張兆松

(浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310023)

刑法是保衛(wèi)社會的最后一道防線，是其他法律的保障法、補(bǔ)充法。面對社會轉(zhuǎn)型的加快，新型風(fēng)險(xiǎn)的不斷增多，犯罪圈擴(kuò)大成為一種不可避免的趨勢?！靶谭偸菍Ψ缸镒鞒鲅杆俜磻?yīng)，因而敏感地反映著社會的變化。社會的不斷發(fā)展變化，使得需要保護(hù)的法益不斷增加，同時(shí)也導(dǎo)致許多行為對法益的侵害更為嚴(yán)重。日常生活的浪潮將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了立法者腳前，立法者不可能像金字塔一樣保持沉默，更不可能視而不見。只有堅(jiān)持積極刑法觀，才能使刑法適應(yīng)不斷變化的社會生活事實(shí)?！盵1]第十三屆全國人大常委會第二十四次會議于2020年12月26日通過的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑十一》)新增條文13條，修改條文34條，另加1個(gè)生效條文。修正案涵蓋的范圍和領(lǐng)域廣泛，內(nèi)容豐富，主要圍繞金融安全、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、公共衛(wèi)生安全、安全生產(chǎn)、食品藥品安全、企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、未成年人犯罪等作了修改和補(bǔ)充。其中,涉及職務(wù)犯罪條文修改的共有5條。在刑事立法積極時(shí)期，解釋好修正后的刑法文本，對于妥善處理具體案件以及推動未來刑事立法的科學(xué)化、合理化都有重要的理論和實(shí)踐意義。本文試就《刑十一》涉及的職務(wù)犯罪修正條文略陳己見，以求教方家。

一、對非國家工作人員貪污賄賂犯罪的修改和完善

自1995年2月28日全國人大常委會通過《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》后，我國貪污賄賂犯罪罪名出現(xiàn)了二元制：犯罪主體是國家工作人員的，構(gòu)成受賄罪、貪污罪和挪用公款罪；犯罪主體是非國家工作人員的，則構(gòu)成非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。兩者不僅在犯罪構(gòu)成上有差異，而且刑事處罰力度相差懸殊。貪污罪、受賄罪的最高刑是死刑，而職務(wù)侵占罪和非國家工作人員受賄罪的最高刑是15年有期徒刑；挪用公款罪的最高刑是無期徒刑，而挪用資金罪的最高刑是10年有期徒刑。這種立法規(guī)定雖然體現(xiàn)了對國家工作人員貪污、受賄從嚴(yán)的一面，但由此帶來的公私不平等問題則備受詬病。特別是2015年8月29日《刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑九》)對貪污罪、受賄罪進(jìn)行全面修改后，非國家工作人員貪污、受賄犯罪立法的不科學(xué)性更加突出。(1)《刑九》規(guī)定，貪污罪的3個(gè)量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，相應(yīng)的量刑區(qū)間分別為“3年以下有期徒刑”“3到10年有期徒刑”“10年以上有期徒刑、無期徒刑直至死刑”。按照“兩高”2016年4月18日《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《貪污賄賂解釋》)的規(guī)定，數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分別為：3萬元至20萬元、20萬元至300萬元、300萬元以上。而職務(wù)侵占罪中的數(shù)額較大、數(shù)額巨大的數(shù)額起點(diǎn)，按照《貪污賄賂解釋》關(guān)于貪污罪相對應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行，即分別是6萬元、100萬元?！缎谭ā返?71條對職務(wù)侵占罪的量刑區(qū)間，數(shù)額較大的為5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的為5年以上有期徒刑。如果兩個(gè)案件，一個(gè)是貪污150萬元，另一個(gè)是職務(wù)侵占150萬元，按照上述解釋的規(guī)定，司法實(shí)踐中，貪污150萬元左右的，最多判處4至5年有期徒刑(低于4年的判例十分普遍)；而職務(wù)侵占150萬元，應(yīng)當(dāng)判處5年以上的有期徒刑。從比較中可以看出，在不考慮其他量刑情節(jié)，僅依數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)量刑的情況下，貪污150萬元比職務(wù)侵占150萬元量刑更輕，這顯然有悖立法精神。

目前，加強(qiáng)對非公有制經(jīng)濟(jì)的平等法律保護(hù)已成為人們的共識。《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》指出：“堅(jiān)持平等保護(hù)。健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，毫不動搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)，毫不動搖鼓勵(lì)、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯”,并強(qiáng)調(diào)“加大對非公有財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)力度”?！蛾P(guān)于新時(shí)代加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的意見》重申,“健全以公平為原則的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，全面依法平等保護(hù)民營經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)”，“從立法上賦予私有財(cái)產(chǎn)和公有財(cái)產(chǎn)平等地位并平等保護(hù)”。立法機(jī)關(guān)順應(yīng)時(shí)代潮流，《刑十一》的意旨之一是，“加大懲治民營企業(yè)內(nèi)部發(fā)生的侵害民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)的犯罪。進(jìn)一步提高和調(diào)整職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置，落實(shí)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)精神。”(2)全國人大常委會法制工作委員會副主任李寧：《關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)>的說明》(2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議上)。《刑十一》對非國家工作人員貪污、賄賂犯罪作出了較為全面的修改和完善。

