朱德安

內(nèi)容提要：《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》中明確妨害傳染病防治罪的適用遭遇了有違罪刑法定原則的質(zhì)疑，作為法定犯的妨害傳染病防治罪與前置法的銜接不暢引發(fā)了修正的思考。應(yīng)當(dāng)肯認(rèn)，當(dāng)下本罪的適用有其正當(dāng)性基礎(chǔ)和現(xiàn)實需要，且并未擴(kuò)大刑罰范圍，刑法手段理當(dāng)也是疫情防控手段之一。應(yīng)充分發(fā)揮妨害傳染病防治罪的兜底作用，慎用以危險方法危害公共安全罪。從長遠(yuǎn)看，本罪的修正不宜盲目變更罪名、擴(kuò)大 “傳染病”范圍，增設(shè)罰金刑、區(qū)分量刑亦值得商榷，要注重 “采取甲類防控措施”機(jī)制的緩沖作用，適時考慮通過重新提煉或模糊處理的方式完善本罪的罪狀描述。

從實際罪名適用頻率上講，我國1997年 《刑法》增設(shè)的妨害傳染病防治罪可謂分則中最為“冷門”的罪名之一，①筆者以 “妨害傳染病防治罪”為 “裁判結(jié)果”關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)中進(jìn)行檢索，未檢索到任何裁判文書；而以 “以危險方法危害公共安全罪”的多達(dá)1.1萬余份，2020年3月5日訪問。以致于理論、實務(wù)兩界均未給予過多關(guān)注。面對涉新冠肺炎疫情刑事案件的現(xiàn)實需要，2020年2月6日 “兩高兩部”發(fā)布 《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱 《意見》）突破性地明確相應(yīng)情形下適用該罪定罪處罰。就目前來看，學(xué)界大部分的注意力仍集中在 “以危險方法危害公共安全罪”如何恰當(dāng)適用的問題上，并已得出 “依法從嚴(yán)把握”的結(jié)論，但對妨害傳染病防治罪的關(guān)注度不夠。囿于能力有限，本文主要就以下問題展開探討，以求拋磚引玉。

一、妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪關(guān)系闡明

一般而言，位處我國刑法分則第一章的 “以危險方法危害公共安全罪”與第六章的 “妨害傳染病防治罪”很難在具體案件中 “碰面”，然而在處理涉新冠疫情刑事案件時二者頻繁 “會晤”。因而有必要結(jié)合這一特殊背景就二者的關(guān)系先作闡明。

（一）罪質(zhì)的分析

從罪質(zhì)的輕重看，不論是法定最低量刑幅度、最高量刑幅度，還是結(jié)果加重的犯罪構(gòu)成，抑或是罪名所在章節(jié)的安排，以危險方法危害公共安全罪都無疑是比妨害傳染病防治罪更為嚴(yán)重的犯罪。而深諳 《意見》內(nèi)容之中不難發(fā)現(xiàn)，對于 “妨害疫情防控的各類違法犯罪”的處置既要 “嚴(yán)懲”，更要 “準(zhǔn)確適用法律”，《意見》中亦有兩處明確提及 “要依法、精準(zhǔn)、恰當(dāng)處置”“要區(qū)分具體情況，依法審慎處理”。刑罰越重，意味著對行為人權(quán)利的剝奪越大，就越需要謹(jǐn)慎為之。刑法唯二的機(jī)能之一是人權(quán)保障，此乃罪刑法定主義與責(zé)任主義貫徹的必然結(jié)果。②張明楷：《刑法學(xué) （第五版）》，法律出版社2016年版，第21頁。如果在運(yùn)用具體罪名所要求的構(gòu)成要件要素對案件事實進(jìn)行剪裁而不能達(dá)到逐一對應(yīng)時，就失去了對行為人以該罪定罪量刑的正當(dāng)性理由。疫情實踐中，需對以危險方法危害公共安全罪依法謹(jǐn)慎適用，在綜合考量行為人的行為軌跡與行為后果后倘若不能完全契合 《意見》中兩種情形的全部要件時，應(yīng)以考慮適用妨害傳染病防治罪為宜。以 “廣西壯族自治區(qū)來賓市韋某某涉嫌妨害傳染病防治案”③案例來源：最高人民檢察院第三批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例之二。為例，行為人自武漢返家后未按要求進(jìn)行隔離，仍外出買菜、探訪親友，與多人有密切接觸。后不僅其本人被確診，還造成與之密切接觸的8人先后被確診、122人被集中隔離進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察的嚴(yán)重后果。本案中行為人行為時不具有確診或疑似病人身份，不符合 《意見》中以危險方法危害公共安全罪定罪的身份要求，只能以涉嫌妨害傳染病防治罪開展偵查。

（二）邏輯結(jié)構(gòu)的分析

從 《意見》表述的邏輯結(jié)構(gòu)看，以危險方法危害公共安全罪定罪處罰的兩種情形屬第一款規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰的其他情形屬第二款規(guī)定，可以視為該條的兜底性條款，共同置于 “抗拒疫情防控措施犯罪”之下。也即，除能夠明確適用第一款規(guī)定的情形外，適用第二款規(guī)定也能夠發(fā)揮懲治抗拒疫情防控措施犯罪的效用。如在 “湖北省嘉魚縣尹某某妨害傳染病防治案”④案例來源：最高人民檢察院第二批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例之一。中，行為人在武漢采取封城措施后，仍然駕車兩次往返武漢與嘉魚從事營運(yùn)工作，最終本人被確診，與之密切接觸者20人被隔離。該案行為人在行為時既非確診病人也非疑似病人，不符合第一款中的身份要求，但客觀上違反了疫情預(yù)防控制措施，并造成了可能傳播的嚴(yán)重危險，符合第二款規(guī)定的情形，定罪恰當(dāng)。

