趙曉佩

（首都醫(yī)科大學(xué)醫(yī)學(xué)人文學(xué)院，北京 100069）

重慶市政府從緬甸購(gòu)買約30 萬(wàn)只口罩，委托云南順豐速運(yùn)公司大理分公司承運(yùn)，計(jì)劃發(fā)往重慶市。2020 年2 月2 日，大理市衛(wèi)健局發(fā)出《應(yīng)急處置征用通知書》（大市衛(wèi)征[2020]1-61號(hào)）記載，經(jīng)市政府研究，決定對(duì)云南順豐速運(yùn)有限公司大理分公司承運(yùn)的發(fā)往重慶市的口罩實(shí)施“緊急征用”。在新冠肺炎疫情之下，大理市“征用”口罩的行為是否合理合法，該行為引發(fā)了諸多的法律問(wèn)題。

1 征收還是征用

行政機(jī)關(guān)在某些情形下，無(wú)法通過(guò)市場(chǎng)購(gòu)買的方式取得特定物品，為滿足公共需求，以強(qiáng)制方式取得私人財(cái)產(chǎn)的方式便是征收、征用。征收、征用的核心在于國(guó)家基于公共利益的需要，無(wú)需征得財(cái)產(chǎn)權(quán)人的同意，根據(jù)單方面的意思表示即可取得私人財(cái)產(chǎn)，是對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制剝奪與限制。這體現(xiàn)了征收、征用權(quán)與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突，亦即體現(xiàn)了個(gè)人利益與公共利益的沖突[1]。征收、征用在本質(zhì)上存在諸多共性：均是對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪，均應(yīng)符合公共利益之要求，并且都需要按照特定的程序作出。

然而深入分析，兩行為也存在很多不同：首先，征收和征用對(duì)相關(guān)財(cái)產(chǎn)的處分程度不同。征收是徹底、永久性獲得私人財(cái)產(chǎn)；而征用是臨時(shí)使用，以事后及時(shí)返還為原則。例如《中華人民共和國(guó)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第十二條規(guī)定被征用的財(cái)產(chǎn)在使用完畢或者突發(fā)事件應(yīng)急處置工作結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還。其次，征收、征用行為的適用前提不同。行政機(jī)關(guān)行使征用權(quán)的必要條件為緊急狀態(tài)。緊急狀態(tài)下，行政機(jī)關(guān)急需某種物資但通過(guò)市場(chǎng)購(gòu)買不能獲得時(shí)，才可能動(dòng)用強(qiáng)制征用權(quán)獲得私人物品滿足公共需要。而征收則不必是緊急狀態(tài)，原則上只有一種客體，即土地。特定地段的土地具有不可替代性，為順利取得，只能征收，強(qiáng)制購(gòu)買。最后，因?yàn)檎魇諏?duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪更為徹底、永久，因此程序方面征收以事先支付補(bǔ)償為原則，而征用則不要求事先補(bǔ)償，實(shí)踐中往往事后補(bǔ)償。

此次大理市強(qiáng)制獲得口罩的行為，是征用還是征收？我們知道，口罩是消耗品，消耗品的特點(diǎn)是不能重復(fù)使用?？谡质褂猛旰蟛荒茉餁w還，因此表面看強(qiáng)制獲得口罩的行為是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的行為。這和行政機(jī)關(guān)在緊急情形下征用賓館、車輛等有所不同，被征用的賓館、車輛等物品待緊急使用完成后都可以完璧歸趙。但是是否基于此就可以得出結(jié)論大理市強(qiáng)制獲取口罩是征收行為而非征用呢？當(dāng)然不能。因?yàn)閮H僅通過(guò)使用權(quán)和所有權(quán)區(qū)分征收和征用行為趨于表明化、單一化。此次大理市強(qiáng)制獲得口罩的行為，為緊急狀態(tài)下強(qiáng)制使用抗疫物資，和非緊急狀態(tài)下對(duì)私人物品的征收行為明顯不同，因此應(yīng)為征用而非征收。對(duì)于具有消耗性的動(dòng)產(chǎn)強(qiáng)制占有、使用，雖然從表面上看是一種徹底的剝奪因而無(wú)法適用事后返還原則，但這并不妨礙將之稱為征用。因?yàn)橹詿o(wú)法返還，乃是由于這種物品本身的可消耗性，即“非不為是不能也”[2]。而且征用的消耗品往往為種類物而非特定物，緊急狀態(tài)后征用主體通過(guò)對(duì)權(quán)利人實(shí)施金錢補(bǔ)償，使權(quán)利人可以通過(guò)市場(chǎng)購(gòu)買的方式獲得同類產(chǎn)品。

