予支持?！雹軈⒁娗耙郏愋庞挛?。據(jù)此，如果雙方都自愿履行生育協(xié)議后反悔的，法院不予支持。但是，在司法實(shí)踐中，生育協(xié)議糾紛往往是一方履行，另一方未履行 （違約），此時(shí)履約方能否訴請法院保護(hù)其合法權(quán)益呢？我們以為，法院此時(shí)應(yīng)該保護(hù)履行生育協(xié)議的一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，不能僅僅以生育協(xié)議違反公序良俗為由，判決直接駁回或判決無效，而應(yīng)該根據(jù)公平原則要求違約方給予守約方適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。比如上述第一個(gè)案例中，男方根據(jù)生育協(xié)議支付女方8萬元補(bǔ)償費(fèi)，后女方違約。法院應(yīng)該根據(jù)公平原則判決違約方適當(dāng)返還已經(jīng)支付的費(fèi)用，以保護(hù)男方的合法權(quán)益。

五、人類輔助生殖技術(shù)與生育權(quán)

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻進(jìn)行醫(yī)療生殖。如果雙方離婚，此時(shí)男方或女方訴請移植受精卵于女方體內(nèi)，如果任何一方反對，則法院一般不會(huì)支持此種訴求。

在 “陳某與徐某一般人格權(quán)糾紛”一案中，原、被告登記結(jié)婚后，未能生育子女。后雙方到某醫(yī)院分別進(jìn)行了取卵、取精，醫(yī)院將原告的卵子和被告的精子進(jìn)行體外受精，并將胚胎進(jìn)行冷凍保存。在雙方調(diào)解離婚之后，被告與案外人周某登記結(jié)婚。因被告拒絕簽字同意，原告無法通過醫(yī)院將胚胎移植入體內(nèi)孕育，故提起本案訴訟。法院判決認(rèn)為，生育權(quán)是指生育主體享有生育或不生育的權(quán)利，其作為一種帶有自然屬性的權(quán)利，屬于公民的一項(xiàng)基本人權(quán)。根據(jù) 《人口與計(jì)劃生育法》第十七條的規(guī)定，公民有生育的權(quán)利，而 《憲法》也規(guī)定了我國公民在法律面前一律平等，故男性也當(dāng)然享有生育權(quán)，且生育是男女雙方的共同行為，不可能只靠單方便能實(shí)現(xiàn)。因此，一方不能強(qiáng)迫另一方實(shí)現(xiàn)這個(gè)權(quán)利。本案中，原告雖享有生育權(quán)，但其生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，不得侵害被告不生育的人身自由。況且，原告在提起本案訴訟時(shí)，其與被告之間已不存在合法的婚姻關(guān)系。故在被告不同意將胚胎植入原告體內(nèi)孕育的情況下，原告無權(quán)將該胚胎植入其體內(nèi)孕育。⑤參見廣東省湛江市霞山區(qū)人民法院 （2015）湛霞法民一初字第335號民事判決書。

但是，如果夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方同意采取 “人類輔助生殖技術(shù)”生育子女，已經(jīng)同醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽署相關(guān)協(xié)議，并已經(jīng)進(jìn)行胚胎冷凍的，此時(shí)，如果丈夫一方亡故，妻子有權(quán)要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)繼續(xù)履行相關(guān)協(xié)議，以實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)。在一則案例中，原告和其丈夫在某醫(yī)院進(jìn)行人類輔助生殖技術(shù)治療。不幸的是，原告的丈夫因突發(fā)疾病去世。為了延續(xù)血脈，原告要求醫(yī)院解凍胚胎并繼續(xù)進(jìn)行胚胎移植術(shù)，但遭到了醫(yī)院拒絕。醫(yī)院認(rèn)為，進(jìn)行胚胎移植術(shù)必須符合 “知情同意原則”與 “社會(huì)公益原則”。法院判決認(rèn)為，丈夫亡故不影響合同的繼續(xù)履行。原告的婆婆已經(jīng)去世，作為原告丈夫的法定第一順位繼承人，原告的公公希望家里的血脈能夠延續(xù)下去，孩子出生后也愿意撫養(yǎng)。原告與丈夫已經(jīng)與醫(yī)院簽署了一份 “體外受精和胚胎移植術(shù)同意書”，醫(yī)院已經(jīng)為其實(shí)施了體外受精術(shù)，雙方形成了醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，并且已經(jīng)進(jìn)入履行階段。雖然原告的丈夫在此期間亡故，但不影響后續(xù)合同的繼續(xù)履行。胚胎移植是實(shí)現(xiàn)合同目的必然步驟，屬于醫(yī)療服務(wù)合同的一部分，并沒有違反知情同意原則。醫(yī)院在治療過程中的風(fēng)險(xiǎn)告知，是醫(yī)院應(yīng)履行的義務(wù)，而原告這方已經(jīng)予以認(rèn)可，不構(gòu)成后續(xù)醫(yī)療服務(wù)合同的履行障礙。另外，法院認(rèn)為，《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》規(guī)定的社會(huì)公益原則指向單身婦女，而原告與丈夫是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，已經(jīng)簽署了“體外受精和胚胎移植術(shù)知情同意書”，并已經(jīng)實(shí)施了體外受精術(shù)，原告屬于喪偶單身婦女，繼續(xù)進(jìn)行胚胎移植術(shù)并沒有違反社會(huì)公益原則。法院在判決書中特別強(qiáng)調(diào)，生育權(quán)是人的基本權(quán)利，針對不孕不育夫妻，能夠借助人類輔助生殖技術(shù)在符合倫理道德、法律規(guī)則的情形下的生育后代，是一種生命延續(xù)的期盼。在本案中，雙方在已經(jīng)同意治療的情況下，丈夫不幸亡故，妻子愿意接受胚胎植入術(shù)生育后代，并已征得其丈夫第一順位法定繼承人的同意，故其生育權(quán)應(yīng)予以尊重和保障。⑥《“試管嬰兒”做到一半丈夫就去世了，怎么辦？》，搜狐網(wǎng)：http：//www.sohu.com/a/320329670_120025315，2018年9月30日訪問。

