邵珠同

內(nèi)容提要：基于現(xiàn)行規(guī)范檢視高級(jí)管理人員適用勞動(dòng)法問題，既是修訂勞動(dòng)法的基礎(chǔ)性工作，也是破解裁判困境的重要出路。首先，由概念到類型，對(duì)高級(jí)管理人員作類型化分析，明確身份認(rèn)定所依據(jù)的要素及其重要性次序。其次，由身份到行為，從微觀層面分析高級(jí)管理人員的行為，回歸行為的過錯(cuò)要素、誠信要素和合意要素，以矯正利益關(guān)系。最后，由單一到多元，關(guān)注裁判結(jié)果的合理性、事物的客觀本質(zhì)以及法秩序的統(tǒng)一性。法教義學(xué)在勞動(dòng)法領(lǐng)域的運(yùn)用，必將助益于勞動(dòng)法解釋論的實(shí)踐，進(jìn)而推動(dòng)勞動(dòng)法立法論的發(fā)展，最終增強(qiáng)勞動(dòng)法的體系性和融貫性。

高級(jí)管理人員因其特殊的地位和職責(zé)，在權(quán)利享有、薪酬給付、職務(wù)任免等方面與一般勞動(dòng)者差異顯著，勞動(dòng)法應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行分層保護(hù)成為學(xué)界基本共識(shí)。因我國勞動(dòng)法對(duì)所有勞動(dòng)者不區(qū)分類型，實(shí)行 “一體適用、同等對(duì)待”的單一調(diào)整模式，①參見謝增毅：《我國勞動(dòng)關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變》，載 《中國社會(huì)科學(xué)》2017年第2期。對(duì)勞動(dòng)法規(guī)范體系進(jìn)行重構(gòu)重建抑或小修小補(bǔ)，均面臨著巨大的制度成本。研習(xí)法律要以法條分析為根據(jù)，也應(yīng)關(guān)注法律的實(shí)效問題，即進(jìn)行活動(dòng)的、功能的研究。②參見瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》，商務(wù)印書館2010年版，導(dǎo)論部分第Ⅶ-Ⅷ頁。是否修法、如何修法，必須建立在充分認(rèn)識(shí)法規(guī)范和實(shí)踐現(xiàn)狀的基礎(chǔ)之上。為了加強(qiáng)理論成果與現(xiàn)行制度的銜接，本文透過法教義學(xué)視角來整合現(xiàn)有材料和成果，力圖在現(xiàn)行法律體系之下 “發(fā)現(xiàn)”高級(jí)管理人員適用勞動(dòng)法的特殊規(guī)則；并梳理高級(jí)管理人員適用勞動(dòng)法的可行路徑，以期為高級(jí)管理人員適用勞動(dòng)法提供指導(dǎo)建議，提升勞動(dòng)法律體系的融通性。

一、由概念到類型：高級(jí)管理人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

界定 “高級(jí)管理人員”概念的內(nèi)涵和外延，是高級(jí)管理人員適用勞動(dòng)法無法回避的問題。理想狀態(tài)下，立法者制定精準(zhǔn)的概念定義，裁判者尋求簡單、明了、準(zhǔn)確的概念標(biāo)準(zhǔn)。但現(xiàn)實(shí)中，立法者越是努力靠近這種目標(biāo)，裁判者認(rèn)定高級(jí)管理人員身份越容易僵化。概念規(guī)定偏離一般形象的情形，必須返回到類型化思考。③參見 [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第182頁。

（一）認(rèn)定高級(jí)管理人員的司法現(xiàn)狀

在法律條款和司法實(shí)踐中，“高級(jí)管理人員”概念的內(nèi)涵和外延并不一致。本文分析樣本文書463份，涉及28個(gè)省級(jí)區(qū)域，裁判年份橫跨2015-2018年度，④數(shù)據(jù)來源為無訟案例網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫，檢索關(guān)鍵詞為 “高級(jí)管理人員”，檢索范圍為 “法院觀點(diǎn)”，檢索限制項(xiàng)為 “案由：勞動(dòng)爭議”“文書性質(zhì)：判決”“裁判年份：2015”“裁判年份：2016”“裁判年份：2017”“裁判年份：2018”，檢索日期為2018年9月11日，檢索結(jié)果為1529份文書。去掉其中包含 “高級(jí)管理人員”語詞但與勞動(dòng)者身份無關(guān)的文書，并且將同一案件的一審文書歸納入二審文書中，最后得到的有效樣本文書共463份。其中，一審樣本文書242份，二審樣本文書221份。本文嚴(yán)格使用 “高級(jí)管理人員”這一法律規(guī)范用語，而沒有選取 “高管”“高級(jí)雇員”等。限于文書公開的不完全、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的疏漏等因素，上述463份文書僅是本文分析的樣本文書。其中的裁判觀點(diǎn)有一定代表性。

1.認(rèn)定高級(jí)管理人員身份的規(guī)范依據(jù)不明確

統(tǒng)計(jì)顯示，樣本文書中共有22份裁判文書在說理部分對(duì)認(rèn)定高級(jí)管理人員身份的規(guī)范依據(jù)予以明確。其中，3份文書籠統(tǒng)指出認(rèn)定依據(jù)為 《中華人民共和國公司法》（以下簡稱 《公司法》）；⑤參見福建省寧德市蕉城區(qū)人民法院 （2016）閩0902民初1865號(hào)民事判決書、江蘇省淮安市中級(jí)人民法院 （2017）蘇08民終989號(hào)民事判決書、浙江省溫州市中級(jí)人民法院 （2017）浙03民終1434號(hào)民事判決書。3份文書僅指明依據(jù) 《公司法》第二百一十六條第 （一）項(xiàng)，⑥《公司法》第二百一十六條第 （一）項(xiàng)規(guī)定：“高級(jí)管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員?！倍簧婕熬唧w內(nèi)容；⑦參見安徽省池州市中級(jí)人民法院 （2017）皖17民終302號(hào)民事判決書、安徽省池州市中級(jí)人民法院 （2017）皖17民終304號(hào)民事判決書、江蘇省連云港市中級(jí)人民法院 （2015）連民終字第00169號(hào)民事判決書。2份文書直接引用《公司法》第二百一十六條第 （一）項(xiàng)內(nèi)容，而不指明該法律條款；⑧參見廣東省佛山市中級(jí)人民法院 （2016）粵06民終4139號(hào)民事判決書、江蘇省南京市中級(jí)人民法院 （2016）蘇01民終5126號(hào)民事判決書。僅有14份文書指明依據(jù) 《公司法》第二百一十六條第 （一）項(xiàng)并引用該項(xiàng)內(nèi)容。⑨參見安徽省池州市東至縣人民法院 （2016）皖1721民初35號(hào)民事判決書、浙江省桐鄉(xiāng)市人民法院 （2017）浙0483民初9945號(hào)民事判決書、福建省龍巖市中級(jí)人民法院 （2016）閩08民終1262號(hào)民事判決書等。未明確規(guī)范依據(jù)的裁判文書共441份，占比達(dá)95.2%。由此可見，裁判者對(duì)認(rèn)定的規(guī)范依據(jù)保持沉默的態(tài)度。