(一)修改非國家工作人員受賄罪

《刑十一》第10條將《刑法》第163條第1款修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。”

1．調(diào)整法定刑，加大對非國家工作人員受賄罪的打擊力度

(1)將非國家工作人員受賄罪的法定刑由兩檔變更為三檔，即數(shù)額較大、數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的、數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，相應(yīng)的量刑區(qū)間分別為3年以下有期徒刑、3到10年有期徒刑、10年以上有期徒刑或者無期徒刑。(2)最高刑從有期徒刑15年提高至無期徒刑。(3)量刑的分界線由5年下降至3年。修改之前，非國家工作人員受賄罪的法定刑分別為“5年以下”“5年以上”，而受賄罪的法定刑則是“3年以下”“3年以上10年以下”“10年以上、無期、死刑”。雖然受賄罪的法定刑要比非國家工作人員受賄罪的法定刑重很多，最高可至死刑，但是其第一檔法定刑卻比非國家工作人員受賄罪的第一檔法定刑要輕。修改后，本罪最高刑提高為無期徒刑，使本罪整體量刑幅度變大，懲罰力度加強(qiáng)，有利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，也使非國家工作人員受賄罪與受賄罪的量刑大體相協(xié)調(diào)。

由于《刑十一》將“數(shù)額較大”的量刑標(biāo)準(zhǔn)從“5年以下”修改為“3年以下”，大大提高了適用緩刑的可能，即便是第二量刑檔次的“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，如果具有減輕處罰的情節(jié)，降到第一量刑檔次，也會有適用緩刑的空間。所以本罪的修改更有利于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

2．廢除沒收財(cái)產(chǎn)刑，加強(qiáng)對罰金刑的適用

原《刑法》第163條不重視財(cái)產(chǎn)刑的適用，不僅沒有規(guī)定罰金刑，而且規(guī)定“數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”。這里強(qiáng)調(diào)的是，“可以并處”而不是應(yīng)當(dāng)并處，審判機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件具體情況及被告人的財(cái)產(chǎn)狀況，決定是否適用沒收財(cái)產(chǎn)?！翱梢浴毙鸵?guī)定帶來的后果是，“當(dāng)前司法實(shí)踐中較為普遍存在的應(yīng)當(dāng)判處財(cái)產(chǎn)刑而不判處的現(xiàn)象”[2]?！缎淌弧犯叨戎匾晫Ψ菄夜ぷ魅藛T受賄罪財(cái)產(chǎn)刑的適用，這表現(xiàn)在兩個(gè)方面：(1)加強(qiáng)對罰金刑的適用?，F(xiàn)每檔量刑都增加了“并處罰金”的規(guī)定。罰金成為本罪必須適用的附加刑，而不是“可以”適用罰金。(2)取消“數(shù)額巨大”的附加刑“可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”。這是《刑十一》修正案中對財(cái)產(chǎn)刑適用的重大調(diào)整。《刑九》在修改貪污、賄賂犯罪財(cái)產(chǎn)刑時(shí)，仍然規(guī)定貪污、受賄“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”。而《刑十一》完全廢除了沒收財(cái)產(chǎn)刑的適用。對這一修改，筆者持充分肯定態(tài)度。長期以來的司法實(shí)踐證明：沒收財(cái)產(chǎn)刑弊多利少，應(yīng)當(dāng)予以廢除。廢除了沒收財(cái)產(chǎn)刑，代之以罰金刑，“這是一種正確的立法選擇，也為今后類似的立法修改和最終徹底廢除沒收財(cái)產(chǎn)刑奠定先例和基礎(chǔ)。”[3]

3．提高“情節(jié)”在量刑中的地位

受賄數(shù)額是體現(xiàn)受賄行為社會危害性的主要標(biāo)準(zhǔn)，但不是唯一標(biāo)準(zhǔn)。受賄罪單一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)雖然滿足了司法裁判的可操作性和形式上的公平性要求，但數(shù)額權(quán)重過高，不僅難以準(zhǔn)確評價(jià)受賄罪的社會危害性，而且導(dǎo)致刑罰適用梯度變異，嚴(yán)重影響罪刑均衡關(guān)系。為有效解決“數(shù)額中心論”的弊端，《刑九》確立了新的“數(shù)額或者情節(jié)”模式?！缎淌弧冯m吸收了《刑九》的立法經(jīng)驗(yàn)，但并沒有完全照搬《刑九》模式，而是有所修正。受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)始終堅(jiān)持了數(shù)額和情節(jié)的綜合判斷原則，而本罪則不同。根據(jù)《刑十一》第10條的規(guī)定，第一個(gè)量刑幅度僅看數(shù)額(數(shù)額較大的)標(biāo)準(zhǔn)，即唯數(shù)額論。第二個(gè)、第三個(gè)量刑幅度則在“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的基礎(chǔ)上，把“情節(jié)”要素即“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”納入提升量刑檔次的標(biāo)準(zhǔn)。

此外，本罪侵害的法益系非國有公司、企業(yè)正常管理秩序和職務(wù)行為的廉潔性，而受賄罪保護(hù)的法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。公職人員的“權(quán)錢交易”行為，腐蝕國家公權(quán)，動搖國家根基，為廣大民眾所痛恨。比較而言，本罪的社會危害性整體上低于受賄罪。現(xiàn)代國家一般都對公職人員的職務(wù)犯罪采取加重處罰的刑事政策。因此，筆者認(rèn)為，本罪不設(shè)置死刑是合適的。