（三）犯罪構(gòu)成的分析

從犯罪構(gòu)成看，以危險方法危害公共安全罪是典型的故意犯罪，是對造成不特定的多數(shù)人患病或患病的嚴(yán)重風(fēng)險懷有故意。由于犯罪的構(gòu)成必須是主客觀相統(tǒng)一的結(jié)果，即使行為人客觀上實施了符合構(gòu)成要件的行為，也會因為缺乏該罪的主觀故意而不得以該罪論。在沒有確鑿證據(jù)證明存有該故意之前，依據(jù)疑罪從無的原則，絕對不能肯認(rèn)故意的存在。至于對是否懷有故意的判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的實際行為軌跡與行為后果進(jìn)行判斷。有學(xué)者專門提出，“該類案件的爭議主要集中在行為人的主觀心態(tài)和行為的客觀危險上；司法實踐中，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握司法解釋的一般性與具體情況的個別性之間的復(fù)雜關(guān)系，對具體案件進(jìn)行具體分析……主觀心態(tài)的判斷，實體上應(yīng)當(dāng)注重規(guī)范判斷、行為時的判斷，證據(jù)上應(yīng)注重客觀依據(jù)”。⑤鄭圣果：《“醉駕一次沖撞”的定性問題探究——以李某醉駕肇事案為視角》，載 《刑事法判解》2019年第1期。關(guān)于妨害傳染病防治罪的主觀心態(tài)是故意還是過失此前已有爭論。引發(fā)爭論的癥結(jié)在于，妨害傳染病防治罪中的 “妨害”行為顯然是一種積極作為，“違反或拒絕執(zhí)行依照傳染病防治法提出的防控措施”顯然也是故意為之?！暗热粽J(rèn)為本罪的主觀罪過形式是故意，則直接構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪”。⑥孟慶華：《妨害傳染病防治罪的幾個構(gòu)成要件問題》，載 《法學(xué)評論》2004年第1期。目前學(xué)界一致認(rèn)為該罪系過失犯罪，盡管行為人對實施的行為是故意，但對造成的危險結(jié)果或?qū)嵑Y(jié)果卻是過失。⑦趙秉志：《刑法學(xué) （第九版）》，北京大學(xué)出版社2019年版，第573頁。還有學(xué)者就此提出，此處的過失應(yīng)當(dāng)是過于自信的過失，而不可能是疏忽大意的過失。因為，在突發(fā)嚴(yán)重疫情時，宣傳、防控力度如此之大，行為人不會沒有預(yù)見，只能是已經(jīng)預(yù)見但自信能夠避免。例如，“四川南充孫某某涉嫌妨害傳染病防治案”⑧案例來源：最高人民檢察院第一批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例之一。中行為人擅自脫離隔離治療，乘坐公共交通工具返回老家，并故意隱瞞其行程，我們只能據(jù)此推斷行為人可能是出于內(nèi)心的恐懼對于脫離治療的行為持故意心態(tài)，但無法判斷其對于乘坐交通工具可能造成病毒傳播的嚴(yán)重危險是否是故意心態(tài)。在不能確定行為人是否懷有以危險方法危害公共安全罪之故意的前提下，認(rèn)為其對客觀上已經(jīng)造成的嚴(yán)重傳播危險持過失的主觀心態(tài)并無不妥。因而，對孫某某不宜認(rèn)定為有以危險方法危害公共安全的故意，只能認(rèn)定過失而符合妨害傳染病防治罪的構(gòu)成。倘若孫某某明知自己已確診，不是乘車回家，而是故意乘坐公共交通工具或者故意進(jìn)入公共場所 （這里的公共場所應(yīng)做實質(zhì)上的理解），則完全可以認(rèn)定具有以危險方法危害公共安全罪的故意。

二、妨害傳染病防治罪適用正當(dāng)性解讀

隨著 《意見》及典型案例的陸續(xù)發(fā)布，妨害傳染病防治罪得以 “蘇醒”，有學(xué)者表示 “應(yīng)當(dāng)激活該罪名的威懾效應(yīng)，為疫情防控發(fā)揮作用”。⑨李勇：《妨害傳染病防治行為類型及罪名適用》，載 《檢察日報》2020年3月9日第3版。但在適用該罪之初卻遭遇了正當(dāng)性質(zhì)疑，有必要展開解讀。

