盧護鋒 張綺婧

內(nèi)容提要：專利權(quán)的行政執(zhí)法保護制度是一項極具中國特色的制度，在實踐中對專利權(quán)保護發(fā)揮了積極作用。由于制度建設(shè)的原因，專利權(quán)行政執(zhí)法制度存在執(zhí)法權(quán)限和界限不清、行政處理與司法處理銜接不暢以及行政責(zé)任設(shè)置不合理等問題。對此，應(yīng)當將專利糾紛行政調(diào)解排除在行政執(zhí)法范圍外、確立行政執(zhí)法機關(guān)對專利權(quán)效力的判定權(quán)、規(guī)范專利侵權(quán)行政責(zé)任設(shè)置作為未來制度修正的重要內(nèi)容；將案件的移送標準、侵權(quán)物品案值的確定作為行政處理與司法處理銜接的實體內(nèi)容，同時完善證據(jù)收集與轉(zhuǎn)化的程序。

我國 《專利法修正案 （草案）》已于2018年12月23日提交十三屆全國人大常委會第七次會議審議，這是專利法自1984年審議通過，1992年、2000年和2008年三次修正后啟動的第四次修正。在該修正案草案中，增加了一項重要內(nèi)容便是專利行政部門對專利侵權(quán)糾紛的處置權(quán)，即專利行政部門可應(yīng)專利權(quán)人或者利害關(guān)系人的請求對專利侵權(quán)糾紛作出處理。這一規(guī)定的立法意圖在于賦予專利行政部門處理專利權(quán)糾紛的權(quán)力，并對專利侵權(quán)糾紛的行政層級管轄作了細化。

在部分國家的理念中，作為知識產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)屬于私權(quán)范疇，公權(quán)力原則上不予干涉。而我國對專利權(quán)的保護，在舶來專利權(quán)這一概念時，就形成了有中國特色的 “雙軌制”保護模式。所謂專利權(quán) “雙軌制”保護模式，是指專利權(quán)受到侵害時，專利權(quán)人既可以請求專利管理機關(guān)處理，也可以直接向法院起訴，最早在1984年 《專利法》第六十條中確立。①1984年 《專利法》第六十條規(guī)定：“對未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利的侵權(quán)行為，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請求專利管理機關(guān)進行處理，也可以直接向人民法院起訴。專利管理機關(guān)處理的時候，有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，并賠償損失；當事人不服的，可以在收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，專利管理機關(guān)可以請求人民法院強制執(zhí)行。”2000年第二次修正的 《專利法》在保留了 “雙軌制”的同時，將專利行政管理部門 “有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，并賠償損失”的規(guī)定，修改為專利行政部門既可責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，又可以依相關(guān)當事人的請求，就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解。②2000年 《專利法》第五十七條第一款規(guī)定：“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照 《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。進行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解；調(diào)解不成的，當事人可以依照 《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴?！?008年對 《專利法》進行第三次修正，回應(yīng)了國務(wù)院發(fā)布的 《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》提出的 “加強司法保護體系和行政執(zhí)法體系建設(shè)，發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用，提高行政執(zhí)法效率和水平”③《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》（國發(fā) 〔2008〕18號）。的要求，承繼了專利侵權(quán)糾紛的行政處理與司法保護并存的雙軌機制。盡管如此，對于 《專利法》及其修正案草案的這一立場和做法仍存較大爭議，那么如何正確理解我國特定歷史背景下專利權(quán) “雙軌制”保護模式，有效回應(yīng)理論與實務(wù)界的質(zhì)疑，是需要繼續(xù)思考的問題。

一、“雙軌制”的理論詰難及其辯駁

在對 “雙軌制”保護模式的批判中，有以下三個維度的質(zhì)疑值得特別關(guān)注：一是此種保護是否“涉嫌”公權(quán)私用，二是此種保護是否屬于浪費資源且效率低下，三是此種保護是否有違政府職能轉(zhuǎn)變。下文分而述之。