(二)修改中介組織人員受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

1997年《刑法》第229條第1款、第2款規(guī)定：“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。前款規(guī)定的人員，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”《刑十一》第16條將原《刑法》第229條第2款修改為，“前款規(guī)定的人員，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。

提供虛假證明文件罪最早出自全國人大常委會1995年2月28日《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第6條，當(dāng)時(shí)該條并沒有設(shè)置受賄罪處罰條款。1997年修訂刑法典時(shí)，立法機(jī)關(guān)特地增設(shè)了中介組織人員受賄罪處罰條款，是因?yàn)椤爸薪闄C(jī)構(gòu)的性質(zhì)決定了它所出具的證明文件應(yīng)當(dāng)公正，但實(shí)際上其卻提供了虛假的證明文件，如果利用手中權(quán)力進(jìn)行物質(zhì)利益交換以后再出具虛假的證明文件，危害就更大了。因此為了確保中介機(jī)構(gòu)的公正性，對于中介機(jī)構(gòu)的人員索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物而故意提供虛假證明文件的行為必須給予嚴(yán)厲打擊。出于以上考慮，本款規(guī)定處刑也比第一款規(guī)定要高，最高刑可判至十年有期徒刑，并處罰金”[4]。但該條款的設(shè)置并不具有科學(xué)性和可操作性。

根據(jù)該條款規(guī)定，中介組織人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重，從中又索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，要加重法定刑。但是該條款并未明確適用加重處罰是否以行為人構(gòu)成受賄罪為前提。從字面規(guī)定看，它并不要求行為人索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物必須構(gòu)成受賄罪。根據(jù)1997年《刑法》及最高人民檢察院、公安部2001年4月18日《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的規(guī)定，非國家工作人員受賄數(shù)額一般在5千元以上的，才構(gòu)成犯罪。如果中介組織人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重，而受賄數(shù)額不滿5千元的，卻要判處5年以上10年以下有期徒刑，顯然刑罰過重，背離常理。如果中介組織人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重，同時(shí)受賄數(shù)額在10萬元以上的，直接按《刑法》第163條定罪處罰(處5年以上15年以下有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn))更有利于實(shí)現(xiàn)立法目的。如果依據(jù)第229條第2款規(guī)定處罰(處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金)反而放縱了犯罪，并不符合立法機(jī)關(guān)專門設(shè)立該條款的意旨?？梢?，司法實(shí)踐中真正適用該條款的只限于中介組織人員受賄5千元以上不滿10萬元的案件。但對這種限制是否符合立法精神，實(shí)踐中難以形成統(tǒng)一認(rèn)識。面對個(gè)案，司法機(jī)關(guān)一般都難以按此特別規(guī)定定罪處罰。如中介組織人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重，同時(shí)受賄1萬元的，能判處5年以上有期徒刑嗎？這種執(zhí)法中的難題均源于立法規(guī)定的不科學(xué)。另外，承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員也完全可以是國家工作人員。一旦受賄主體是國家工作人員，這種立法中的矛盾更加尖銳。正是由于立法的缺陷，該規(guī)定實(shí)施20多年來，實(shí)踐中鮮有依此定罪處罰的案例，該條款成為“僵尸”條款，徒具象征意義。

為了克服立法中的缺陷，《刑十一》將該條修改為，“前款規(guī)定的人員，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。筆者認(rèn)為，這一修改是完全正確的。

行為人利用職務(wù)便利收受賄賂，為他人謀取利益的行為構(gòu)成其他犯罪的，究竟是應(yīng)當(dāng)將受賄犯罪與其他犯罪數(shù)罪并罰，還是擇一重罪處斷，刑法理論與實(shí)踐長期以來一直沒有形成共識。有的認(rèn)為：“受賄且瀆職(背信)行為應(yīng)當(dāng)歸屬于牽連犯的罪數(shù)形態(tài)。收受財(cái)物的目的行為與違背職責(zé)(受托)的手段行為之間形成牽連關(guān)系，同時(shí)，瀆職(背信)犯罪行為能夠整體包含于受賄犯罪‘為他人謀取利益’要件，故受賄且瀆職(背信)構(gòu)成牽連犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰?！盵5]有的認(rèn)為：“受賄并瀆職同時(shí)構(gòu)成受賄罪和瀆職犯罪的系牽連犯，如無特別規(guī)定，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰?！盵6]理由是：牽連犯擇一重罪處理的理論觀點(diǎn)，不具有普遍適用性，刑法和相關(guān)司法解釋中不乏數(shù)罪并罰的規(guī)定；成立受賄犯罪不以實(shí)際為他人謀取利益、更不以瀆職為他人謀取非法利益為條件，受賄與瀆職相對獨(dú)立，實(shí)行并罰不存在明顯的重復(fù)評價(jià)問題；擇一重罪處理難以滿足從嚴(yán)懲治瀆職犯罪的實(shí)踐需要。[7]從目前“兩高”出臺的司法解釋來看，存在著對此規(guī)定不一致的現(xiàn)象。如“兩高”2010年11月26日《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》規(guī)定，國有公司、企業(yè)工作人員實(shí)施刑法分則第三章瀆職犯罪并收受賄賂的，擇一重罪處理。而“兩高”2012年12月7日《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《瀆職案件解釋》)及《貪污賄賂解釋》規(guī)定，國家工作人員實(shí)施瀆職犯罪并收受賄賂的，除刑法另外有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。這種司法解釋層面上的不統(tǒng)一，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中做法不一，直接影響量刑標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性和平等性。