（一）妨害傳染病防治罪適用正當(dāng)性質(zhì)疑

適用妨害傳染病防治罪的明確是 《意見》較 《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的重大變化之一。有論者提出，《意見》中規(guī)定的 “其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰”有違背罪刑法定原則之嫌，并提出了以下兩點主要的論據(jù)。一是，《刑法》第三百三十條所規(guī)定之 “妨害傳染病防治罪”是以 “引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的”為構(gòu)成要件要素之一，“甲類傳染病”的確定只能由 《傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定作出。而 《傳染病防治法》中的甲類傳染病只列舉了霍亂和鼠疫，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn) “將新冠肺炎納入乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”的國家衛(wèi)健委2020年1號公告亦非國務(wù)院規(guī)定。簡言之，新冠肺炎并不具有合法的 “甲類傳染病”身份。同時，“采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”的新冠肺炎已經(jīng)明顯超過了 “甲類傳染病”的文義，其不單單是擴(kuò)大解釋，而是假借擴(kuò)大之名行類推之實。倘若如此行之就會陷入刑法所絕對禁止的不利于犯罪嫌疑人 （或被告人）的類推解釋之中。二是，《立法法》明文規(guī)定 “犯罪和刑罰是法律絕對保留的事項”，⑩參見 《中華人民共和國立法法》第八條。而 《意見》的層級顯然尚不足是法律。但按照 《意見》，將原本不得以妨害傳染病防治罪定罪處罰的乙類傳染病以該罪論的做法無異于是創(chuàng)設(shè)了一項刑罰，將不以犯罪論的行為也納入刑罰圈。易言之，論者認(rèn)為對于上述情形適用妨害傳染病防治罪缺乏為法律所肯認(rèn)的正式法源依據(jù)，即 “那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源”。①張心向：《惡勢力案件裁判規(guī)范之法理探析》，載 《中國法律評論》2019年第4期。其實，早在2003年 “非典”疫情爆發(fā)前后就有學(xué)者表達(dá)了相似意見。例如，嚴(yán)勵教授指出 “雖然是一種妨害傳染病防治，具有嚴(yán)重社會危害的行為，卻不能適用我國刑法關(guān)于妨害傳染病防治罪予以處罰…… 《解釋》并未涉及刑法第三百三十條的適用問題，自然也不能依照刑法第三百三十條對上述行為追究刑事責(zé)任”；②嚴(yán)勵：《審理涉非典刑事案件的法律保障——兩高辦理涉非典刑事案件司法解釋的解讀》，載 《政法論壇》2003年第5期?！皩Ξ?dāng)前已經(jīng)發(fā)生的一些 ‘非典’病人逃避治療、強(qiáng)制隔離等措施而造成傳染病傳播等行為，有的盡管情節(jié)惡劣，造成十分嚴(yán)重的后果，但無法適用這一條文進(jìn)行處罰”。③孫軍工：《解讀 〈關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》，載 《人民法院報》2003年5月16日第4版。

相反的，也有學(xué)者提出 “妨害傳染病防治罪”在適用邏輯上本身就存在一定缺陷。如，盧勤忠教授認(rèn)為 “對過失傳播甲類傳染病，按照妨害傳染病防治罪來定罪；對過失傳播非甲類傳染病，按照過失以危險方法危害公共安全定罪。這種以傳染病的種類歸屬來決定犯罪客體的方法值得商榷”。④盧勤忠：《論傳染病防治犯罪的立法完善》，載 《政治與法律》2003年第4期。曲新久教授也認(rèn)為，“在這種情況下，如果 《解釋》將 ‘非典’‘不合乎邏輯’地擴(kuò)張解釋為甲類傳染病，而不是將傳播 ‘非典’行為不加區(qū)別地以危害公共安全罪論處，似乎相對更合適。因為，這樣的解釋雖然也屬于擴(kuò)張性與靈活性很強(qiáng)的司法解釋，但是結(jié)果則比 《解釋》相對保守得多”。⑤曲新久：《“非典”時期的 “典型”反應(yīng)——評 “兩高”的一個刑事司法解釋》，載 《政法論壇 （中國政法大學(xué)學(xué)報）》2003年第3期。陳正沓博士則更直接地提出 “若突發(fā) ‘非典’患者或者疑似患者，拒絕接受強(qiáng)制隔離等措施，過失引起傳染病傳播危險的，應(yīng)當(dāng)以妨害傳染病防治罪論處”。⑥陳正沓：《突發(fā)傳染病疫情防控中的刑法適用研究》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期。不吝可惜的是，學(xué)者并沒有就適用妨害傳染病防治罪的正當(dāng)性作進(jìn)一步闡述以及該罪的適用能否與罪刑法定原則妥處給出正面回答。

（二）妨害傳染病防治罪適用正當(dāng)性證成

筆者以為，妨害傳染病防治罪的適用既有其正當(dāng)性基礎(chǔ)也是現(xiàn)實的迫切需要。

首先，國家衛(wèi)健委的公告將新冠肺炎納入乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施之做法符合 《傳染病防治法》第三條 “國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)傳染病暴發(fā)、流行情況和危害程度，可以決定增加、減少或者調(diào)整乙類、丙類傳染病病種并予以公布”和第四條 “其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實施”的相關(guān)規(guī)定。幾乎可以肯定地說，新冠肺炎是而且只會是乙類傳染病，從2008年最高人民檢察院、公安部出臺的 《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定 （一）》（以下簡稱 《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定 （一）》）⑦《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定 （一）》規(guī)定：“違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險……應(yīng)予立案追訴。”可以看出，“甲類傳染病”的實質(zhì)內(nèi)涵應(yīng)為 “甲類或者按照甲類管理的傳染病”，這一規(guī)定符合全國人大常委會的立法本意，⑧李文峰：《準(zhǔn)確適用妨害傳染病防治罪依法嚴(yán)懲抗拒疫情防控措施犯罪》，載 《檢察日報》2020年2月12日第3版。因而并不關(guān)涉上文所及類推適用的問題，也就無需糾結(jié)于新冠肺炎到底能不能納入甲類傳染病、“甲類”的文義不能包含 “乙類”、《意見》并非國務(wù)院規(guī)定等形式問題。有學(xué)者還就規(guī)范沿革進(jìn)行了梳理得出同樣結(jié)論。⑨張宇：《妨害傳染病防治罪的入罪依據(jù)》，載 《檢察日報》2020年2月18日第3版。