（一）“雙軌制”保護模式是否 “涉嫌”公權(quán)私用

公權(quán)私用的批判是以私權(quán)神圣為前提預(yù)設(shè)的?！胺纱_認私有財產(chǎn)權(quán)私法意義上的價值在于防范來自其他私法主體對權(quán)利人權(quán)利的侵犯；而在公法上確認私有財產(chǎn)權(quán)的意義則重在給政府行為劃定界限，即私有財產(chǎn)是私人自治的領(lǐng)域，政府不得恣意侵入?！雹芡跹鑫模骸端接胸敭a(chǎn)權(quán)的行政法保護研究》，人民出版社2009年版，第17頁。基于此，在私有財產(chǎn)保護方面，限制政府權(quán)力是一種共識。對專利行政執(zhí)法持反對意見者認為，專利權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的一種，性質(zhì)上屬于私權(quán)利，而行政權(quán)是公共利益的守護者，不能輕易介入私權(quán)領(lǐng)域。利用行政權(quán)對專利權(quán)人進行保護，相當于用公共資源保護私人權(quán)利，將納稅人的貢獻服務(wù)于私人，是一種 “公權(quán)私用”的表現(xiàn)。⑤李玉香：《完善專利行政執(zhí)法之再思考》，載 《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第4期。在我們看來，這種觀點有以下值得商榷之處。

第一，專利權(quán)并非純粹意義的私權(quán)利。一方面，相對于物權(quán)、債權(quán)等純粹的私權(quán)利，專利權(quán)的獲得需要行政機關(guān)的審查、批準；其存在和消滅也會對公共利益產(chǎn)生直接影響，是否及如何行使專利權(quán)甚至能影響到國家政策的制定和相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；另一方面，專利權(quán)是一種因創(chuàng)新產(chǎn)生的權(quán)利，對專利權(quán)進行的侵害本質(zhì)上是對權(quán)利人創(chuàng)新積極性的打擊，長遠看來會影響一個國家的創(chuàng)新力。綜合以上兩方面，不難看出專利權(quán)具有公共利益的屬性，并非純粹的私權(quán)。

第二，公法與私法并非涇渭分明。對于中國而言，公私法的二元劃分是一個舶來品?！肮椒ㄔ诹⒎ㄉ系姆至⑹加谧杂少Y本主義社會，其標志是歐洲大陸各國刑法典、民法典的分別制定”。⑥蔣春華：《法律性質(zhì)公私二分理論的適用條件及其當代價值》，載 《云南行政學(xué)院學(xué)報》2012年第4期。隨著社會結(jié)構(gòu)的變遷和政府職能的不斷擴張，呈現(xiàn)出國家對經(jīng)濟和社會生活不斷滲透的趨勢，越來越多的傳統(tǒng)私人領(lǐng)域出現(xiàn)了國家權(quán)力的身影，公與私在一定程度上產(chǎn)生了交融，表現(xiàn)在法律領(lǐng)域便是公法的私法化和私法的公法化。社會的變遷和法律的變化動搖了公私法二元劃分的基礎(chǔ)，這也就意味著公權(quán)力不能影響私權(quán)利的理論是站不住腳的。

第三，私權(quán)利并非絕對排斥公權(quán)力的保護。私權(quán)利排斥公權(quán)力保護的依據(jù)在于私主體之間屬于平等主體關(guān)系，依賴意思自治和行為自主足以對抗其他私主體，是故私權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在諸如《民法總則》《物權(quán)法》以及 《侵權(quán)責(zé)任法》之中。但是同樣不能忽視的是，公法對私權(quán)保護的必要和意義，特別是在現(xiàn)代國家中私權(quán)對公權(quán)的依賴和依存程度大大超過了以往，私權(quán)的實現(xiàn)及其保障離不開公權(quán)力的介入，有時甚至就是公權(quán)力直接作用的結(jié)果。以物權(quán)公示公信原則為例，根據(jù)物權(quán)的存在公示可以推定不動產(chǎn)登記簿上的權(quán)利人是不動產(chǎn)的合法享有人；根據(jù)物權(quán)的變動公示，不動產(chǎn)以登記成立要件主義為原則，這其中的登記行為無疑只能是公權(quán)力機關(guān)的行為。