從刑法修正趨勢看，立法機(jī)關(guān)越來越傾向于對牽連犯按一重罪處罰。1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定：“因受賄而進(jìn)行違法活動構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。1997年修訂《刑法》時(shí)刪除了這一規(guī)定，并增設(shè)第399條第3款：“司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！痹摋l明確規(guī)定，司法工作人員受賄后徇私枉法的，按一重罪定罪處罰。司法公正是社會公正的最后一道防線，公平正義是司法的靈魂和生命，司法人員收受賄賂而枉法裁判是危害最嚴(yán)重的腐敗行為，對司法工作人員犯罪尚且規(guī)定按一重罪處罰，對其他人員因受賄而進(jìn)行違法活動構(gòu)成其他犯罪的，司法中沒有理由對之?dāng)?shù)罪并罰。有人認(rèn)為，從法理上看，對“‘為他人謀取利益’與‘徇私’的構(gòu)成要件作用，以及受賄罪與瀆職罪的評價(jià)內(nèi)容進(jìn)行分析，兩罪并罰不違反禁止重復(fù)評價(jià)原則”[8]。對牽連犯按一重罪處斷，是學(xué)界通識?！八痉ń忉屢环矫嬲J(rèn)為，為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)行為之一，即為他人謀取利益屬于受賄罪的客觀行為，另一方面又認(rèn)為，謀利行為構(gòu)成犯罪的應(yīng)與受賄罪數(shù)罪并罰，這明顯屬于重復(fù)評價(jià)?！盵9]可見，《刑十一》將中介組織人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重，同時(shí)收受賄賂的，依照一罪即處罰較重的規(guī)定定罪處罰，是科學(xué)的。筆者同時(shí)建議，“兩高”應(yīng)當(dāng)對類似司法解釋進(jìn)行清理，以統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。

(三)修改職務(wù)侵占罪

《刑十一》第29條規(guī)定：“將刑法第二百七十一條第一款修改為：‘公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金?！毙薷暮蟮摹缎谭ā返?71條與《原刑法》條文相比，作了如下修改：

1．調(diào)整法定刑，加大對職務(wù)侵占罪的打擊力度

(1)將職務(wù)侵占罪的法定刑由兩檔變更為三檔，即數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大，相應(yīng)的量刑區(qū)間分別為3年以下有期徒刑、3到10年有期徒刑、10年以上有期徒刑或無期徒刑。(2)最高刑從有期徒刑15年提高至無期徒刑。(3)量刑的分界線由5年下降至3年。這一修改不僅加大了對職務(wù)侵占罪的打擊力度，而且與貪污罪的法定刑大體協(xié)調(diào)。因?yàn)樾薷闹埃m然貪污罪的法定刑要比職務(wù)侵占罪的法定刑重很多，最高可至死刑，但是第一檔法定刑卻比職務(wù)侵占罪要輕，貪污罪為3年以下，而職務(wù)侵占罪為5年以下。

2．廢除沒收財(cái)產(chǎn)刑，加強(qiáng)對罰金刑的適用

原《刑法》第271條不僅沒有規(guī)定罰金刑，而且只有職務(wù)侵占“數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定?！缎淌弧穭t廢除了沒收財(cái)產(chǎn)刑，同時(shí)規(guī)定所有職務(wù)侵占罪都要并處罰金。

筆者注意到,《刑十一》對職務(wù)侵占罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，并沒有采納《刑九》的模式?！缎叹拧穼ω澪圩铩⑹苜V罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)采取“數(shù)額或者情節(jié)”模式，而《刑十一》對非國家工作人員受賄罪大部分借鑒《刑九》模式，而對職務(wù)侵占罪則仍然適用“數(shù)額”模式。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定具有合理性。職務(wù)侵占實(shí)質(zhì)上侵犯了單位財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，涉案數(shù)額大體上能體現(xiàn)其社會危害性。而受賄是典型的瀆職行為，其社會危害性更多是通過違背職責(zé)的程度、謀取利益的性質(zhì)、權(quán)錢(利)交易衍生其他更為嚴(yán)重的情節(jié)和后果等來體現(xiàn)。再者，即使《刑九》確立了“數(shù)額或者情節(jié)”模式后，《貪污賄賂解釋》仍然把“立法規(guī)定的‘?dāng)?shù)額或者情節(jié)’標(biāo)準(zhǔn)改造為‘?dāng)?shù)額’標(biāo)準(zhǔn)和‘?dāng)?shù)額+情節(jié)’標(biāo)準(zhǔn)。其中，‘?dāng)?shù)額+情節(jié)’標(biāo)準(zhǔn)中的‘?dāng)?shù)額’，較之‘?dāng)?shù)額’標(biāo)準(zhǔn)中的‘?dāng)?shù)額’大體減半?！逼湓蛟谟?，唯情節(jié)論難以量化和準(zhǔn)確把握，容易導(dǎo)致適用法律不統(tǒng)一。[10]