極為吊詭的是，在明確不將勞動(dòng)者認(rèn)定為高級(jí)管理人員的裁判文書中，說理部分大多指明規(guī)范依據(jù)為 《公司法》或者 《公司法》第二百一十六條第 （一）項(xiàng)，同時(shí)明確引用該項(xiàng)內(nèi)容。⑩參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院 （2016）粵0304民初23209號(hào)民事判決書、江蘇省南京市中級(jí)人民法院 （2016）蘇01民終1936號(hào)民事判決書、江蘇省常州市中級(jí)人民法院 （2015）常民終字第390號(hào)民事判決書等?！豆痉ā烦蔀椴门姓卟挥枵J(rèn)定高級(jí)管理人員身份的直接規(guī)范依據(jù)，與予以認(rèn)定文書的沉默形成鮮明的對(duì)照。原因之一是裁判說理的內(nèi)在規(guī)律，要求裁判者必須說明不予認(rèn)定的規(guī)范依據(jù)。最高人民法院在指導(dǎo)意見中提出，裁判文書重點(diǎn)針對(duì)裁判認(rèn)定的事實(shí)或者事實(shí)爭點(diǎn)進(jìn)行釋法說理。①參見 《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（法發(fā) 〔2018〕10號(hào)）。只有一方當(dāng)事人提出 “勞動(dòng)者屬于高級(jí)管理人員”的意見，才會(huì)導(dǎo)致裁判者不予認(rèn)定的結(jié)果。在樣本文書中，法院徑直認(rèn)定高級(jí)管理人員身份的比例 （如下頁表1所示）遠(yuǎn)低于未明確表明規(guī)范依據(jù)的裁判文書比例（95.2%）。所以，裁判說理的內(nèi)在規(guī)律只是導(dǎo)致鮮明對(duì)照的部分原因。原因之二是 “高級(jí)管理人員”概念具有實(shí)用性的工具價(jià)值，尤其體現(xiàn)為裁判說理對(duì) 《公司法》第二百一十六條第 （一）項(xiàng)的曖昧態(tài)度。在勞動(dòng)爭議案件中，法官對(duì) “高級(jí)管理人員”概念的定義持謹(jǐn)慎態(tài)度，并將 《公司法》第二百一十六條第（一）項(xiàng)作為否定高級(jí)管理人員身份的工具性法律規(guī)范。換言之，司法裁判者利用《公司法》第二百一十六條第 （一）項(xiàng)來限制 “高級(jí)管理人員”概念的外延，通過沉默的方式來擴(kuò)張“高級(jí)管理人員”概念的外延?？梢姡呒?jí)管理人員身份的認(rèn)定過程，無不伴隨著法官的價(jià)值判斷和利益衡量。高級(jí)管理人員身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊，實(shí)則蘊(yùn)含著司法裁判者在價(jià)值導(dǎo)向方面存在的分歧及困惑。

表1：高級(jí)管理人員身份的主張與認(rèn)定情況

2.認(rèn)定高級(jí)管理人員身份的考量要素不一

在463份樣本文書中，未說明具體考量要素的文書有209份，占比達(dá)45.1%；只考量一項(xiàng)要素的文書有197份；考量兩項(xiàng)以上要素的文書有57份。從具體要素所占比例及交叉分布情況來看（如表2所示），職位要素占比明顯高于其他要素，與 《公司法》第二百一十六條第 （一）項(xiàng)規(guī)定相契合。薪資要素、公司結(jié)構(gòu)要素、其他要素與職權(quán)要素同時(shí)予以考量的情況較多，足以顯示職權(quán)要素的重要性?？傮w而言，職位、職權(quán)、薪資要素居多，公司結(jié)構(gòu)、聘用文件和雙方認(rèn)可要素次之，其他要素還包括考勤制度、公司章程、公司規(guī)章制度、勞動(dòng)者名片等。一方面，認(rèn)定所需考量的要素尚未有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)與要求；另一方面，裁判者認(rèn)定高級(jí)管理人員身份呈現(xiàn)出職位要素為主、職權(quán)、薪酬等要素為輔的狀況。

表2：高級(jí)管理人員身份認(rèn)定要素交叉分布情況

3.高級(jí)管理人員的職位、薪資差異較大

高級(jí)管理人員擔(dān)任的職位非常多樣。統(tǒng)計(jì)顯示，樣本文書所涉職位除了 《公司法》第二百一十六條第 （一）項(xiàng)列明的職位，還包括部門總管、部門總監(jiān)、部門經(jīng)理、廠長等其他未列明的職位?？傮w而言，兩種職位所占比例大致相等 （如表3所示）。這與表2所呈現(xiàn)的狀況及其相關(guān)分析具有一定程度的關(guān)聯(lián)性。其一，《公司法》第二百一十六條第 （一）項(xiàng)并非司法裁判認(rèn)定高級(jí)管理人員身份的唯一規(guī)范依據(jù)。其二，職位因素并非司法裁判認(rèn)定高級(jí)管理人員身份的唯一考量要素。