其次，立法總是滯后的，我們不能苛求重大疫情爆發(fā)之時進(jìn)行緊急立法，也不能因其不具有甲類傳染病的 “外衣”就將其擋在甲類預(yù)防控制措施的 “門外”。而對新冠肺炎采取甲類預(yù)防、控制措施恰恰說明了其具有與甲類傳染病相當(dāng)程度的危害性。這一做法也是抗擊 “非典”的經(jīng)驗積累。一方面，隨著人們身體素質(zhì)的提高、醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展、應(yīng)急防控機(jī)制的健全和社會整體生態(tài)環(huán)境的提升，重大疫情爆發(fā)的頻率大大降低，也很難再有疫情能夠像彼時的鼠疫或霍亂那樣造成特別巨大的人員病亡和財產(chǎn)損失。另一方面，現(xiàn)代疫情的病源具有較大的不確定性、其自身具有較強(qiáng)的變異性，因而難以在短時間內(nèi)進(jìn)行預(yù)判其是否達(dá)到甲類傳染病的程度。過于草率的將某一突發(fā)疫情上升到通過修法的途徑對其進(jìn)行定性，不僅會導(dǎo)致頻繁修法動搖法律穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，還容易引起民眾的恐慌，不利于社會穩(wěn)定。即使是 “非典”疫情，經(jīng)過科學(xué)評估后也只是在2004年的 《傳染病防治法》修訂中增列為乙類傳染病。

再次，法律作為一種社會調(diào)控手段也理應(yīng)是疫情的預(yù)防、控制方式之一，那么也當(dāng)然包括刑法的方式。既然在法定情形下 “引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的”可以按照妨害傳染病防治罪定罪處罰，那么按照甲類預(yù)防控制的在相同情形下亦可按該罪定罪處罰。刑法的目的和任務(wù)是法益保護(hù)，在實質(zhì)上具有相當(dāng)法益侵害性的行為必然也存在以相應(yīng)刑罰規(guī)制的現(xiàn)實需要?！霸诎讣J(rèn)定上盡管應(yīng)當(dāng)肯定經(jīng)驗和邏輯的價值，然而更應(yīng)該尊重和依據(jù)個案的事實”。⑩馮軍：《以罪名適用精準(zhǔn)化促進(jìn)涉疫犯罪治理》，載 《檢察日報》2020年3月8日第3版。需要強(qiáng)調(diào)的是，此處并不存在將原本不在刑法視野內(nèi)的行為作為犯罪進(jìn)行刑罰處罰的情況。這是因為，原本過失造成新冠肺炎傳播的可以按照以危險方法危害公共安全罪 （重罪）定罪處罰，舉輕以明重，造成甲類傳染病 （比新冠肺炎更嚴(yán)重）傳播的亦可以適用該罪。同理，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的可以按照妨害傳染病防治罪 （輕罪）定罪處罰，舉重以明輕，造成新冠肺炎傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的適用作為輕罪的妨害傳染病防治罪并不違反邏輯。簡而言之，法益侵害性較輕的犯罪行為完全可以以同一類中法益侵害性較重的犯罪行為所適用的罪名定罪處罰，二者的行為具有本質(zhì)性上的一致性，這完全符合實質(zhì)解釋的內(nèi)涵，也是刑法謙抑原則與人權(quán)保障機(jī)能的內(nèi)在要求，而不應(yīng)以形式上的分類加以阻隔。

最后，在線上線下多渠道合力普法之下，《意見》已然為眾所知，無涉有損民眾的預(yù)測可能性，其不僅是對司法實務(wù)者以司法指導(dǎo)，也是對普通百姓以行動指南。如果形式地將妨害傳染病防治罪的適用僅限于甲類傳染病，按照有學(xué)者觀點，為達(dá)到罪名罪狀相統(tǒng)一的內(nèi)在規(guī)律，該罪應(yīng)當(dāng)更名為“妨害甲類傳染病防治罪”，顯然原罪名并沒有進(jìn)行如此區(qū)分的意涵。在當(dāng)下疫情肆虐、舉國防疫之危急時刻，仍有人冒天下之大不韙，對于相應(yīng)侵犯法益之行為以刑罰制裁亦是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之“嚴(yán)”的側(cè)面的具體體現(xiàn)。誠然，從嚴(yán)的刑事政策絕不意味著對罪刑法定原則的摒棄，也絕不會是翻越罪刑法定原則的正當(dāng)化事由，罪刑法定原則之于刑法始終是不可逾越的藩籬，它守護(hù)著良心和正義，越是在特殊時期，就越要堅守罪刑法定原則。因而，《意見》旗幟鮮明地提出了妨害傳染病防治罪的適用；并且，在筆者看來，該罪在防疫實踐中的適用頻率應(yīng)明顯高于以危險方法危害公共安全罪。

除此之外，2020年2月28日最高人民法院、最高人民檢察院相關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問時明確提出，“《解釋》沒有規(guī)定妨害傳染病防治罪的適用是因為未明確按照甲類傳染病管理，導(dǎo)致適用妨害傳染病防治罪存在障礙…… ‘公告’已經(jīng)明確將新冠肺炎納入乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施…… 《意見》出臺后，對于符合的行為，應(yīng)當(dāng)適用妨害傳染病防治罪”。①徐日丹：《依法懲治妨害疫情防控違法犯罪 切實保障人民群眾生命健康安全》，載 《檢察日報》2020年2月28日第3版。故此，適用妨害傳染病防治罪并無不當(dāng)且于法有據(jù)。