（二）“雙軌制”保護模式是否浪費公共資源、效率低下

在反對者的認知里，由于 “雙軌制”保護機制的存在，會出現(xiàn)兩種情形：一是專利權(quán)人既向行政機關(guān)請求專利權(quán)保護，同時也向法院尋求司法保護，從而導(dǎo)致行政資源與司法資源同時運轉(zhuǎn)，造成浪費；二是由于行政執(zhí)法對專利權(quán)糾紛的處理并非終局性的，若專利權(quán)人在行政機關(guān)所做決定無法滿足自身利益的情況下選擇向法院起訴，則對專利權(quán)糾紛將進行兩次處理，浪費了公共資源，產(chǎn)生訴訟周期延宕的現(xiàn)象。

這種理由也缺乏有力支撐。以行政復(fù)議前置規(guī)定為例，我國 《行政復(fù)議法》規(guī)定了行政相對人因其自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)受到行政行為的侵害時，必須先經(jīng)行政復(fù)議；對復(fù)議決定不服的，方可向人民法院提起行政訴訟。若以上述觀點評價，這同樣是一種公共資源浪費。實際上，復(fù)議前置確有必要，復(fù)議機關(guān)具有管理該項事務(wù)的專業(yè)性，做出復(fù)議決定的效率與正確性很可能高于法院，從而節(jié)約司法資源、提高效率；除了復(fù)議前置的情況外，若干行政法規(guī)范中規(guī)定行政相對人可以先復(fù)議后起訴或直接向法院起訴，本質(zhì)上與 “雙軌制”是同一種保護模式，不能因?qū)＠麢?quán)的特殊屬性就否認該保護模式的合理性。

除了以上理論論證，專利權(quán)保護傾向于 “雙軌制”也符合專利權(quán)人的心理預(yù)期。2016年6月國家知識產(chǎn)權(quán)局規(guī)劃發(fā)展司和國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心聯(lián)合發(fā)布的 《2015年中國專利調(diào)查數(shù)據(jù)報告》顯示：總體上45.7%的主體希望采取的維權(quán)方式為向?qū)＠芾頇C關(guān)舉報，如撥打12330電話，60.4%的主體希望專利管理機關(guān)主動執(zhí)法查處侵權(quán)行為，只有24.3%的主體選擇直接向法院起訴；該報告的另一組數(shù)據(jù)顯示，企業(yè)、高校、科研單位和個人對于司法審理期限與判賠額度只有45.5%表示滿意，而不滿意的占54.5%。⑦國家知識產(chǎn)權(quán)局規(guī)劃發(fā)展司、國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心：《2015年中國專利調(diào)查數(shù)據(jù)報告》，第27頁。http：//www.sipo.gov.cn/docs/pub/old/tjxx/yjcg/201607/P020160701584633098492.pdf， 2020年3月1日訪問?？梢姡趯＠麢?quán)糾紛中，過半數(shù)人不能通過司法保護渠道獲得滿意的賠償數(shù)額，并且對司法審理期限有所不滿，故而更傾向于向政府部門尋求保護。我國的專利權(quán)由行政機關(guān)審批，因此對于專利權(quán)的效力以及是否侵權(quán)的判定，專利行政部門更具有專業(yè)優(yōu)勢。與此同時，司法救濟存在維權(quán)周期長、程序復(fù)雜等問題，時間成本比較高，前期材料準備十分復(fù)雜，整個流程一般需要三個月以上；而由于專利權(quán)的智力成果特性，如果救濟時間過長，極可能給專利權(quán)人帶來難以挽回的損失?？梢姡姓?quán)對專利的保護能在一定程度上彌補司法保護的局限。