表3：高級(jí)管理人員擔(dān)任職位的情況

從樣本文書有效薪資來看，高級(jí)管理人員的薪資水平差別較大。2017年全國城鎮(zhèn)私營單位就業(yè)人員年平均工資和非私營單位就業(yè)人員年平均工資的平均數(shù)為6.00395萬元，該平均數(shù)的三倍約為18.0萬元。②2017年城鎮(zhèn)私營單位就業(yè)人員年平均工資和2017年城鎮(zhèn)非私營單位就業(yè)人員年平均工資均來源于國家統(tǒng)計(jì)局公布數(shù)據(jù)?！?017年城鎮(zhèn)私營單位就業(yè)人員年平均工資45761元”，國家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)：http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201805/t20180515_1599 417.html，2018年11月3日訪問；“2017年城鎮(zhèn)非私營單位就業(yè)人員年平均工資74318元”，國家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)：http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201805/t20180515_1599424.html，2018年11月3日訪問。因?yàn)?《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》（以下簡稱 《勞動(dòng)合同法》）第四十七條第二款規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不高于 “用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍”，所以將18.0萬元作為考量標(biāo)準(zhǔn)。數(shù)據(jù)分析可見，更多的高級(jí)管理人員薪資處于30.0萬元左右。而且只有部分高級(jí)管理人員享有較高的薪資，還有一部分高級(jí)管理人員的薪資水平不到職工月平均工資三倍?？傮w上，高級(jí)管理人員的薪資水平參差不齊。

（二）“高級(jí)管理人員”的類型化思考

與其執(zhí)拗于 “高級(jí)管理人員”概念，不如轉(zhuǎn)向 “高級(jí)管理人員”類型分析。智利在行政和司法中確立起確定勞動(dòng)關(guān)系的九項(xiàng)要素，包括持續(xù)性或者階段性的提供勞動(dòng)服務(wù)、滿足時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)、直接或者間接的監(jiān)管等。③Emilio Morgado-Valenzuela,Labour Law in Chile(2th Edition),Wolters Kluwer,2015,pp.79-80.美國國稅局 （IRS）于1987年確定包含20項(xiàng)要素 （不要求全部同時(shí)具備）的雇員認(rèn)定列表，又于1997年明確為三項(xiàng)一般范疇，即行為控制、財(cái)務(wù)控制和當(dāng)事人關(guān)系。④C.Kerry Fields,Henry R.Cheeseman,Contemporary Employment Law(3th Edition),New York:Wolters Kluwer,2017,pp.21-24.比較法研究根據(jù)決定 “法律樣式”的因素，即樣式構(gòu)成因素，將不同法律秩序的特質(zhì)匯總摘要放在一個(gè)整體里面或者同其他整體區(qū)分開來，以達(dá)到法系分類的目的。⑤參見 [德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，中國法制出版社2016年版，第130-131頁。參照這一分類思維，界定高級(jí)管理人員的關(guān)鍵在于明確決定性的構(gòu)成要素。

1.依據(jù)多種要素來認(rèn)定高級(jí)管理人員

通過考察規(guī)定高級(jí)管理人員范圍的法律及部門規(guī)章，可以發(fā)現(xiàn)職位 （也稱為職務(wù)）和職權(quán)的重要性。在法律層面上，僅 《公司法》第二百一十六條第 （一）項(xiàng)對(duì)高級(jí)管理人員含義有所界定。在地方層面上，《江蘇省高級(jí)人民法院、省勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件的指導(dǎo)意見 （二）》（2011年制定，以下簡稱 “江蘇意見”）和 《惠州市中級(jí)人民法院、惠州市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問題的會(huì)議紀(jì)要 （試行）》（2012年制定，以下簡稱 “惠州意見”）明確指出，依據(jù) 《公司法》第二百一十六條第 （一）項(xiàng)確定高級(jí)管理人員的范圍。但是，《公司法》第二百一十六條第 （一）項(xiàng)規(guī)定采用單一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來界定高級(jí)管理人員，涵蓋的范圍極其狹窄，缺乏足夠的合理性。該條款列舉了經(jīng)理、副經(jīng)理等具體職位，并將兜底性內(nèi)容指向公司章程。從勞動(dòng)者保護(hù)的角度來看，該規(guī)定賦予單位界定高級(jí)管理人員的權(quán)利，實(shí)則否定了法院進(jìn)行綜合審查、實(shí)質(zhì)認(rèn)定的權(quán)力。

與之不同，多部規(guī)章⑥參見 《證券投資基金行業(yè)高級(jí)管理人員任職管理辦法》第二條、《證券公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員任職資格監(jiān)管辦法》第二條、《保險(xiǎn)公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員任職資格管理規(guī)定》第四條、《保險(xiǎn)公司董事及高級(jí)管理人員審計(jì)管理辦法》第三條、《金融機(jī)構(gòu)高級(jí)管理人員任職資格管理辦法》第三條、《融資性擔(dān)保公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員任職資格管理暫行辦法》（已廢止）第二條。采取不同的兜底性內(nèi)容，即實(shí)際履行職務(wù)的人員、具有相同職權(quán)的人員、對(duì)經(jīng)營管理活動(dòng)和風(fēng)險(xiǎn)控制具有決策權(quán)或者重大影響的人員為高級(jí)管理人員。換言之，高級(jí)管理人員范圍不再局限于擔(dān)任列舉職務(wù)的人員，而著重于具有實(shí)質(zhì)性職權(quán)的人員。由此可見，上述部門規(guī)章的界定已經(jīng)突破 《公司法》規(guī)定。在現(xiàn)實(shí)生活中，“有名無權(quán)”或者 “有權(quán)無名”現(xiàn)象極為普遍。勞動(dòng)法關(guān)注高級(jí)管理人員的規(guī)范目的是實(shí)質(zhì)公平，矯正勞動(dòng)法一般規(guī)制導(dǎo)致的權(quán)義失衡。因此，法院認(rèn)定高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)具有穿透力，即堅(jiān)持職權(quán)為主的實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2.根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)現(xiàn)實(shí)，關(guān)注高級(jí)管理人員具備的經(jīng)驗(yàn)性要素