三、妨害傳染病防治罪修正探討

妨害傳染病防治罪是典型的法定犯，“其構(gòu)成要件要素主要為行政要素，即表達(dá)的是對行政法律法規(guī)的保護(hù)與強(qiáng)調(diào)而非刑法自體惡的要素”。②劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載 《比較法研究》2019年第1期。并且，刑法以 “直接規(guī)定”的方式指明了作為法定犯違法性判斷前置法的 《傳染病防治法》。③理論上，對于 《刑法》第三百三十條 “違反傳染病防治法的規(guī)定”中的 “傳染病防治法”，可作狹義和廣義上的理解。狹義上僅指 《傳染病防治法》，廣義上指與傳染病防治相關(guān)的法律法規(guī)。為便于討論，本文僅作狹義理解。根據(jù)法定犯的原理，該法就是 “援引相關(guān)國家規(guī)定并據(jù)之判斷行為的違法性”④劉艷紅：《論法定犯的不成文構(gòu)成要件要素》，載 《中外法學(xué)》2019第5期。的依據(jù)。易言之，妨害傳染病防治罪的違法性判斷應(yīng)當(dāng)去 《傳染病防治法》中找尋，構(gòu)成妨害傳染病防治罪的各種構(gòu)成要件要素的理解、判斷也應(yīng)當(dāng)以 《傳染病防治法》為基礎(chǔ)，在法定犯與前置法之間形成了一種隱形的對照關(guān)系。最明顯的，妨害傳染病防治罪的行為方式之規(guī)定直接來源于1989年 《傳染病防治法》第三十五條，入罪的直接依據(jù)是該法的第三十七條。⑤1989年 《傳染病防治法》第三十七條：“有本法第三十五條所列行為之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，比照刑法第一百七十八條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”然而，該法經(jīng)過2004年、2013年兩次修正變化較大，該罪卻不曾修正，直接造成了法定犯與前置法相脫節(jié) （下文將詳細(xì)說明），無疑也給該罪的司法適用帶來了阻礙。譬如，依據(jù)修正后的 《傳染病防治法》“瞞報、謊報疫情造成疫情擴(kuò)散嚴(yán)重的可追究刑責(zé)”的內(nèi)容在妨害傳染病防治罪的罪狀中未有體現(xiàn)。彌補(bǔ)脫節(jié)的最有效的應(yīng)對之策就是對妨害傳染病防治罪進(jìn)行適當(dāng)修正。與此同時，依據(jù)習(xí)近平總書記的講話精神以及全國人大法工委的提議，釋放出了開展多部法律的修訂工作的強(qiáng)烈信號。值此，妨害傳染病防治罪的修正之聲再次回蕩論者耳畔。

（一）妨害傳染病防治罪的修正之聲

回顧來看，“非典”疫情之后，就已有學(xué)者就妨害傳染病防治罪的修正貢獻(xiàn)了不少真知灼見。有學(xué)者提出 “取消 ‘甲類傳染病’的限制而改為 ‘突發(fā)傳染病’，增加規(guī)定新的行為方式，適當(dāng)調(diào)整刑罰的量刑幅度并擴(kuò)大罰金刑的適用”；⑥尹輝金：《論妨害傳染病防治罪》，載 《湘潭大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004年第2期?！皩鞑魅静≈饔^要件僅僅局限在過失上以及對該罪客體、主體的規(guī)定不科學(xué)”；⑦詹紅星：《中外妨害傳染病防治罪構(gòu)成要件比較研究——兼論 《刑法》第330條的立法完善》，載 《韶關(guān)學(xué)院學(xué)報 （社會科學(xué)版）》2006年第2期。也有學(xué)者提出 “應(yīng)當(dāng)將妨害傳染病防治罪規(guī)定在危害公共安全罪一章并規(guī)定相應(yīng)較高的法定刑，將乙類和丙類傳染病也納入 ‘傳染病’的范疇，在 《刑法》條文中不具體描述妨害傳染病防治罪的行為方式，在 《刑法》中將故意妨害傳染病防治的行為規(guī)定為獨(dú)立的罪名并設(shè)置獨(dú)立的法定刑，為妨害傳染病防治罪的危險結(jié)果和實害結(jié)果設(shè)置不同的法定刑”；⑧竹懷軍：《妨害傳染病防治罪立法的比較與借鑒》，載 《西南政法大學(xué)學(xué)報》2006年第1期。還有學(xué)者認(rèn)為 “本罪的可罰范圍放寬，一些乙類傳染病和其他突發(fā)性強(qiáng)、致死率高的傳染病也應(yīng)屬于本罪規(guī)制的范圍……本罪罪狀的規(guī)定無法應(yīng)對法律的更迭以及罪狀套用行政法律規(guī)定的行為方式有失確切”。⑨康均心、李娜：《妨害傳染病防治罪的立法缺陷及其補(bǔ)救》，載 《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》2006年第3期。提出上述觀點的論據(jù)可歸結(jié)為以下幾點：（1）基于比較法的視角，在罪名設(shè)置上域外成文法國家的刑法典存在著不同的立法例，有不少將該罪置于危害公共安全罪或相近類罪之下。如 《意大利刑法典》在危害公共安全罪下設(shè) “傳染病罪”，《西班牙刑法典》在公共危險罪下設(shè) “惡意傳染遺傳之疾病罪”，我國 《澳門特別行政區(qū)刑法典》在公共危險罪中規(guī)定了 “傳播傳染性疾病罪”，我國臺灣地區(qū) “刑法典”在危害公共安全罪中設(shè)置了 “散布傳染病菌罪”等。（2）“甲類傳染病”的“帽子”嚴(yán)重桎梏了該罪的適用范圍，目前來看甲類傳染病仍只有鼠疫和霍亂，甲類傳染病名錄不作增設(shè)與罪刑法定原則不可逾越之間的對立架空了該罪的實踐價值，即使是重大突發(fā)的 “非典”疫情中相關(guān)行為也不曾得以該罪論。（3）該罪既可由危險結(jié)果構(gòu)成，也可由實害結(jié)果構(gòu)成，卻配置同樣的法定刑。就危險結(jié)果與實害結(jié)果相較來說，在證明標(biāo)準(zhǔn)上顯然后者更為困難，在對法益的侵害性上后者也更為嚴(yán)重，但相同的法定刑很難說不存在有違罪責(zé)刑相適應(yīng)之嫌疑。（4）該罪自1997年增設(shè)以來未曾經(jīng)過修正，而與之緊密關(guān)聯(lián)的 《傳染病防治罪》已于2004年修訂、2013年修正后相對完善，在犯罪客觀行為的表述上與后者對應(yīng)性表現(xiàn)不強(qiáng)。（5）該罪所在的 “節(jié)”罪名 “危害公共衛(wèi)生罪”下的數(shù)個具體罪名多規(guī)定有罰金刑，且 《傳染病防治法》中也規(guī)定有罰款這一行政處罰措施，這些為該罪增設(shè)罰金刑提供了依據(jù)。