2 公共利益要求

征用作為剝奪私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的公權(quán)力，只有在滿足公共利益需要時(shí)才能采取，公共利益需要成為各國(guó)行政征用行為遵循的首要原則[3]。公共利益要求是行政征用的必要條件，對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制獲得，必須是為了公益要求才得為之。被征用的土地、房屋或其它財(cái)產(chǎn)只有直接用于公益（如直接用于國(guó)防、公共道路交通、公共衛(wèi)生、科學(xué)文化教育、災(zāi)害防治和環(huán)境保護(hù)等）時(shí)，該征用才符合公共利益的條件[4]。征用要求的公共利益必須是明確的，政府決定犧牲私人利益保障公共利益前，應(yīng)當(dāng)基于比例原則進(jìn)行判斷，考量該行為實(shí)現(xiàn)的公共利益是否一定大于其可能損害的他人利益，只有經(jīng)過(guò)權(quán)益衡量，實(shí)施相關(guān)行為產(chǎn)生的公共利益相較他人權(quán)益更為重大時(shí)才可實(shí)施。

大理市強(qiáng)制征用口罩的行為是否符合公共利益要求？答案是肯定的。大理市強(qiáng)制征用口罩，是在傳染病疫情之下，用于保障大理市的公眾安全，具有明確的公共利益。然而口罩是重慶市政府用于當(dāng)?shù)乜挂呔葹?zāi)之物。此次冠狀病毒全國(guó)蔓延，各省均全力防護(hù)，2020 年1 月24 日，重慶市政府就根據(jù)《重慶市突發(fā)公共衛(wèi)生事件專項(xiàng)應(yīng)急預(yù)案》，啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)。因此口罩對(duì)于重慶市而言也是十分重要的公共物品。因此，即使大理市征用口罩之行為符合公共利益要求，也不能將本市的公益要求凌駕于他省。大理市此次“征用”口罩的行為，不僅違反了法律規(guī)定，而且造成了嚴(yán)重的社會(huì)不良影響，為己縣之利損害他省合法權(quán)益，不顧全國(guó)抗疫救災(zāi)之困難，極為自私。

3 征用權(quán)的實(shí)施主體

此案中《應(yīng)急處置征用通知書》（大市衛(wèi)征[2020]1-61 號(hào)）的蓋章單位為大理市衛(wèi)健局，那么大理市衛(wèi)健局是否是實(shí)施口罩征用權(quán)的適格主體呢？