（三）“雙軌制”保護模式是否有違政府職能轉(zhuǎn)變

有學(xué)者指出：服務(wù)型政府應(yīng)當是一種簡政放權(quán)與合理分權(quán)相結(jié)合的政府，但凡屬于市場和社會可以自行調(diào)整的事項，均應(yīng)當排除在政府管理的范圍之外；政府的主要任務(wù)在于為公眾提供更多的公共服務(wù)，而非利用行政執(zhí)法手段去干預(yù)民事主體間糾紛的解決，否則，將背離我國正在進行的機構(gòu)改革與職能轉(zhuǎn)變的整體趨勢。由此，政府不應(yīng)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域通過行政執(zhí)法來擴張和強化行政權(quán)。⑧李永明、鄭淑云、洪俊杰：《論知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的限制——以知識產(chǎn)權(quán)最新修法為背景》，載 《浙江大學(xué)學(xué)報 （人文社會科學(xué)版）》2013年第5期。但在我們看來，以政府職能轉(zhuǎn)變?yōu)榛A(chǔ)來否定專利權(quán)的行政保護是沒有道理的。政府職能的轉(zhuǎn)變是一個相對的概念，所暗含的是政府與市場關(guān)系的重新厘定，雖然從整體上說，政府職能是逐漸限縮的，但客觀上行政職權(quán)在不同領(lǐng)域有不同的表現(xiàn)形式，具體而言是某些領(lǐng)域的撤退與調(diào)整和某些領(lǐng)域的強化。申言之，我們不能把政府職能的轉(zhuǎn)變和職權(quán)的精簡化約為職能的消除。在專利權(quán)保護領(lǐng)域，我國起步相對比較晚，經(jīng)驗不是很豐富，在早期更多地依賴于行政手段，雖然現(xiàn)在隨著知識產(chǎn)權(quán)專門法院的建立，司法機關(guān)處理專利案件的能力越來越強，但仍允許行政介入解決其中的若干技術(shù)問題，也未嘗不是一種好的選擇。

二、“雙軌制”保護模式中行政執(zhí)法制度的主要缺陷

以上論證表明，專利權(quán)保護的 “雙軌制”模式在整體上是適合我國國情的，它基本上能夠滿足為專利權(quán)人的權(quán)利提供全面有效保障的要求。但這并不意味著 “雙軌制”保護模式已經(jīng)足夠完善，也不意味著理論界和實務(wù)界的某些質(zhì)疑毫無合理之處，為了進一步改進該制度模式，我們先對其存在的問題作出梳理和剖析。

（一）專利行政執(zhí)法權(quán)的內(nèi)容和界限不清

對專利行政執(zhí)法的范圍作出明確界定的是國家知識產(chǎn)權(quán)局2010年制定的 《專利法行政執(zhí)法辦法》（以下簡稱 《辦法》），其中對適用范圍的界定是該辦法的第二條。⑨《專利法行政執(zhí)法辦法》第二條規(guī)定：“管理專利工作的部門開展專利行政執(zhí)法，即處理專利侵權(quán)糾紛、調(diào)解專利糾紛以及查處假冒專利行為，適用本辦法?！睆倪@一規(guī)定來看，專利行政執(zhí)法權(quán)的范圍包括專利侵權(quán)糾紛的處理、專利糾紛的調(diào)解和假冒專利行為的查處三個方面?？梢钥闯?，《辦法》對行政執(zhí)法采用了一種寬泛的立場，既包含了司法性行政執(zhí)法權(quán)如專利侵權(quán)糾紛的處理，又包含了典型意義的行政執(zhí)法權(quán)如假冒專利行為的查處，通常對于后者并無異議，但問題在于對專利糾紛的調(diào)解則有不同看法。無論是從理論研究還是從現(xiàn)行制度安排的角度，將行政調(diào)解作為專利行政執(zhí)法權(quán)的范疇并不恰當。理由有二：從屬性來說，行政調(diào)解行為屬于事實行為。⑩李雷、梁平：《偏離與回位：專利糾紛行政調(diào)解制度重構(gòu)》，載 《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第8期。行政部門主持行政調(diào)解，調(diào)解的結(jié)果由雙方達成合意產(chǎn)生，行政機關(guān)主持行為不會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)的影響，而行政執(zhí)法行為則是行政主體依法實施的、能夠影響行政相對人具體權(quán)利義務(wù)的行為，其結(jié)果不以行政相對人的意志為轉(zhuǎn)移。從作用機制上來說，行政調(diào)解的作出與行政機關(guān)的專業(yè)技術(shù)之間沒有太多關(guān)聯(lián)，在行政調(diào)解過程中，行政機關(guān)僅僅是一個居中主持人，與普通的私主體無異。而一如前文所言，行政權(quán)介入專利權(quán)領(lǐng)域的正當性基礎(chǔ)正是在于利用行政機關(guān)的專業(yè)優(yōu)勢，如果與專業(yè)知識無關(guān)，最好還是交由司法機關(guān)處理。