當(dāng)務(wù)之急，仍是運(yùn)用各種社會調(diào)控手段、匯集司法智慧妥善處理涉疫情刑事案件。但從長遠(yuǎn)來看，解釋與說明并不能解決立法上的固有缺陷。不妨以此次疫情為契機(jī)，適時開展修法的討論。

（二）妨害傳染病防治罪不宜盲目變更罪名、擴(kuò)大 “傳染病”范圍

“罪名用語通常取材于罪狀……但截取罪名易出現(xiàn)偏離文本、抓錯實質(zhì)的問題”。⑩晉濤：《論罪名生成的方法》，載 《政治與法律》2018年第3期。罪名的生成當(dāng)以刑法分則的具體規(guī)定為基礎(chǔ)，罪狀為罪名生成提供基本素材，我國目前仍然采取的是司法罪名而非立法罪名，即通過司法解釋的形式確定罪名而不是在刑法分則中直接體現(xiàn)。不論是將該罪更名為“妨害突發(fā)傳染病”，還是如前文所及論者提出的為達(dá)到罪名與罪狀的 “名實合一”，可以將本罪更名為 “妨害甲類傳染類防治罪”，都會招致新的問題。一則，何謂 “突發(fā)傳染病”必然牽引出的一項新的解釋需要。而解釋本身就是在處理 “在討論該規(guī)范對此類案件事實得否適用時，規(guī)范文字變得有疑義”①[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第193頁。的問題，對于適用者而言，毋寧選擇不需要任何解釋的法律規(guī)范。既然 “法定犯實際上是行政違法行為的結(jié)果加重犯或情節(jié)加重犯”，②孫樹光：《行政犯裁判結(jié)構(gòu)的功能性研究——以法律結(jié)構(gòu)與社會結(jié)構(gòu)互動機(jī)制為視角》，載 《政治與法律》2019年第6期。其應(yīng)與前置法存在概念上的勾連。但在 《傳染病防治法》中并未找尋到 “突發(fā)傳染病”的蹤影，是僅作字面的理解為 “突然爆發(fā)的傳染病”，抑或是需要更深入的理解？這極易造成 “在法律語言模糊的地方，對法律條文的解釋和適用也不存在絕對或唯一正確的答案”。③張心向：《構(gòu)成要件要素：從文本概念到裁判類型》，載 《東方法學(xué)》2020年第1期。二則，倘若更名為 “妨害甲類傳染類防治罪”適得其反將進(jìn)一步限制該罪的適用。因為 “法律概念被視為是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具”，④[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第501頁。而概念的修飾話語越豐富其內(nèi)涵范圍就越狹窄。當(dāng)下立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和法學(xué)家們通過教義學(xué)的方式使法律概念具體化并得到闡明所作的努力將付諸東流。

將作為構(gòu)成要件要素之一的 “甲類傳染病”修正為 “傳染病”或 “突發(fā)傳染病”，不僅會導(dǎo)致增加了一項需要解釋的規(guī)范的構(gòu)成要件要素而走向與上文變更罪名一樣的歧途，而且還不具有任何實際意義。據(jù)權(quán)威統(tǒng)計 （詳見表1），正常情況下甲類及部分嚴(yán)重的乙類傳染病在我國的發(fā)病率及致死率極低，尚未達(dá)到對國民人身及財產(chǎn)安全造成嚴(yán)重危險的程度。且突發(fā)性的傳染病病源多來自于自然界，人故意而為的極少。作 “甲類傳染病”的限定就是為了表明只有造成該等嚴(yán)重程度之危險刑法方可有所為，“刑法懲治妨害傳染病防治行為的法哲學(xué)依據(jù)就在于行為所具有的嚴(yán)重社會危害性和行為人所表現(xiàn)出來的嚴(yán)重人身危險性”，⑤竹懷軍：《論刑懲妨害傳染病防治行為的法哲學(xué)依據(jù)》，載 《韶關(guān)學(xué)院學(xué)報 （社會科學(xué)版）》2007年第4期。不當(dāng)摒除限定反而可能帶來過度刑罰化的質(zhì)問。

表1：近四年全國主要法定傳染病疫情概況統(tǒng)計⑥數(shù)據(jù)來源：國家衛(wèi)生健康委員會疾病預(yù)防控制局網(wǎng)：http://www.nhc.gov.cn/jkj/pgzdt/new_list.shtml，2020年2月28日訪問。