(四)修改挪用資金罪

《刑十一》第30條規(guī)定：“將刑法第二百七十二條修改為：‘公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大的，處七年以上有期徒刑。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰。有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰。’”

修改后的挪用資金罪與原《刑法》條文相比，作了如下三個(gè)方面的修改：

1.調(diào)整量刑幅度，加大對挪用資金罪的打擊力度

(1)將挪用資金罪的法定刑由兩檔變更為三檔，即數(shù)額較大(進(jìn)行非法活動的沒有“數(shù)額較大”的限制)、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大，相應(yīng)的量刑區(qū)間分別為3年以下有期徒刑、3到7年有期徒刑、7年以上有期徒刑。(2)最高刑從有期徒刑10年提高至15年。

2.廢除挪用資金“數(shù)額較大不退還”加重處罰的規(guī)定

原《刑法》第272條規(guī)定：挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑。理論界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，這里的“不退還”，是指因客觀原因在一審宣判前不能退還。如果行為人主觀上根本不想退還，案發(fā)后實(shí)際上也未退還的，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。該規(guī)定存在的突出問題是，與貪污罪和職務(wù)侵占罪的刑罰極不協(xié)調(diào)。根據(jù)《貪污賄賂解釋》第6條、第11條的規(guī)定，挪用資金歸個(gè)人使用，進(jìn)行營利活動或者超過3個(gè)月未還，數(shù)額在10萬元以上(挪用公款罪的2倍)未退還的，要判處3年以上10年以下有期徒刑，而貪污罪犯罪數(shù)額在20萬元以上的，才判處3年以上10年以下有期徒刑。職務(wù)侵占罪犯罪數(shù)額在100萬以上的才判處5年以上有期徒刑，如果《刑十一》實(shí)施后，職務(wù)侵占罪犯罪數(shù)額不變，依此解釋規(guī)定，犯罪數(shù)額在100萬以上的只能判處3年以上10年以下有期徒刑。如此一比，顯見挪用資金“數(shù)額較大不退還”的刑罰過重。輕罪重罰有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，《刑十一》廢除這一規(guī)定是非常必要的。

遺憾的是，《刑十一》在廢除對挪用資金“數(shù)額較大不退還”的加重處罰規(guī)定時(shí)，未同時(shí)對挪用公款罪的類似規(guī)定作出修改?！缎谭ā返?84條第1款規(guī)定：“……挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”。最高人民法院2001年9月18日《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》還專門強(qiáng)調(diào)：“……攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰?！痹摽钆c挪用資金罪一樣存在與貪污罪、職務(wù)侵占罪不相協(xié)調(diào)的問題。為了克服這種立法上的矛盾，有的學(xué)者認(rèn)為：“挪用公款條文中‘挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑’中的‘不退還’，是指客觀上沒有退還，而不管主觀上想不想還、客觀上有沒有退還的能力；挪用公款數(shù)額特別巨大不退還的，不管主觀上想不想還，都應(yīng)以貪污罪定罪處罰?！盵11]張明楷教授為此撰文認(rèn)為，此類案件“既可能按貪污罪與減去貪污數(shù)額的挪用公款罪實(shí)行并罰，也可能將貪污公款評價(jià)為挪用公款，僅按挪用公款罪處罰，從而實(shí)現(xiàn)量刑的合理化，而不能僅將貪污行為作為處罰對象?！盵12]筆者認(rèn)為，這種做法確有實(shí)質(zhì)合理性，但有悖罪刑法定原則和法律解釋的基本立場，實(shí)踐中也難以被司法人員所接受。“既然法條僅規(guī)定了數(shù)額較大與數(shù)額巨大，那么，即使數(shù)額再大，也只能歸入數(shù)額巨大，而不能在法定數(shù)額分類之外增加數(shù)額特別巨大的情形?！盵13]對于立法上的缺陷，應(yīng)當(dāng)通過修法加以解決?！缎淌弧芬褜Α缎谭ā返?72條的立法缺陷進(jìn)行了修正，建議立法機(jī)關(guān)也盡快廢除《刑法》第384條“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”的規(guī)定，以保持罪與罪之間的內(nèi)在協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。

3．增設(shè)特別從寬處罰情節(jié)，彰顯“法益可恢復(fù)性”理念

《刑十一》第30條第3款規(guī)定：“有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰?！绷⒎ㄗ鞒鲞@一規(guī)定，一方面是為了“進(jìn)一步貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，適應(yīng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，把握犯罪產(chǎn)生、發(fā)展和預(yù)防懲治的規(guī)律，注重社會系統(tǒng)治理和綜合施策。對社會危害嚴(yán)重的犯罪保持高壓態(tài)勢，對一些社會危害較輕，或者有從輕情節(jié)的犯罪，留下從寬處置的余地和空間?！绷硪环矫媸且?yàn)?，“總結(jié)實(shí)踐中依法糾正的企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)案件經(jīng)驗(yàn)，考慮到民營企業(yè)發(fā)展和內(nèi)部治理的實(shí)際情況，規(guī)定挪用資金在被提起公訴前退還的，可以從輕或者減輕處罰。”(3)全國人大常委會法制工作委員會副主任李寧：《關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)>的說明》(2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議上)。根據(jù)這一規(guī)定，挪用資金犯罪在提起公訴前是否將挪用的資金退還，將對行為人的量刑產(chǎn)生重大影響。2020年6月，十三屆全國人大常委會第二十次會議審議的《刑十一(草案)》一審稿僅規(guī)定，“有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰”。2020年10月，十三屆全國人大常委會第二十二次會議審議《刑十一(草案)》二審稿時(shí)，進(jìn)一步增補(bǔ)了“犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰”的規(guī)定，從而使挪用資金犯罪在提起公訴前將挪用的資金退還的從寬處罰的幅度更大。積極退贓成為法定從寬處罰情節(jié)，有利于行為人積極退贓以彌補(bǔ)給被害單位帶來的資金損失，也有利于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)施。當(dāng)然，如何把握“犯罪較輕”尚有待通過司法解釋予以明確。