（二）專利侵權(quán)糾紛行政處理與司法審理不能有效銜接

“雙軌制”體系下，對于專利侵權(quán)糾紛，行政處理與司法處理同時發(fā)揮著作用，都致力于保護專利權(quán)人權(quán)益、制止專利侵權(quán)、解決專利侵權(quán)糾紛。但二者在屬性上存在本質(zhì)的差異，因此在制度定位上二者應(yīng)在各自的運行軌道內(nèi)獨立發(fā)揮作用，避免干涉和混同。同時，在專利權(quán)保護中，司法主導(dǎo)成為趨勢，專利侵權(quán)糾紛行政處理應(yīng)當接受司法審查。

然而，在行政和司法實踐中，專利侵權(quán)糾紛行政處理與相關(guān)司法審查不能有效銜接，二者并未像 “雙軌制”設(shè)計之初所期待的那樣形成相互協(xié)調(diào)、相互尊重的局面。在圍繞專利侵權(quán)糾紛發(fā)生的民事賠償訴訟中，即使專利行政機關(guān)已經(jīng)做出處理決定，但并不能得到法院的認可，這主要體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律的若干規(guī)定》（法釋 〔2015〕4號）第二十五條中。①該條規(guī)定：“人民法院受理的侵犯專利權(quán)糾紛案件，已經(jīng)過管理專利工作的部門做出侵權(quán)或者不侵權(quán)認定的，人民法院仍應(yīng)當就當事人的訴訟請求進行全面審查?！笨梢?，專利行政執(zhí)法在案件中可能出現(xiàn)做無用功的情況，不僅如此，還會導(dǎo)致因為針對專利侵權(quán)糾紛的行政處理引發(fā)行政訴訟，專利侵權(quán)糾紛在經(jīng)歷了行政裁決、行政訴訟這一漫長過程后，當事人的期待和立法機關(guān)的預(yù)期無疑會同時落空。②參見前引⑧，李永明等文。不難看出，專利侵權(quán)糾紛行政處理和司法審判在實踐中逐漸背離了二者在 “雙軌制”模式下各司其職、相互協(xié)調(diào)、相互尊重的制度設(shè)計初衷，專利侵權(quán)糾紛行政處理與司法審判無論在實體上還是程序上都沒能進行有效銜接。

（三）專利權(quán)行政責(zé)任設(shè)置不夠嚴謹和規(guī)范

基于我國特殊的歷史原因，知識產(chǎn)權(quán)的行政保護具有 “準民事保護”的特點，行政機關(guān)在處理專利權(quán)糾紛時，有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為。在專利權(quán)保護司法主導(dǎo)的趨勢下，應(yīng)當使此類行政保護回歸到僅能依據(jù)專利權(quán)人請求而進行的局面，保持行政權(quán)在侵權(quán)糾紛處理中的克制，將專利侵權(quán)中的民事糾紛交由法院處理。此外，專利權(quán)行政保護還有 “準刑事保護”的特點。以財產(chǎn)權(quán)為例，在侵犯財產(chǎn)權(quán)的責(zé)任體系中，邏輯順序為民事責(zé)任—行政責(zé)任—刑事責(zé)任。可見行政責(zé)任就具有 “準刑事責(zé)任”的特性。以行政權(quán)保護專利權(quán)的出發(fā)點是維護社會主義市場經(jīng)濟秩序和對具有社會危害性但尚未構(gòu)成犯罪的行為課以行政責(zé)任。但在我國的實踐中，行政管理部門的行政執(zhí)法權(quán)限不明確，行政機關(guān)在進行管理活動時可能將權(quán)力擴張，從而擴大了行政執(zhí)法權(quán)的范疇，使得行政責(zé)任與民事責(zé)任之間的界限模糊，行政責(zé)任與刑事責(zé)任之間又沒有形成應(yīng)有的對應(yīng)和關(guān)照，造成 “本來應(yīng)當公平考慮各方利益的行政機關(guān)會變成單純的 ‘知識產(chǎn)權(quán)保護機關(guān)’，只強調(diào)保護權(quán)利人的利益，甚至希望代替權(quán)利人行使權(quán)利，違背知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)的原則”。③唐廣良：《知識產(chǎn)權(quán)：反觀、妄議與臆測》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第60頁。