“非典”以來形成的 “確定為乙類傳染病，采取甲類預(yù)防、控制措施”的機(jī)制在實踐操作中提供了良好的緩沖，此次新冠肺炎疫情即是如此。既能夠在短時期內(nèi)進(jìn)行判斷、作出及時有效的應(yīng)對措施，又能夠在不觸動法律的情況下正確適用法律，使得變更罪名、擴(kuò)大 “傳染病”范圍的呼聲變得沒有實際意義。唯一美中不足的是，前所引述的 《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定 （一）》在規(guī)范性文件的位階上稍顯較低。

（三）增設(shè)罰金刑、區(qū)分量刑值得商榷

罰金刑的設(shè)置，“從特殊預(yù)防的角度看，罰金刑給行為人以經(jīng)濟(jì)打擊，削減了其再犯的物質(zhì)基礎(chǔ)……從司法救濟(jì)的角度看，罰金刑在即使出現(xiàn)誤判的情況下，也能夠得到較為及時且行之有效的救濟(jì)”。⑦朱德安：《演進(jìn)與反思：論罰金刑的適用》，載 《遼寧警察學(xué)院學(xué)報》2016年第5期。易言之，是否需要設(shè)置罰金刑當(dāng)以該罪的實際預(yù)防和懲治目標(biāo)為基礎(chǔ)。本節(jié)中共設(shè)11個具體罪名，其中非法組織賣血罪、強(qiáng)迫賣血罪、非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪、采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪、非法行醫(yī)罪和非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪等6個罪名具有明顯的經(jīng)濟(jì)活動屬性。妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的客觀行為表現(xiàn)為 “逃避檢疫、隱瞞真實情況或入境人員未經(jīng)許可擅自上下交通、裝卸行李、貨物、郵包等”，⑧參見前引⑦，趙秉志書，第573頁。帶有一定經(jīng)濟(jì)活動屬性。妨害動植物防疫、檢疫罪雖在刑法條文的表述上不具有明顯的經(jīng)濟(jì)活動屬性，但通過分析司法判例⑨在中國裁判文書網(wǎng)上，以妨害動植物防疫、檢疫罪為 “判決結(jié)果”關(guān)鍵詞檢索出判決書為50份，2020年3月5日訪問。不難看出，該罪主要涉及動植物過境交易。反觀自然人涉嫌妨害傳染病防治罪就缺乏判處罰金刑的必要?！秱魅静》乐畏ā分写_有罰款的規(guī)定，主要是指該法第七十三條。該條共規(guī)定了五種具體情形，情形 （一）（五）明確表述為 “單位”，情形 （二）（三）所提 “產(chǎn)品”也應(yīng)是指生產(chǎn)產(chǎn)品的單位；質(zhì)言之，該條中罰款主要還是針對違法的單位。因而，該條作為增設(shè)罰金刑的理由不成立。

提出增設(shè) “故意妨害傳染病防治罪”的做法顯然不可取，因為倘若對 “造成甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”的結(jié)果持故意心態(tài)，已然符合了以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件，這一更為焦灼的法條競合并不利于司法實踐。

重新劃分妨害傳染病防治罪的量刑不具可行性。一方面，該罪為過失犯罪，法定最高刑為七年的兩檔量刑幅度設(shè)置符合我國刑法分則中過失犯罪刑配置的一貫做法，若再提高法定刑有違 “嚴(yán)而不厲”的罪刑格局構(gòu)建。在不提高法定最高刑的前提下，即在基本刑幅度內(nèi)進(jìn)行危險結(jié)果與實害結(jié)果的量刑再分配不具操作上的可行性。另一方面，對危險結(jié)果與實害結(jié)果配置同樣法定刑的除了本罪，在本節(jié)中還有妨害動植物防疫、檢疫罪和妨害國境衛(wèi)生檢疫罪。這一做法看似與刑法分則中將同一罪名下的危險結(jié)果與實害結(jié)果配置不同刑罰，且后者重于前者的立法例不相吻合，實際上二者存在本質(zhì)區(qū)別，不可進(jìn)行類比。后者的立法例通常是指存在結(jié)果加重的情形，如放火罪、決水罪、爆炸罪、暴力危及飛行安全罪等。此處的結(jié)果加重不僅僅是危險的實現(xiàn)，而是造成更為嚴(yán)重的后果，一般表述為 “造成嚴(yán)重后果的”“造成其他嚴(yán)重后果的”等。也就是，這一加重結(jié)果是比先前的危險變?yōu)閷嵑Ω鼮閲?yán)重的結(jié)果。而前者只是危險與危險變成的實害的關(guān)系，并不存在明顯的程度上的遞增。因此也不存在重新劃分的理論上的可行性。