基于法律保留原則的精神，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政權(quán)力必須獲得法律的授權(quán)。因此大理市衛(wèi)健局作為縣級(jí)政府的職能部門，是否享有征用權(quán)需要看法律是否對(duì)其授權(quán)?！吨腥A人民共和國(guó)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》規(guī)定有關(guān)人民政府及其部門為應(yīng)對(duì)突發(fā)事件，可以征用單位和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)；《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》規(guī)定縣級(jí)以上地方人民政府有權(quán)在本行政區(qū)域內(nèi)行使征用權(quán)。兩部法律對(duì)征用權(quán)行使主體的規(guī)定不同，區(qū)別在于人民政府工作部門是否有征用權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》的規(guī)定，大理市衛(wèi)健局將不能行使征用權(quán)。對(duì)比兩部法律，《中華人民共和國(guó)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》頒布于2007 年，以規(guī)范自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會(huì)安全事件中的突發(fā)事件；《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》修訂于2013 年，以防范傳染病引發(fā)的公共衛(wèi)生事件。后者相對(duì)于前者是特別法、新法，因此兩部法律規(guī)定沖突的，應(yīng)遵循后者。所以按照法律規(guī)定，行使征用權(quán)的機(jī)關(guān)只能是縣級(jí)以上政府而非政府工作部門。但是在此次事件中，大理市衛(wèi)健局制作的《應(yīng)急處置征用通知書》上明確指明“經(jīng)大理市人民政府研究”后決定緊急征用。因此該行為實(shí)則為大理市人民政府做出，該縣政府難逃其責(zé)。

4 管轄權(quán)問(wèn)題

該案中大理市征用的口罩是重慶市政府從緬甸購(gòu)買途經(jīng)本地的過(guò)境物品，大理是發(fā)往重慶的物流的經(jīng)過(guò)地，那么大理市對(duì)該批口罩是否享有管轄權(quán)，進(jìn)而行使征用權(quán)呢？

《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》規(guī)定縣級(jí)人民政府在“本行政區(qū)域內(nèi)”享有征用權(quán)。此次事件中口罩經(jīng)過(guò)大理，是否屬于大理市“本行政區(qū)域內(nèi)”物品？“本行政區(qū)域內(nèi)”應(yīng)理解為地理屬性還是權(quán)屬關(guān)系呢？這涉及行政執(zhí)法的管轄權(quán)問(wèn)題。一般而言，我國(guó)法律對(duì)行政執(zhí)法的管轄權(quán)配置采用屬地管轄原則，即由發(fā)生地具有相應(yīng)職權(quán)的行政機(jī)關(guān)行使管轄權(quán)。屬地管轄的合理性，很大程度上依賴于行為的“物理空間屬性”[5]。因此“本行政區(qū)域內(nèi)”應(yīng)理解為地理屬性。對(duì)此《中華人民共和國(guó)行政處罰法》給予了明確而有代表性的規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》第二十條規(guī)定，行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。這里的“違法行為發(fā)生地”包括行為著手地、實(shí)施地、經(jīng)過(guò)地和結(jié)果發(fā)生地，實(shí)施全過(guò)程執(zhí)法監(jiān)督。征用行為本質(zhì)上也是行政機(jī)關(guān)履行行政職權(quán)的具體執(zhí)法行為，因此也應(yīng)適用屬地管轄原則，即由行為發(fā)生地享有征用權(quán)的行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力。

《傳染病防治法》第四十五條規(guī)定，傳染病暴發(fā)、流行時(shí)，根據(jù)傳染病疫情控制的需要，國(guó)務(wù)院有權(quán)在全國(guó)范圍或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)，縣級(jí)以上地方人民政府有權(quán)在本行政區(qū)域內(nèi)行使征用權(quán)。該規(guī)定十分清楚地闡明國(guó)務(wù)院和各級(jí)政府行使征用權(quán)的范圍。那么反過(guò)來(lái)是否可以理解為跨行政區(qū)域物品，征用權(quán)僅僅屬于國(guó)務(wù)院呢？當(dāng)然不能，這種理解是很典型的擴(kuò)大解釋，從法條本身并不能推出該解釋。