三、完善 “雙軌制”中行政執(zhí)法制度的進路

對 “雙軌制”保護模式所存在的問題的分析，為其完善進路提供了方向。從社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要和建設(shè)創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略要求來看，專利權(quán)的行政保護在未來制度設(shè)計中仍會占據(jù)一個非常重要的位置，仍然是不可缺少的一部分，既不能因 “雙軌制”目前存在著一些可以解決的問題而將其直接否定，也不能否認 “發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用”而單獨強調(diào)行政保護的意義。在具體完善建議中，我們主要考慮兩個問題，一是專利行政保護中行政執(zhí)法權(quán)的界限，二是行政執(zhí)法保護與司法保護的銜接。

（一）專利行政保護中行政執(zhí)法權(quán)的內(nèi)容

首先，將專利糾紛行政調(diào)解排除在行政執(zhí)法范圍外。關(guān)于將行政調(diào)解排除在專利權(quán)的行政執(zhí)法保護之外的理由前文已做過闡釋，還需要討論的是關(guān)于專利糾紛調(diào)解權(quán)限的配置。具體來說，就是將專利糾紛調(diào)解的權(quán)限以法律形式賦予法院，禁止行政部門對專利糾紛進行行政調(diào)解，這樣一來，專利行政保護的行政執(zhí)法權(quán)就被細化為專利侵權(quán)糾紛行政處理和假冒專利行為行政查處，避免在制度設(shè)計時出現(xiàn)邏輯混亂的地方。同時為司法保護提供資源傾斜，在專利權(quán)糾紛經(jīng)常發(fā)生的地區(qū)增設(shè)知識產(chǎn)權(quán)法院，當條件成熟時可以考慮將權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的專利侵權(quán)糾紛案件管轄權(quán)下放至基層法院。

其次，確立行政執(zhí)法機關(guān)對專利權(quán)效力的判定權(quán)。我國 《專利法》第六十三條④《專利法》第六十三條規(guī)定：“假冒專利的，除依法承擔民事責(zé)任外，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得四倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處二十萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡囊?guī)定暗含著這樣一個前提，即在假冒專利的侵權(quán)行為中，專利行政管理部門在作出具體行政執(zhí)法行為時已對涉案專利的效力作出了判定。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局執(zhí)法管理處公布的執(zhí)法統(tǒng)計數(shù)據(jù)，由管理專利工作的部門對假冒專利的效力進行判定沒有引起過多爭議。但當 《專利法修正案 （草案）》在原來的基礎(chǔ)上新增了 “對涉嫌侵犯專利權(quán)行為或者假冒專利行為進行查處”這一內(nèi)容之后，若不將行政執(zhí)法機關(guān)對專利權(quán)效力的判定權(quán)予以明確，那么專利行政管理部門將會處于一個尷尬的境地。在專利實施中，“數(shù)據(jù)顯示，已經(jīng)實質(zhì)審查的發(fā)明專利中，最終被無效宣告的有30%左右，對于未經(jīng)實質(zhì)審查的實用新型和外觀設(shè)計專利的無效率達一半以上”。⑤喬永忠、楊雨蒙：《我國專利侵權(quán)糾紛執(zhí)法結(jié)案方式實證分析》，載 《科技管理研究》2014年第11期?？梢妼＠麢?quán)的效力存在不確定性，如果將判斷權(quán)單獨賦予法院，一方面司法資源緊缺，法院無法及時、高效、準確地對專利權(quán)效力進行判斷，另一方面由于專利行政管理部門在授予專利權(quán)時對涉案專利已經(jīng)進行過審查，對該專利更加熟悉，并且專業(yè)性較法院更高，能更及時地作出判斷，及時解決專利糾紛。