經(jīng)驗(yàn)性要素指當(dāng)前社會(huì)對(duì)高級(jí)管理人員的一般認(rèn)知，比如職位高、職權(quán)重、薪資高，工作時(shí)間靈活、經(jīng)常性外出等。但是，職務(wù)、職責(zé)、薪資等經(jīng)驗(yàn)性要素具有不確定性。高薪資具有相對(duì)性，高低與否取決于行業(yè)薪資水平、單位整體待遇、所在地區(qū)平均工資等。比如，高級(jí)管理人員的工資標(biāo)準(zhǔn)明顯超出同行業(yè)職工的平均工資；⑦參見遼寧省大連市甘井子區(qū)人民法院 （2016）遼0211民初12256號(hào)民事判決書。高級(jí)管理人員工資水平遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通勞動(dòng)者工資。⑧參見四川省成都市龍泉驛區(qū)人民法院 （2016）川0112民初2537、2623號(hào)民事判決書?！稄V東省中山市中級(jí)法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問題的參考意見》（2011年制定，以下簡稱 “中山意見”）、《江門市中級(jí)人民法院、江門市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件若干問題的座談會(huì)紀(jì)要》（2014年制定，以下簡稱 “江門意見”）、“惠州意見”指出，已與用人單位約定較高年薪制的高級(jí)管理人員請(qǐng)求加班工資，一般不予支持。但只有 “惠州意見”明確了 “較高年薪制”的標(biāo)準(zhǔn)，即月平均工資高于當(dāng)?shù)厣夏甓仍趰徛毠ぴ缕骄べY五倍。當(dāng)然，高級(jí)管理人員的薪資差異較大，并且與高級(jí)管理人員身份的關(guān)聯(lián)性較弱，比如有上市公司高級(jí)管理人員僅領(lǐng)取一元年薪。此外，用人單位組織架構(gòu)和職位體系也存在較大差異，無法進(jìn)行整齊劃一的規(guī)定。因此，認(rèn)定高級(jí)管理人員的經(jīng)驗(yàn)性要素更多依賴法官的自由裁量。

除了存在與否的狀態(tài)以外，高級(jí)管理人員的構(gòu)成要素還以不同強(qiáng)度的狀態(tài)出現(xiàn)。多地判決文書認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合工作崗位、職責(zé)、收入狀況等因素并根據(jù)法律規(guī)定綜合認(rèn)定高級(jí)管理人員身份，不能僅限于其具體職務(wù)名稱。⑨參見浙江省桐鄉(xiāng)市人民法院 （2017）浙0483民初9915號(hào)民事判決書、江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院 （2016）蘇0505民初776號(hào)民事判決書。綜合考量的各個(gè)要素之間存在一定次序性和強(qiáng)弱性，并非 “全有或者全無”的狀態(tài)。對(duì)于不予支持高級(jí)管理人員的加班工資請(qǐng)求，“中山意見”“江門意見”“惠州意見”僅僅依據(jù)“較高年薪制”，而 《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》（2015年制定）規(guī)定的依據(jù)是實(shí)行不定時(shí)工作制且與單位約定年薪制。這種差異體現(xiàn)出年薪要素的不同強(qiáng)度狀態(tài)。除了特定要素的強(qiáng)弱之外，不同要素之間也存在強(qiáng)弱關(guān)系，也可以稱之為次序性。如前所述，職權(quán)是高級(jí)管理人員最為核心的要素，職務(wù)、薪酬、考勤情況等是較為次要的要素。

二、由身份到行為：勞動(dòng)法規(guī)制的核心要素

（一）關(guān)注高級(jí)管理人員行為的必要性

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，高級(jí)管理人員屬于勞動(dòng)者毋庸置疑。⑩參見邵珠同：《高級(jí)管理人員適用勞動(dòng)法的裁判考量——基于193份判決書的實(shí)證分析》，載 《時(shí)代法學(xué)》2018年第6期。高級(jí)管理人員依據(jù)勞動(dòng)者身份，享有一系列勞動(dòng)法上的權(quán)利，權(quán)利義務(wù)并不失衡。在 《古代法》中，梅因?qū)⑺羞M(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)總結(jié)為“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)。①參見 [英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第112頁。然而，契約造成勞動(dòng)者等弱勢(shì)群體的實(shí)質(zhì)不自由、不平等，這便要求賦予勞動(dòng)者 “新的身份”，即對(duì)弱勢(shì)主體和強(qiáng)勢(shì)主體之確認(rèn)并對(duì)之進(jìn)行實(shí)質(zhì)性保護(hù)的 “新的身份”。②參見穆隨心：《勞動(dòng)法 “傾斜保護(hù)原則”新解：基于馬克思正義觀的立場(chǎng)》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2018年版，第191-192頁。但在二十世紀(jì)，美國勞動(dòng)法經(jīng)歷了從契約到身份，然后再重返契約的折返過程。③參見田雷：《契約抑或身份——?jiǎng)趧?dòng)法在20世紀(jì)美國的興起與衰落》，載 《開放時(shí)代》2017年第6期。調(diào)整勞資關(guān)系，純粹由身份關(guān)系作為架構(gòu)設(shè)置權(quán)利義務(wù)，并不能完全達(dá)到目的。我國通過綜合性地覆蓋所有勞動(dòng)者的立法模式調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，④參見前引①，謝增毅文。實(shí)質(zhì)是將勞動(dòng)者身份作為唯一連接點(diǎn)，決定是否享有勞動(dòng)權(quán)利。在該調(diào)整模式下，身份由連接點(diǎn)異化成標(biāo)簽，阻礙司法裁判深入具體的權(quán)義關(guān)系。換言之，身份作為調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)規(guī)則變得簡略、易于司法適用，但也導(dǎo)致特殊勞動(dòng)者與用人單位的權(quán)義失衡。為了更好地調(diào)整高級(jí)管理人員這類特殊主體的勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向高級(jí)管理人員的行為，從微觀層面分析并矯正利益關(guān)系。