結(jié)論

雖然我國 《民法總則》沒有將生育權(quán)規(guī)定為一項(xiàng)民事權(quán)利，但是 《人口與計(jì)劃生育法》規(guī)定了公民有生育的權(quán)利，故法院判決公民享有生育權(quán)是有法律依據(jù)的。通過對上述案例的分類整理，我們發(fā)現(xiàn)，法院一般認(rèn)為下列情形侵犯生育權(quán)：因?yàn)槭鹿?（交通或醫(yī)療）造成孕婦 （不管婚否）妊娠終止的；或造成生育器官 （不論男女）損傷，導(dǎo)致其生育能力喪失或降低的；或醫(yī)療事故導(dǎo)致錯(cuò)誤出生的；或婚內(nèi)出軌與他人生育的；或未婚懷孕后因男方過錯(cuò)被迫終止妊娠的；或通過協(xié)議限制他人生育的；或未經(jīng)許可移植受精卵于女性體內(nèi)的等等。法院一般認(rèn)為下列情形不侵犯生育權(quán)：孕婦（不管婚否）擅自生育或終止妊娠的。上述法院的判決意見體現(xiàn)了保護(hù)婦女合法權(quán)益的基本原則，比如，孕婦 （不管婚否）無需他人同意，即可做出生育或不生育的決定；又如，事故導(dǎo)致孕婦（不管婚否）妊娠終止，或生育器官損害時(shí)，侵犯夫妻雙方的生育權(quán)；再如，已婚男性欺騙未婚女性生育的，侵犯其生育權(quán)等等。上述法院的這些判決意見也與我國的計(jì)劃生育之基本國策相契合。當(dāng)然，不可否認(rèn)，男性也有生育權(quán)，故上述判例在主要保護(hù)婦女生育權(quán)的同時(shí)，也兼顧男性的生育權(quán)，比如，妻子婚內(nèi)出軌與他人生育的，侵犯丈夫的生育權(quán)。

另外，在所有的判例中，一旦認(rèn)定侵犯生育權(quán)成立，法院都會(huì)判處侵權(quán)人承擔(dān)精神損害賠償，此點(diǎn)值得贊賞。確實(shí)如此，侵犯生育權(quán)都會(huì)造成被侵權(quán)人精神上的巨大痛苦。當(dāng)然，法院判決意見中，也有值得商榷的地方。比如法院太過強(qiáng)調(diào)女性的生育自由，沒有考慮到丈夫和胎兒的利益保護(hù)問題。根據(jù)生命倫理或相關(guān)法理，胎兒也是潛在的生命體，其生命也應(yīng)該得到尊重。過分地強(qiáng)調(diào)女性的生育自由，雖然保護(hù)了婦女的合法權(quán)益，但是，其代價(jià)是胎兒利益和男性生育權(quán)保護(hù)的缺失。我們不能在第三人侵犯孕婦身體時(shí)，為了保護(hù)胎兒的利益，制裁侵權(quán)人；而在孕婦擅自終止妊娠時(shí)，特別是該妊娠對孕婦的生命健康沒有任何危險(xiǎn)時(shí)，卻對胎兒的利益保護(hù)置若罔聞。