（四）作為構(gòu)成要件要素的行為有待完善

本來作為法定犯的妨害傳染病防治罪以直接關(guān)聯(lián)的行政法規(guī)為藍(lán)本來描述罪狀并無不當(dāng)，但該罪狀并非空白罪狀，而是敘明罪狀，即是對1989年 《傳染病防治法》第三十五條的完整復(fù)制。這一立法方式最顯著的缺點就是無法應(yīng)對法律的更新，隨即在2004年 《傳染病防治法》的修正中得以驗證。修正之前的 《傳染病防治法》在 “法律責(zé)任”一章中共設(shè)五個條文，其中可能構(gòu)成犯罪的有三條，即違反第三十五條、第三十九條以妨害國境衛(wèi)生檢疫罪追責(zé)，違反第三十八條以危險品肇事罪追責(zé)。⑩1989年 《傳染病防治法》第三十八條規(guī)定：從事實驗、保藏、攜帶、運(yùn)輸傳染病菌種、毒種的人員，違反國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的有關(guān)規(guī)定，造成傳染病菌種、毒種擴(kuò)散，后果嚴(yán)重的，依照刑法第一百一十五條的規(guī)定追究刑事責(zé)任；情節(jié)輕微的，給予行政處分。第三十九條規(guī)定：從事傳染病的醫(yī)療保健、衛(wèi)生防疫、監(jiān)督管理的人員和政府有關(guān)主管人員玩忽職守，造成傳染病傳播或者流行的，給予行政處分；情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百八十七條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。修正之后的該章共計十三條，原有條文基本不復(fù)存在，且其中有九條規(guī)定 “構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。主要變化有二：一是依據(jù)主體之不同規(guī)定不同的法律責(zé)任，行為方式遠(yuǎn)比修訂前豐富。如劃分為 “地方各級人民政府”“縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門”“疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)”等等，行為方式略有交叉。二是在附屬刑法作用發(fā)揮上轉(zhuǎn)變了表述方式，即并未像修訂前直接規(guī)定以刑法分則某一具體罪名追責(zé)，而是靈活地的規(guī)定為 “依法追究刑事責(zé)任”。這是因為隨著1997年刑法修訂，原第三十五條、第三十九條構(gòu)成的妨害傳染病防治罪而不是妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，原第三十八條構(gòu)成的是傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪而不應(yīng)是危險品肇事罪。這也就意味著，現(xiàn)行刑法中的妨害傳染病防治罪的罪狀表述既不能在 《傳染病防治法》中找到直接依據(jù)，也不能完全涵蓋 《傳染病防治法》中構(gòu)成犯罪的情形。故此，妨害傳染病防治罪確有修正之必要。

筆者以為，關(guān)于妨害傳染病防治罪的修正有兩種方案可供選擇。第一種是對 《傳染病防治法》中可能追究刑事責(zé)任的情形進(jìn)行重新提煉，以是否符合該罪的規(guī)制目的為依據(jù)進(jìn)行整合。例如，可以以該法第七十三條為模板重構(gòu)該罪的罪狀表述，適當(dāng)考察如 “未按要求報告，或者隱瞞、謊報、緩報傳染病疫情，造成傳染病傳播、流行或者其他嚴(yán)重后果的”也可納入該罪。但如 “違反國家有關(guān)規(guī)定，采集、保藏、攜帶、運(yùn)輸和使用傳染病菌種、毒種和傳染病檢測樣本，造成傳染病菌種、毒種擴(kuò)散，后果嚴(yán)重的”則不宜納入該罪。第二種是采取模糊處理的表述方式，即空白罪名的方式，不具體列出行為方式，而是需要在具體案件辦理中結(jié)合 《傳染病防治法》的規(guī)定進(jìn)行逐一比照。為避免相關(guān)法律日后的再次修正，第二種方式可能更具穩(wěn)定性。

余論

習(xí)近平總書記在中央全面依法治國委員會第三次會議上強(qiáng)調(diào)，“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控”，“作為最強(qiáng)烈社會譴責(zé)機(jī)制的刑罰適用”更不容許任何邏輯上的瑕疵。①何榮功：《以司法智慧 “依法從嚴(yán)”辦理涉疫犯罪案件》，載 《檢察日報》2020年3月2日第3版。盡管《意見》對指導(dǎo)涉疫情司法實踐確是大有裨益，但在筆者看來，其與 《解釋》仍然存在一個同樣的問題尚未解決，即關(guān)于行為人之行為與造成疫情傳播或有傳播嚴(yán)重危險之間因果關(guān)系的證成未作明確指引，因為因果關(guān)系的有無是犯罪構(gòu)成邏輯判斷不可或缺的重要環(huán)節(jié)?！兑庖姟泛?《解釋》中是這樣表述的，“造成新型冠狀病毒傳播的”“引起新型冠狀病毒傳播的”和 “過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的”。實際上，“造成”與 “引起”在現(xiàn)行刑法典中廣泛存在，二者共計出現(xiàn)133次，其是前因與后果之間的連接詞，表達(dá)的是 “造成”或 “引起”之后的部分是之前的部分之結(jié)果或加重結(jié)果，是結(jié)果犯或結(jié)果加重犯的典型標(biāo)志之一。也就是說，對于疑似病人，只有 “造成新型冠狀病毒傳播的”才能以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；沒有造成上述結(jié)果的，則不可以該罪定罪處罰。其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，且確實 “引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的”（在筆者看來，造成或引起新型冠狀病毒傳播的最典型表征是有其他人因此被感染，有傳播嚴(yán)重危險的最典型表征是行為人已被確診或疑似感染被隔離）才能以妨害傳染病防治罪定罪處罰；沒有引起上述結(jié)果的，則應(yīng)具體分析是否存在暴力妨礙、毆打、辱罵等行為以考慮妨害公務(wù)、故意傷害、尋釁滋事等犯罪，否則不宜認(rèn)定犯罪。

值得關(guān)注的是，既然存在前因與后果的關(guān)系，那么如何確證這一關(guān)系就成為一項技術(shù)問題而不是理論問題。也即，如何確證其他感染者是由確診病人或行為時疑似后來確診的病人傳播的。目前來看，只能通過逐一排查密切接觸者的方式來確定行為人是否是被感染者接觸的唯一的確診或可能攜帶病毒者，囿于排查密切接觸者工作量極大以及新冠肺炎存在一定潛伏期導(dǎo)致無法及時確診是否是感染者，故此種方式實際效用并不明顯，以至于 “確證”工作難以有效開展。然而完整的證據(jù)鏈條不容許任何邏輯關(guān)系上的不暢，這也就在一定程度上限制了 《解釋》中 “過失以危險方法危害公共安全罪”、《意見》中 “以危險方法危害公共安全罪”第二種情形以及 “妨害傳染病防治罪”第一種情形的認(rèn)定。