（二）具體闡釋：以 “二倍工資條款”為例

由身份到行為是解決高級(jí)管理人員適用 《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款 （以下簡稱 “二倍工資條款”）⑤《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資?！眴栴}的重要分析路徑。職權(quán)是高級(jí)管理人員身份的靜態(tài)體現(xiàn)，管理行為是高級(jí)管理人員身份的動(dòng)態(tài)體現(xiàn)，二者形成 “一體兩面”的關(guān)系。從法教義學(xué)角度來看，我國現(xiàn)行勞動(dòng)法存在明顯的體系和規(guī)則殘缺，必須依賴于民法規(guī)則。⑥參見沈建峰：《勞動(dòng)法作為特別私法——〈民法典〉制定背景下的勞動(dòng)法定位》，載 《中外法學(xué)》2017年第6期。雖然通說闕如，但是從我國實(shí)踐和域外制度來看，勞動(dòng)合同在一定限度內(nèi)可以適用民法。⑦參見劉紹宇：《勞動(dòng)合同法與民法適用關(guān)系的法教義學(xué)分析——以 〈勞動(dòng)合同法〉修改和民法典編纂為背景》，載 《法學(xué)》2018年第3期。所以，分析 “二倍工資條款”必須結(jié)合民法規(guī)則和民法原理。

1.重述行為中的過錯(cuò)要素

文義解釋優(yōu)先幾乎是法律解釋方法位階問題中唯一的共識(shí)，但正因?yàn)橥ㄟ^文義解釋得出比較荒謬、難以接受或者嚴(yán)重違背正義的結(jié)論時(shí)，其他解釋方法才得以運(yùn)用。⑧參見陳金釗、孫光寧：《司法方法論》，人民出版社2016年版，第101頁。依據(jù)體系解釋方法和比較法解釋方法，可將 “二倍工資條款”置于侵權(quán)責(zé)任法和民法的一般規(guī)則和基本理論中進(jìn)行分析。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱 《侵權(quán)責(zé)任法》）第七條⑨《侵權(quán)責(zé)任法》第七條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定?！币?guī)定，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定 “二倍工資條款”適用無過錯(cuò)責(zé)任屬于特別規(guī)定。但是這一規(guī)定不符合無過錯(cuò)責(zé)任的一般法理?！肚謾?quán)責(zé)任法》第七條只是籠統(tǒng)地規(guī)定，并沒有指出無過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)。為了應(yīng)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)、組織分工帶來的問題，無過錯(cuò)責(zé)任發(fā)展出危險(xiǎn)責(zé)任、替代責(zé)任及組織責(zé)任等歸責(zé)基礎(chǔ)。⑩參見朱巖：《侵權(quán)責(zé)任法通論·總論》，法律出版社2011年版，第386-390頁。無過錯(cuò)責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于危險(xiǎn)開啟理論、報(bào)償理論和控制理論，其功能在于協(xié)調(diào)行為自由與權(quán)益保護(hù)的關(guān)系，有效地預(yù)防損害的發(fā)生。①參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法教程》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第76-79頁?！岸豆べY條款”的立法目的在于利用書面勞動(dòng)合同形式保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益，無法歸入危險(xiǎn)責(zé)任、替代責(zé)任及組織責(zé)任的范疇。所以，“二倍工資條款”適用無過錯(cuò)責(zé)任缺乏法理基礎(chǔ)。

依據(jù) 《侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條和第二十七條規(guī)定，高級(jí)管理人員的過錯(cuò)可以減輕或者免除用人單位的責(zé)任。《中華人民共和國民法通則》第一百三十一條也規(guī)定，受害人的過錯(cuò)可以減輕侵害人的責(zé)任?！侗本┦懈呒?jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要 （二）》（2014年制定）、《內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院、內(nèi)蒙古自治區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)人事爭議案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》（2015年制定）、《云南省高級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件若干問題的座談會(huì)紀(jì)要》（2015年制定）、“中山意見”都明確了不支持高級(jí)管理人員 “二倍工資”訴請(qǐng)的條件：一是其職責(zé)范圍包括管理訂立勞動(dòng)合同內(nèi)容，二是不存在其向單位申請(qǐng)簽訂勞動(dòng)合同而被拒絕的情況。顯然，該規(guī)定堅(jiān)持 “過失相抵原則”。原則上，負(fù)有簽訂管理職責(zé)的高級(jí)管理人員自身存在過錯(cuò)，便抵消了單位的 “二倍工資”責(zé)任。