二、增設(shè)藥品監(jiān)管瀆職犯罪，明確食品藥品監(jiān)管瀆職犯罪的表現(xiàn)形式

十一屆全國人大常委會第十九次會議于2011年2月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑八》，新增第408條之一“食品監(jiān)管瀆職罪”，即“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰?！痹撟锩麑?shí)施近10年后，《刑十一》又對該條文進(jìn)行了重大修正，進(jìn)一步加大了對食品藥品領(lǐng)域?yàn)^職犯罪的打擊力度。

《刑十一》第45條規(guī)定：“將刑法第四百零八條之一第一款修改為：‘負(fù)有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，有下列情形之一，造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑：(一)瞞報(bào)、謊報(bào)食品安全事故、藥品安全事件的；(二)對發(fā)現(xiàn)的嚴(yán)重食品藥品安全違法行為未按規(guī)定查處的；(三)在藥品和特殊食品審批審評過程中，對不符合條件的申請準(zhǔn)予許可的；(四)依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任不移交的；(五)有其他濫用職權(quán)或者玩忽職守行為的?！迸c《刑八》相比，對《刑法》第408條之一作了以下修改：

1．?dāng)U大犯罪主體，將負(fù)有藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員納入本罪范圍

原《刑法》第408條之一的犯罪主體是“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員”，為適應(yīng)新一輪機(jī)構(gòu)改革中食品藥品安全統(tǒng)一納入市場監(jiān)督管理的現(xiàn)實(shí)情況，及對人民群眾食品藥品安全統(tǒng)一保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求，將本罪的犯罪主體擴(kuò)大到“負(fù)有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員”。

2．加大對藥品安全監(jiān)管瀆職犯罪的處罰力度

《刑十一》修正之前，對藥品安全監(jiān)督管理工作人員的瀆職行為，一般只能按《刑法》第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪定罪處罰，其法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，是3年以上7年以下有期徒刑。有徇私舞弊情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑?！缎淌弧沸拚?，藥品安全監(jiān)管瀆職行為造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑。如果具有徇私舞弊情節(jié)的，要從重處罰。這明顯加大了刑罰處罰力度。

3．進(jìn)一步明確本罪的客觀要件，將犯罪方式具體化

《刑八》規(guī)定，本罪客觀方面表現(xiàn)為，“濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的”。《刑十一》對此作出以下修改：

第一，進(jìn)一步明確犯罪構(gòu)成要件?！缎淌弧穼Ρ咀锏木唧w行為方式進(jìn)行了細(xì)化，明確了構(gòu)成本罪的五種表現(xiàn)形式：瞞報(bào)、謊報(bào)食品安全事故、藥品安全事件的；對發(fā)現(xiàn)的嚴(yán)重食品藥品安全違法行為未按規(guī)定查處的；在藥品和特殊食品審批審評過程中，對不符合條件的申請準(zhǔn)予許可的；依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任不移交的；有其他濫用職權(quán)或者玩忽職守行為的。盡管“具體性不等于明確性，具體描述必然增加解釋對象，進(jìn)而增加了不確定性與不明確性。此外，具體性常常會形成處罰漏洞，不能實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的”[14]，但是，具體性規(guī)定符合刑事立法的明確性原則，也有利于刑事執(zhí)法。同時(shí)，為了彌補(bǔ)具體性規(guī)定帶來的處罰漏洞問題，《刑十一》專門規(guī)定了兜底條款，從而嚴(yán)密了法網(wǎng)，實(shí)現(xiàn)了對“食品藥品安全監(jiān)管”的全方位保護(hù)。

第二，將本罪由單一的實(shí)害犯向?qū)嵑Ψ富蚯楣?jié)犯轉(zhuǎn)化。實(shí)害犯是以實(shí)際的法益侵害結(jié)果的發(fā)生作為犯罪成立條件的犯罪，情節(jié)犯是以情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣為犯罪成立要件的犯罪。《刑八》對該罪只規(guī)定了“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的”，才構(gòu)成犯罪。沒有“發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的”，則不構(gòu)成犯罪。為了加大對食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域?yàn)^職犯罪的打擊力度，《刑十一》將“造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”“造成特別嚴(yán)重后果或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”作為構(gòu)成犯罪和升格法定刑的條件?！啊楣?jié)嚴(yán)重’中的情節(jié)，不是指特定的某一方面的情節(jié)，而是包括任何一個(gè)方面的情節(jié)，只要某一方面情節(jié)嚴(yán)重，其行為的社會危害性就達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪?！盵15]根據(jù)這一規(guī)定，食品藥品監(jiān)管瀆職罪可區(qū)分為實(shí)害犯和情節(jié)犯兩類。前者須“造成嚴(yán)重后果”，才構(gòu)成犯罪；后者只要求“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，就構(gòu)成犯罪，并不要求必須發(fā)生重大食品藥品安全事故或造成嚴(yán)重后果。