最后，規(guī)范專利侵權(quán)行政責(zé)任的設(shè)置。以 《物權(quán)法》為例，行政機關(guān)在解決侵權(quán)糾紛中承擔范圍十分有限的職能，具體包括行政調(diào)解、⑥《物權(quán)法》第三十二條規(guī)定：“物權(quán)受到侵害的，權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決?！贝颂幍恼{(diào)解應(yīng)當包括行政調(diào)解在內(nèi)。行政確認⑦《物權(quán)法》第三十三條規(guī)定：“因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認權(quán)利。”以及應(yīng)當事人請求排除對物的妨害。⑧《物權(quán)法》第三十五條規(guī)定：“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險?！痹趯嵺`中，土地使用權(quán)人或房屋所有人可以請求行政機關(guān)在做出行政許可中保障其享有的相鄰權(quán)。可見，在物權(quán)保護領(lǐng)域，更多地還是遵循私人意思自治原則，物權(quán)人可自主選擇是否向法院起訴，行政機關(guān)對侵權(quán)行為的介入有限，規(guī)定較為籠統(tǒng)，不能單獨適用。但在專利權(quán)的保護中，行政機關(guān)介入則非常普遍。雖然行政權(quán)力在介入民事糾紛時一定程度上可以為民事權(quán)利提供救濟，但在行政權(quán)主動介入時，侵權(quán)人在承擔相應(yīng)的民事責(zé)任后還需承擔相應(yīng)的行政責(zé)任，雖然行政處罰相較于刑罰嚴厲程度較低，但仍有限制公民自由和剝奪財產(chǎn)的內(nèi)容，因此與單純的民事責(zé)任存在重大區(qū)別。所以在設(shè)置專利侵權(quán)行為的行政責(zé)任時，必須嚴謹而規(guī)范，否則私人生活會因公權(quán)力的介入受到嚴重影響。

（二）促進專利行政執(zhí)法與司法保護有機銜接

在全面推進依法治國這一大背景下，在我國專利行政執(zhí)法領(lǐng)域，進一步 “深化行政執(zhí)法體制改革，促進行政保護與司法保護有機銜接具有十分重要的現(xiàn)實意義”。⑨何煉紅：《深化體制改革，促進行政保護與司法保護有機銜接》，載 《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2014年11月26日第3版。如上文所述，專利違法行為具有 “準刑事責(zé)任”的特性，因此專利行政執(zhí)法與司法保護銜接的難點是涉及刑事犯罪的專利侵權(quán)行為，體現(xiàn)在實體與程序兩個方面。

實體性銜接主要涉及到案件的移送標準、侵權(quán)物品的案值確定兩個方面?！缎谭ā返诙僖皇鶙l雖規(guī)定了假冒專利罪，但沒有明確假冒他人專利罪的入罪標準，行政執(zhí)法部門難以把握，一些疑難案件難以判斷是否移送刑事司法部門，進而造成案件移送的拖延?，F(xiàn)行的假冒他人專利罪的入罪標準為違法所得數(shù)額和非法經(jīng)營數(shù)額并存。2004年最高人民法院和最高人民檢察院頒布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋 〔2004〕19號）（以下簡稱 《解釋》）第四條第一款規(guī)定，假冒他人專利，非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的，屬于 《刑法》第二百一十六條規(guī)定的 “情節(jié)嚴重”，應(yīng)當以假冒專利罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。但由于采用了兩個入罪標準，對于 “違法所得”超過十萬的，專利行政部門依然可以不移送。而現(xiàn)行 《專利法》第六十三條對于案件移送采用的是 “違法所得”標準，與 《解釋》的非法經(jīng)營數(shù)額規(guī)定不一致，為移送增添了很多障礙。因此，明確案件移送標準是專利行政執(zhí)法與刑事司法實體性銜接的重要內(nèi)容，需要對刑法與相關(guān)行政規(guī)定進行統(tǒng)一。

侵權(quán)物品案值問題決定了案件的性質(zhì)與是否移送司法機關(guān)?！督忉尅返谑l對確定侵權(quán)物品案值規(guī)定了三種計算方法：一是已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售價格來計算；二是制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格來計算；三是侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。需要注意的是，三種計算方式在實踐中不是平行適用的，存在著一定的先后順序，采用不同的計算標準會得出相差懸殊的結(jié)果。專利行政部門在執(zhí)法時，無法準確判斷侵權(quán)物品的標價與銷售價格，往往只能使用被侵權(quán)產(chǎn)品的市場平均價格對案值進行計算，即 “以真論假”。而公安機關(guān)為了保證刑事訴訟的成功，則會以侵權(quán)產(chǎn)品的實際價值進行計算，即 “以假論假”?！斑@緣于公安機關(guān)在實踐中遇到的幾種尷尬情況，有的是在移送公安機關(guān)之后才查清了侵權(quán)物品的平均價格，有的是在法庭審理階段才證實侵權(quán)物品的實際價格。如果公安機關(guān) ‘以真論假’的話，就極有可能造成案件被退回，甚至撤銷案件”。⑩葉家平：《知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法與刑事司法銜接中若干問題研究》，載 《科教文匯》2007年第4期。對于這種情形，也應(yīng)當從統(tǒng)一行政執(zhí)法與刑事司法對侵權(quán)物品案值的計算標準入手，從立法上加以銜接。侵犯專利權(quán)商品的銷售價格實踐中難以確定，故可規(guī)定以與侵權(quán)產(chǎn)品同質(zhì)量商品的市場價格進行計算，或直接采用同類產(chǎn)品中間市場價格。