2.強(qiáng)調(diào)行為的誠信要素

高級(jí)管理人員負(fù)有忠實(shí)勤勉義務(wù)，尤其是負(fù)有簽訂管理勞動(dòng)合同的職責(zé)時(shí)。根據(jù)當(dāng)然解釋方法，法院不應(yīng)當(dāng)支持其 “二倍工資”訴請(qǐng)。從整個(gè)法律體系來看，誠實(shí)信用原則是根本性的、最上層的法理依據(jù)，具體化的規(guī)則是高級(jí)管理人員的忠實(shí)勤勉義務(wù)，中間層的規(guī)范包括勞動(dòng)關(guān)系的人身性和勞動(dòng)合同的繼續(xù)性，以及公司法上的委托關(guān)系。從現(xiàn)行法律規(guī)范來看，高級(jí)管理人員的忠實(shí)勤勉義務(wù)既為 《公司法》第一百四十七條所明確規(guī)定，也是誠實(shí)信用原則的具體化要求。然而，《勞動(dòng)合同法》第三條規(guī)定，“合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則”適用于勞動(dòng)合同訂立之時(shí)。根據(jù)文義解釋，該條款尚不足以成為勞動(dòng)爭議裁判適用公平、誠實(shí)信用等原則的直接法律依據(jù)。勞動(dòng)法與民法之間存在互補(bǔ)與結(jié)合關(guān)系，勞動(dòng)法律體系具有相當(dāng)程度的私法性質(zhì)，民法中的公序良俗、誠信原則等不因勞動(dòng)法或民法而有所不同。②參見黃越欽：《勞動(dòng)法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第37頁。所以，高級(jí)管理人員適用勞動(dòng)法應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，其最直接的法律規(guī)定是 《中華人民共和國合同法》（以下簡稱 《合同法》）第六條，③《合同法》第六條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則?！逼浯问?《民法總則》第七條。④《民法總則》第七條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實(shí)，恪守承諾?！奔词箾]有特別約定，根據(jù)誠實(shí)信用原則及交易習(xí)慣，雇員在必要范圍負(fù)有附隨義務(wù) （概稱為忠實(shí)義務(wù)），如為雇方之業(yè)務(wù)誠實(shí)地注意其促進(jìn)之義務(wù)。⑤參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第299頁。勞動(dòng)關(guān)系不僅僅為財(cái)產(chǎn)價(jià)值之交換，其間人格信用關(guān)系也極為重要，勞動(dòng)者負(fù)擔(dān)作為和不作為的忠誠義務(wù)。⑥參見前引②，黃越欽書，第175頁。勤勉義務(wù)是考量勞動(dòng)者是否忠誠的首要指標(biāo)，該義務(wù)常常與忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)相聯(lián)系。⑦參見鄭尚元：《勞動(dòng)合同法的制度與理念》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第148頁。綜上所述，與普通勞動(dòng)者相比，高級(jí)管理人員所負(fù)的忠誠勤勉義務(wù)具有雙重性、交叉性，同時(shí)為公司法和勞動(dòng)法所規(guī)制。如此看來，應(yīng)當(dāng)一律不支持高級(jí)管理人員的 “二倍工資”訴請(qǐng)。但是考慮到高級(jí)管理人員層級(jí)、薪資、職權(quán)不一，采取折中原則更為可取，即下列高級(jí)管理人員依據(jù) “二倍工資條款”提出的訴請(qǐng)不應(yīng)得到支持：負(fù)有簽訂管理勞動(dòng)合同職責(zé)的高級(jí)管理人員、實(shí)際從事該項(xiàng)職權(quán)的高級(jí)管理人員或者管理上述兩類人員的高級(jí)管理人員。

3.回歸行為的合意要素

應(yīng)對(duì) 《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款的 “書面勞動(dòng)合同”進(jìn)行擴(kuò)張解釋和目的解釋。“書面勞動(dòng)合同”包含兩個(gè)方面，在形式上強(qiáng)調(diào)書面，在內(nèi)容上規(guī)定勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。各個(gè)地區(qū)發(fā)布的“勞動(dòng)合同范本”是典型的書面勞動(dòng)合同。根據(jù)擴(kuò)張解釋方法，雖然沒有冠以 “勞動(dòng)合同書”的名號(hào)，但是規(guī)定了勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，即使是采取電子郵件等 《合同法》第十一條⑧《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文 （包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！敝该鞯囊杂行蔚乇憩F(xiàn)所載內(nèi)容的形式，或者是分散于多份文件之中，也屬于 “書面勞動(dòng)合同”文義的射程之內(nèi)。比如“中山意見”認(rèn)為，簽訂如 《入職須知》《入廠職工協(xié)議書》等內(nèi)容的文件，并且已經(jīng)具備勞動(dòng)合同的基本事項(xiàng)或者可以確定雙方之間基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即可視為已經(jīng)簽訂書面勞動(dòng)合同。根據(jù)目的解釋方法，設(shè)置 “二倍工資條款”是為了倒逼用人單位主動(dòng)與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。畢竟，勞動(dòng)合同的本質(zhì)是合意而非書面形式，無書面形式的合意依然是勞動(dòng)合同。⑨參見沈建峰：《論勞動(dòng)合同在勞動(dòng)關(guān)系協(xié)調(diào)中的地位》，載 《法學(xué)》2016年第9期。因此，應(yīng)當(dāng)明確立法本意，提高法定書面證據(jù)的立法層次，認(rèn)可勞動(dòng)合同書面形式的替代性形式。⑩參見錢葉芳：《〈勞動(dòng)合同法〉修改之爭及修法建議》，載 《法學(xué)》2016年第5期?！敖K意見”第六條指出，用人單位提供聘任決定或聘任書，并且證明雙方存在勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)且已實(shí)際履行的，不予支持高級(jí)管理人員的 “二倍工資”訴請(qǐng)。該條規(guī)定正是通過上述擴(kuò)張解釋和目的解釋，矯正高級(jí)管理人員適用 “二倍工資條款”所導(dǎo)致的利益失衡。此外，有法院認(rèn)為，單位并未實(shí)際侵害高級(jí)管理人員的實(shí)體權(quán)利，故不支持 “二倍工資”訴請(qǐng)。①參見江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院 （2017）蘇05民終8144、8145號(hào)民事判決書。該裁判觀點(diǎn)依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法一般原理 “無損害則無救濟(jì)”，屬于超過一般文義的目的性擴(kuò)張。采取 “無損害則無救濟(jì)”填補(bǔ) “二倍工資條款”的漏洞，尚欠缺充分的合理性。因此，筆者傾向于支持 “江蘇意見”。