三、新職務(wù)犯罪立法司法化應(yīng)注意的幾個(gè)問題

(一)關(guān)于職務(wù)犯罪新規(guī)的溯及力和追訴時(shí)效問題

《刑十一》大幅度修改了非國家工作人員貪污、受賄犯罪和藥品監(jiān)管瀆職犯罪的法定刑，這必然給這些犯罪的追訴時(shí)效帶來重大影響。這主要表現(xiàn)在以下方面：

1．由于量刑檔次的降低，可能導(dǎo)致正在進(jìn)行的訴訟程序中的案件已超過追訴時(shí)效

如《刑十一》修訂前，非國家工作人員受賄罪和職務(wù)侵占罪“數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役”?！缎谭ā返?7條規(guī)定，法定最高刑不滿5年有期徒刑的，經(jīng)過5年不再追訴；法定最高刑為5年以上有期徒刑不滿10年的，經(jīng)過10年不再追訴。即按照修正前的《刑法》“數(shù)額較大”的追訴時(shí)效是10年。但按照《刑十一》的規(guī)定，“數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役”，則追訴時(shí)效為5年。這樣就可能出現(xiàn)目前正在訴訟中的案件已過追訴時(shí)效的問題。最高人民法院2017年2月13日《關(guān)于被告人林少欽受賄請示一案的答復(fù)》指出：“追訴時(shí)效是依照法律規(guī)定對犯罪分子追究刑事責(zé)任的期限，在追訴時(shí)效期限內(nèi)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法追究犯罪分子刑事責(zé)任。對于法院正在審理的貪污賄賂案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法機(jī)關(guān)立案偵查時(shí)的法律規(guī)定認(rèn)定追訴時(shí)效。依據(jù)立案偵查時(shí)的法律規(guī)定未過時(shí)效，且已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序的案件，在新的法律規(guī)定生效后應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理?！睋?jù)此，公安機(jī)關(guān)立案偵查時(shí)，沒有超過追訴時(shí)效，且已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序的案件，在新的法律規(guī)定生效后應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理；公安機(jī)關(guān)立案偵查時(shí)，已超過追訴時(shí)效，且已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序的案件，應(yīng)當(dāng)分別作出撤案、不起訴決定或裁定終止審理的決定。

2．由于量刑檔次的提高，可能導(dǎo)致原來已經(jīng)超過追訴時(shí)效的案件未過追訴時(shí)效

《刑法》第87條規(guī)定，法定最高刑為10年以上有期徒刑的，經(jīng)過15年不再追訴；法定最高刑為無期徒刑的，經(jīng)過20年不再追訴。修訂后非國家工作人員受賄罪和職務(wù)侵占罪的最高量刑檔次由15年有期徒刑提高到無期徒刑，本來這兩個(gè)罪名的最長追訴時(shí)效是15年不再追訴，但《刑十一》實(shí)施之后，“數(shù)額特別巨大”或者“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”，追訴時(shí)效為20年不再追訴。這樣就可能出現(xiàn)行為人的受賄行為或職務(wù)侵占行為在《刑十一》實(shí)施之前已經(jīng)超過追訴時(shí)效，但在《刑十一》實(shí)施之后未超過追訴時(shí)效的問題。對此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“從舊兼從輕”的原則適用舊法，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為已經(jīng)超過追訴時(shí)效，公安機(jī)關(guān)不得再立案偵查。當(dāng)然，行為人受賄或職務(wù)侵占行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。

3．對于降低第一個(gè)量刑檔次的起點(diǎn)刑，同時(shí)又增加附加刑的案件的處理

《刑十一》在修改非國家工作人員受賄罪和職務(wù)侵占罪的刑罰時(shí)，一方面降低了第一個(gè)量刑檔次的起點(diǎn)刑(由5年調(diào)整到3年)，另一方面增加了附加刑(罰金)。此種情形如何適用“從舊兼從輕”原則？理論界和實(shí)務(wù)界對此存在爭議。有的認(rèn)為，這種情形主刑應(yīng)適用新法處3年以下有期徒刑或者拘役，又依據(jù)舊法不應(yīng)附加適用罰金刑。有的認(rèn)為，新舊法不能拆分，要么統(tǒng)一適用新法，要么統(tǒng)一適用舊法，適用新法處3年以下有期徒刑或者拘役的，必須同時(shí)判處罰金。筆者同意第二種觀點(diǎn)。比較法定刑的輕重，主要標(biāo)準(zhǔn)在于主刑的輕重，在兩個(gè)主刑存在輕重之分的情況下，有無附加刑不影響對法定刑輕重的判斷?！皬姆ǘㄐ痰男再|(zhì)來看，在同時(shí)規(guī)定有主刑和附加刑的情況下，二者是一個(gè)有機(jī)整體。適用某一法律條文，必須做到完整適用，而不能割裂開來。如果主刑用新法，附加刑用舊法，新法舊法同時(shí)適用，則違背了從舊兼從輕原則，造成法律適用上的混亂。”[16]《刑十一》施行后，對于“數(shù)額較大”的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為新法為輕，舊法為重，應(yīng)整體適用新法，“處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，而不應(yīng)理解為主刑應(yīng)適用新法處3年以下有期徒刑或者拘役，又依據(jù)舊法認(rèn)為不應(yīng)附加適用罰金刑。