從程序銜接的角度來說，專利行政執(zhí)法保護與刑事司法保護之間主要涉及證據(jù)的收集與轉(zhuǎn)化?！靶姓?zhí)法部門對違法證據(jù)材料的法定要求通常低于刑事證據(jù)的法定要求”，①馮俊偉：《行政執(zhí)法證據(jù)進入刑事訴訟的類型分析——基于比較法的視角》，載 《比較法研究》2014年第2期。這一點是確定無疑的。而在 《專利法》第六十四條中，②2008年 《專利法》第六十四條規(guī)定：“管理專利工作的部門根據(jù)已經(jīng)取得的證據(jù)，對涉嫌假冒專利行為進行查處時，可以詢問有關(guān)當事人，調(diào)查與涉嫌違法行為有關(guān)的情況；對當事人涉嫌違法行為的場所實施現(xiàn)場檢查；查閱、復(fù)制與涉嫌違法行為有關(guān)的合同、發(fā)票、賬簿以及其他有關(guān)資料；檢查與涉嫌違法行為有關(guān)的產(chǎn)品，對有證據(jù)證明是假冒專利的產(chǎn)品，可以查封或者扣押?！睂＠芾硇姓块T在執(zhí)法過程中就可對涉案專利權(quán)和案件事實進行調(diào)查取證，具有選擇的便利性。如果可以借 《專利法》第四次修訂的機會，將專利管理行政機關(guān)執(zhí)法時取得的專利侵權(quán)糾紛和假冒專利查處證據(jù)標準與涉及專利權(quán)刑事案件的證據(jù)標準進行統(tǒng)一，可以更好地發(fā)揮專利行政執(zhí)法人員調(diào)取證據(jù)便利性的優(yōu)勢，而且行政執(zhí)法人員在查處涉嫌侵權(quán)、違法產(chǎn)品的同時對可能滅失或今后難以調(diào)取的證據(jù)進行固定，可以有效緩解法院依職權(quán)取證的壓力，減少調(diào)取證據(jù)的時間，從而提高司法審判的效力，節(jié)約司法資源。

在證據(jù)轉(zhuǎn)化方面，《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定，行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。這是專利行政執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中收集的證據(jù)可以作為刑事證據(jù)轉(zhuǎn)化的直接依據(jù)。因此，在專利行政部門執(zhí)法過程中，只要收集證據(jù)的執(zhí)法主體、方式、程序符合 《刑事訴訟法》的規(guī)定，就應(yīng)當允許行政執(zhí)法證據(jù)直接向刑事證據(jù)轉(zhuǎn)化。為此，可在 《刑事訴訟法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，“以司法解釋或者行政法規(guī)的形式，對知識產(chǎn)權(quán)案件在行政階段收集的證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為刑事階段的證據(jù)材料的規(guī)則予以細化，并確定統(tǒng)一的標準”。③周舟：《完善我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法銜接機制的法律思考》，載 《寧夏黨校學(xué)報》2011年第1期。

結(jié)語

毋庸置疑，已在我國實施了三十多年的專利行政執(zhí)法制度在保護知識產(chǎn)權(quán)方面發(fā)揮了重要作用，雖然還存有一些爭議，但專利行政執(zhí)法制度的某些優(yōu)勢自是不能否認，而且通過制度本身的完善，其中的問題可在一定程度上得到避免。本文雖然就制度完善作了一些建議，但諸多方面探討還很粗淺，期待學(xué)界同仁進一步展開。