回歸民法意思自治原則，尊重高級(jí)管理人員與單位的合意。當(dāng)前，勞動(dòng)合同法和公司法都規(guī)制公司聘任、解聘高級(jí)管理人員行為，但二者賦予的法律效果不同。勞動(dòng)關(guān)系和委托關(guān)系交錯(cuò)，本質(zhì)則是偏向勞方的勞動(dòng)法與偏向資方的公司法之捍格。②參見許可：《論勞動(dòng)法與公司法的捍格與調(diào)和》，載 《中國應(yīng)用法學(xué)》2018年第3期。針對(duì)規(guī)范競合問題，上述觀點(diǎn)明確 《公司法》優(yōu)先適用，具有合法性、合理性。其一，《公司法》第四十六條、第四十九條、第六十八條、第一百一十三條規(guī)定，董事會(huì)享有聘任或者解聘高級(jí)管理人員的職權(quán)。公司內(nèi)部法律關(guān)系原則上由公司自治機(jī)制調(diào)整，司法機(jī)關(guān)原則上不介入公司內(nèi)部事務(wù)。③參見 “李建軍訴上海佳動(dòng)力環(huán)?？萍加邢薰竟緵Q議撤銷糾紛案”，上海市第二中級(jí)人民法院 （2010）滬二中民四 （商）終字第436號(hào)民事判決書。該理由被江蘇省無錫市中級(jí)人民法院 （2015）錫民終字第0835號(hào)民事判決書說理部分引用。其二，高級(jí)管理人員具有一定社會(huì)地位和法律素養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)熟悉相關(guān)勞動(dòng)法、公司法規(guī)范，并在與公司的協(xié)商中有更多的優(yōu)勢(shì)。高級(jí)管理人員和單位處于平等地位，不應(yīng)受 《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款調(diào)整。其三，勞動(dòng)者被單位聘任為高級(jí)管理人員的核心在于雙方之間的信任。高級(jí)管理人員與單位間的信任程度明顯高于勞動(dòng)關(guān)系主體間的信任程度，實(shí)為高級(jí)管理人員工作職責(zé)之基礎(chǔ)。其四，根據(jù) “公司法—?jiǎng)趧?dòng)法”的競合規(guī)范并區(qū)分 “聘任—建立 （勞動(dòng)關(guān)系）”“解聘—解除 （勞動(dòng)關(guān)系）”的規(guī)制方法，執(zhí)拗于法律概念和部門法界限，屬于削足適履的做法，不能有效滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要。但是，根據(jù)高級(jí)管理人員本質(zhì)特性來排除 “二倍工資條款”的適用，缺乏明確的高位階規(guī)則。

綜上所述，應(yīng)當(dāng)更多關(guān)注簽訂書面勞動(dòng)合同、聘任、解聘等具體行為，基于法教義學(xué)方法進(jìn)行解釋、類推和填補(bǔ)。司法裁判應(yīng)當(dāng)掀開勞動(dòng)者這一身份的面紗，進(jìn)而深入分析具體的權(quán)利義務(wù)，并與一般民法理論相契合。

三、由單一到多元：司法裁判的路徑選擇

在解決高級(jí)管理人員適用勞動(dòng)法問題時(shí)，除了 “由概念到類型”“由身份到行為”以外，仍應(yīng)關(guān)注 “由單一到多元”的分散式思考路徑。單一路徑指司法裁判純粹運(yùn)用三段論推理，拒絕考量價(jià)值判斷、結(jié)果主義等。多元路徑指重視結(jié)果主義裁判、承認(rèn)法感覺在裁判中的作用、重申裁判適用法價(jià)值的意義、關(guān)注事物客觀本質(zhì)等。必須強(qiáng)調(diào)的是，多元路徑是對(duì)單一路徑的補(bǔ)充和矯正，而非全盤否定和替代。

（一）關(guān)注裁判結(jié)果的合理性

必須關(guān)注高級(jí)管理人員適用勞動(dòng)法的司法現(xiàn)狀，才能從法教義學(xué)視角更準(zhǔn)確地分析高級(jí)管理人員問題，并使方法論成果通過法官裁判發(fā)揮預(yù)期效果?！敖K意見”指出，即使未辦理不定時(shí)工作制審批手續(xù)，但高級(jí)管理人員的工作性質(zhì)、工作崗位符合不定時(shí)工作制特點(diǎn)，依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制計(jì)算加班工資明顯不合理，或者工作時(shí)間無法根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制進(jìn)行計(jì)算的，可以認(rèn)定高級(jí)管理人員實(shí)行的是不定時(shí)工作制，對(duì)其請(qǐng)求支付加班工資的主張不予支持。首先，高年薪是認(rèn)定高級(jí)管理人員身份的重要要素，但高級(jí)管理人員未必享有高年薪?！案呒?jí)管理人員—高年薪—加班合理”論證邏輯的合理性，需要在具體個(gè)案中加以判斷。其次，“高級(jí)管理人員—高年薪—不定時(shí)工作制”論證成立的前提是，高級(jí)管理人員與單位沒有約定實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制。北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局《關(guān)于印發(fā)北京市企業(yè)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制和不定時(shí)工作制辦法的通知》（2003年制定）第十六條、安徽省勞動(dòng)廳 《安徽省企業(yè)工作時(shí)間管理暫行辦法》（1995年制定）第九條明確規(guī)定，高級(jí)管理人員適用不定時(shí)工作制無需審批?；诟呒?jí)管理人員的優(yōu)勢(shì)地位和工作特點(diǎn)，司法不干預(yù)當(dāng)事人約定不定時(shí)工作制。同時(shí)，法官不得依據(jù)高年薪否定當(dāng)事人對(duì)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的約定。最后，高級(jí)管理人員與高薪資或者工作靈活之間存在因果循環(huán)論證的問題。《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定 （五）》（法釋 〔2019〕7號(hào)）第三條第二款的規(guī)定進(jìn)一步明確了董事職務(wù)被解除后糾紛的裁判思路。④《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定 （五）》（法釋 〔2019〕7號(hào)）第三條規(guī)定：“董事任期屆滿前被股東會(huì)或者股東大會(huì)有效決議解除職務(wù)，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持。董事職務(wù)被解除后，因補(bǔ)償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補(bǔ)償以及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額?！痹撘?guī)定采取結(jié)果合理性的觀點(diǎn)，要求進(jìn)行綜合性的考量。所以，結(jié)果主義的裁判思維依賴于對(duì)具體個(gè)案的考量。

（二）關(guān)注事物的客觀本質(zhì)