本案中的問(wèn)題可以作進(jìn)一步解釋，如果此次大理市政府涉及的物品不是口罩而是違法物資，大理市政府對(duì)違法物資進(jìn)行執(zhí)法，在管轄權(quán)方面不會(huì)引起任何爭(zhēng)議。同理，僅就管轄權(quán)問(wèn)題進(jìn)行分析，對(duì)口罩進(jìn)行征用也是政府行使行政執(zhí)法權(quán)，與違法物資的執(zhí)法在管轄權(quán)方面并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。當(dāng)然，法律可以對(duì)此做出特別規(guī)定，但遺憾的是《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》并沒有對(duì)征用行為規(guī)定特別的管轄規(guī)則，因此只能適用屬地管轄原則。該案中，“口罩”的確經(jīng)過(guò)了大理，在大理的“行政區(qū)域范圍之內(nèi)”，大理市政府對(duì)口罩是否有征用權(quán)，在管轄權(quán)層面沒有問(wèn)題。

隨著互聯(lián)網(wǎng)、物流行業(yè)的快速發(fā)展，行政執(zhí)法的屬地管轄原則正在受到極大挑戰(zhàn)。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)購(gòu)物或者物流配送往往涉及更多地域和領(lǐng)域，行政執(zhí)法過(guò)程更易出現(xiàn)管轄主體多個(gè)、多樣，管轄沖突多發(fā)、復(fù)雜的問(wèn)題，因此今后應(yīng)考量社會(huì)發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的新業(yè)態(tài)形式，及時(shí)修訂法律。

5 征用對(duì)象的合法性

哪些物品能夠成為行政機(jī)關(guān)征用的對(duì)象，對(duì)此憲法有明確規(guī)定。第4 次憲法修正案將《中華人民共和國(guó)憲法》第十三條修訂為“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。公權(quán)力對(duì)私人財(cái)產(chǎn)有權(quán)征用，是為應(yīng)對(duì)緊急情況下公益要求的必然。而對(duì)于公共物品政府則不應(yīng)行使征用權(quán)，因?yàn)楣参锲芬呀?jīng)處于滿足公益要求的狀態(tài)下。如果行政機(jī)關(guān)有緊急需求需要使用其他單位的公共物品，不應(yīng)界定為征用。其應(yīng)為內(nèi)部行政行為，是行政系統(tǒng)內(nèi)對(duì)于相關(guān)物品的調(diào)用，其應(yīng)用程序、補(bǔ)償原則均應(yīng)有所不同。

《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第四十四條也規(guī)定，因搶險(xiǎn)、救災(zāi)等緊急需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征用單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)。物權(quán)法雖未明確征用對(duì)象必須為私產(chǎn)，但其依據(jù)憲法制定，是民事領(lǐng)域的重要法律，旨在保護(hù)私人之物權(quán)，征用對(duì)象當(dāng)然應(yīng)為私產(chǎn)。對(duì)此，《中華人民共和國(guó)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第十二條也規(guī)定有關(guān)人民政府及其部門為應(yīng)對(duì)突發(fā)事件，可以征用單位和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)。因此，原則上征用對(duì)象應(yīng)限于私人財(cái)產(chǎn)，事關(guān)私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此政府需適用征用權(quán)，強(qiáng)制購(gòu)買相關(guān)物品。

該案中口罩為重慶市政府購(gòu)買，顯然不是私產(chǎn)，其性質(zhì)已經(jīng)成為公共物品，對(duì)于公共物品依照現(xiàn)行法律規(guī)定不應(yīng)行使征用權(quán)，不得強(qiáng)制截留。各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)在國(guó)務(wù)院統(tǒng)一管理之下接受統(tǒng)一調(diào)撥，對(duì)此國(guó)務(wù)院辦公廳于2020 年1月29 日印發(fā)的《關(guān)于組織做好疫情防控重點(diǎn)物資生產(chǎn)企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)和調(diào)度安排工作的緊急通知》規(guī)定：國(guó)務(wù)院應(yīng)對(duì)新型冠狀病毒感染肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制物資保障組負(fù)責(zé)對(duì)N95 口罩等重點(diǎn)醫(yī)療應(yīng)急防控物資實(shí)施統(tǒng)一管理、統(tǒng)一調(diào)撥，地方各級(jí)人民政府不得以任何名義截留、調(diào)用。