高級(jí)管理人員與單位之間的信任是其間關(guān)系的核心要素。我國尚未明確規(guī)定求職者必須主動(dòng)向應(yīng)聘單位告知的內(nèi)容范圍，但根據(jù)誠實(shí)信用原則可以推出以下告知內(nèi)容：健康狀況；人權(quán)情況；競業(yè)情況；回避情況；對(duì)于特殊行業(yè)和崗位的特殊要求。⑤參見杜寧寧：《勞動(dòng)締約 “明示”義務(wù)研究》，法律出版社2015年版，第89-90頁。高級(jí)管理人員基于信任關(guān)系負(fù)有更高的告知義務(wù)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知與履職相關(guān)的情況。即使勞動(dòng)合同到期之后，雙方不再續(xù)簽勞動(dòng)合同，高級(jí)管理人員也負(fù)有后合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行工作交接。⑥參見安徽省蕪湖經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院 （2016）皖0291民初4652號(hào)民事判決書。當(dāng)高級(jí)管理人員與單位發(fā)生爭議導(dǎo)致信任關(guān)系破裂時(shí)，不應(yīng)當(dāng)支持勞動(dòng)者依據(jù) 《勞動(dòng)合同法》第四十八條要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，除非用人單位同意。在日本，當(dāng)解雇爭議導(dǎo)致勞資信賴關(guān)系喪失時(shí)，即使被認(rèn)定解雇無效以后，勞動(dòng)者通過復(fù)職實(shí)現(xiàn)救濟(jì)的時(shí)效性有時(shí)不能保證，而主張把經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助作為損害賠償?shù)脑V訟也不斷出現(xiàn)。⑦參見田思路、賈秀芬：《日本勞動(dòng)法研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2013年版，第223頁。英國衡平法更為強(qiáng)調(diào)損害賠償而非實(shí)際履行，德國法也經(jīng)歷了 “繼續(xù)履行優(yōu)先”向 “損害賠償優(yōu)先”的轉(zhuǎn)變。損害賠償成為優(yōu)先于實(shí)際履行的救濟(jì)方式，符合實(shí)際可行性和效率原則。⑧參見太月：《勞動(dòng)違約責(zé)任研究》，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2015年版，第119-120頁?！短K州市中級(jí)人民法院、蘇州市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)勞動(dòng)爭議研討會(huì)紀(jì)要 （一）》（2010年制定）指出，被董事會(huì)解聘的應(yīng)由董事會(huì)聘任或者解聘的人員，以勞動(dòng)合同期限未屆滿主張用人單位違法解除要求繼續(xù)履行的，不予支持。雖然 《勞動(dòng)合同法》賦予勞動(dòng)者選擇的主動(dòng)性，但是法院應(yīng)當(dāng)審查雙方信任的可能性、繼續(xù)履行的實(shí)際可行性。只有充分考量高級(jí)管理人員與單位之間的信任程度，才能解決好繼續(xù)履行等問題。

（三）關(guān)注法秩序的統(tǒng)一性

高級(jí)管理人員適用勞動(dòng)法，是展現(xiàn)勞動(dòng)法與民法互動(dòng)關(guān)系的范例。法律教義學(xué)是案件裁判所運(yùn)用的實(shí)踐智慧的淵源，具備兩項(xiàng)功能：一是建立關(guān)于文本、概念和分類的共同框架，二是增強(qiáng)法律的融貫性和清晰度。⑨參見 [荷]揚(yáng)·斯密茨：《法學(xué)的觀念與方法》，魏磊杰、吳雅婷譯，法律出版社2017年版，第104-109頁。法教義學(xué)要求規(guī)整涉高級(jí)管理人員的法律法規(guī)、地方性規(guī)定等，消弭規(guī)則之間的矛盾沖突，明確最優(yōu)規(guī)則。因此，調(diào)和勞動(dòng)法與民法的適用，推動(dòng)整體法秩序的統(tǒng)一，是勞動(dòng)法視域下法教義學(xué)研究的應(yīng)有之義。法秩序整個(gè)臣屬于正義的理念，有義務(wù)從其所提要求，而且法秩序 （規(guī)范意義上的）效力要求之最后根據(jù)也在此。⑩參見前引③，卡爾·拉倫茨書，第223頁。適用勞動(dòng)法規(guī)則的結(jié)果明顯與一般法理念相矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)拒絕適用勞動(dòng)法。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金具有多重性質(zhì)，需要分情況對(duì)待：一般情形下具有補(bǔ)貼性質(zhì)，特殊情形下也有懲戒性質(zhì)。①參見劉焱白：《勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定分層法律調(diào)控研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第216頁。高級(jí)管理人員明知未購買社會(huì)保險(xiǎn)的法律后果，且已領(lǐng)取了未購買社保的補(bǔ)償費(fèi)用，再以未為其購買社保為由要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有違誠實(shí)信用的民事基本原則。②參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院 （2015）佛順法龍民初字第44、49號(hào)民事判決書。所以，在規(guī)則層面上，應(yīng)當(dāng)遵循 “勞動(dòng)法規(guī)則—合同法/侵權(quán)責(zé)任法規(guī)則—民法總則規(guī)則”的次序；在原則層面上，應(yīng)當(dāng)遵循 “勞動(dòng)法原則—特別民法原則—一般民法原則—一般法原則”的次序。透過法教義學(xué)的視角研究高級(jí)管理人員不應(yīng)拘泥于法條主義和形式邏輯，必須保持開放性，關(guān)注不同層級(jí)體系中的法價(jià)值，最終統(tǒng)一于法倫理。

結(jié)論

采取法教義學(xué)視角研究高級(jí)管理人員問題，應(yīng)當(dāng)遵循現(xiàn)行法秩序的基本原則，不僅關(guān)注法的安定性，還致力于在具體的細(xì)節(jié)上，以逐步進(jìn)行的工作來實(shí)現(xiàn) “更多的正義”。③參見前引③，卡爾·拉倫茨書，第77頁。比如，把握綜合性身份認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即職權(quán)為主、薪酬、職務(wù)、考勤等為輔；負(fù)有簽訂管理勞動(dòng)合同職責(zé)的高級(jí)管理人員、實(shí)際從事該項(xiàng)職權(quán)的高級(jí)管理人員或者管理上述兩類人員的高級(jí)管理人員依據(jù) “二倍工資條款”提出的訴請(qǐng)不應(yīng)得到支持；被董事會(huì)解聘的應(yīng)由董事會(huì)聘任或者解聘的人員，以勞動(dòng)合同期限未屆滿主張用人單位違法解除要求繼續(xù)履行的，不予支持。

當(dāng)然，法教義學(xué)視角下高級(jí)管理人員適用勞動(dòng)法的解釋論研究，對(duì)勞動(dòng)者分層保護(hù)等立法論研究也有所裨益。實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)法學(xué)科的全面發(fā)展、構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系，需要解釋論研究和立法論研究攜手共進(jìn)。