(二)遵循立法精神，及時(shí)出臺司法解釋

1．及時(shí)出臺非國家工作人員貪污、受賄犯罪的司法解釋

關(guān)于《刑九》實(shí)施后，“兩高”出臺的《貪污賄賂解釋》對非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)一并作出了規(guī)定，即非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照受賄罪、貪污罪相對應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行；挪用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“進(jìn)行非法活動”情形的數(shù)額起點(diǎn)，按照挪用公款罪“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”以及“進(jìn)行非法活動”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍執(zhí)行?！缎淌弧分砸獙Ψ菄夜ぷ魅藛T貪污、受賄作出修改，旨在加強(qiáng)對非公有制經(jīng)濟(jì)的平等保護(hù)。而之前對公有制經(jīng)濟(jì)與非公有制經(jīng)濟(jì)保護(hù)的法律規(guī)范不一致，除表現(xiàn)在兩者法定刑不同以外，還在于兩者定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)過于懸殊。《刑十一》已對非國家工作人員貪污、受賄犯罪作出了重大修改，如法定刑由兩檔變更為三檔，非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪的起點(diǎn)刑也由原來的5年以下有期徒刑改為3年以下有期徒刑。為了實(shí)現(xiàn)兩者的平等保護(hù)，非國家工作人員貪污罪、受賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與貪污罪、受賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)相同，即非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由現(xiàn)行的6萬元、100萬調(diào)整為3萬元和20萬元，同時(shí)將兩罪“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為300萬元。挪用資金罪“數(shù)額較大”以及“進(jìn)行非法活動”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也由現(xiàn)行的10萬元、6萬元調(diào)整為5萬元和3萬元，“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)也要同步修改。此外，“兩高”還應(yīng)參照《貪污賄賂解釋》對非國家工作人員受賄罪中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”作出列舉式規(guī)定。

2．細(xì)化食品藥品監(jiān)管瀆職犯罪界限

修改后的《刑法》第408條之一明文規(guī)定，“造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，構(gòu)成食品藥品監(jiān)管瀆職罪。對“造成嚴(yán)重后果”和“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”界限，尚需通過司法解釋予以明確。在新的司法解釋出臺之前，筆者認(rèn)為可以參考“兩高”2013年5月2日《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《食品安全案件解釋》)中對《刑法》第143條規(guī)定的“對人體健康造成嚴(yán)重危害”“其他嚴(yán)重情節(jié)”所作的解釋和“兩高”2014年11月3日《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對《刑法》第141條規(guī)定的“對人體健康造成嚴(yán)重危害”“其他嚴(yán)重情節(jié)”所作的解釋以及《瀆職案件解釋》中濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的立案標(biāo)準(zhǔn)來加以把握。

(三)嚴(yán)格司法，加強(qiáng)對職務(wù)犯罪的打擊

1．注意區(qū)分食品藥品監(jiān)管瀆職罪與徇私舞弊不移交刑事案件罪的界限

《刑法》第402條已專門設(shè)立了徇私舞弊不移交刑事案件罪，《刑十一》又將“依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任不移交的”單獨(dú)作為食品藥品監(jiān)管瀆職罪的行為方式之一加以規(guī)定。《刑十一》實(shí)施后，對于負(fù)有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任不移交的，造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)一律按食品藥品監(jiān)管瀆職罪定罪處罰，而不再認(rèn)定為徇私舞弊不移交刑事案件罪。理由是：(1)《刑法》第408條之一第4項(xiàng)與《刑法》第402條之間存在法條競合關(guān)系，前者是一般規(guī)定，后者是特殊規(guī)定，特殊規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用。(2)《刑法》第402條規(guī)定的徇私舞弊不移交刑事案件罪，主觀方面要求必須是“徇私舞弊”，而《刑法》第408條之一第4項(xiàng)的規(guī)定并不要求主觀方面必須是“徇私舞弊”。如果具有“徇私舞弊”情節(jié)，根據(jù)該條第2款的規(guī)定要“從重處罰”。“‘徇私舞弊’，是指徇個(gè)人私情、私利的行為。這種行為從個(gè)人利益出發(fā)，置國家和社會公眾的利益于不顧，主觀惡性要比單純監(jiān)管失職犯罪嚴(yán)重，因此，本款規(guī)定，徇私舞弊犯第一款罪的，在第一款規(guī)定的法定量刑幅度內(nèi)從重處罰?！盵17](3)犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑。而負(fù)有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任不移交的，造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑。后者的法定刑更重，處罰力度更大。筆者曾主張，既然刑法已規(guī)定徇私舞弊不移交刑事案件罪，就沒有必要在食品藥品監(jiān)管瀆職罪中對此再作出重復(fù)規(guī)定。[18]有的學(xué)者也認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)“取消‘依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任不移交的 ’規(guī)定”[19]。從《刑十一》的規(guī)定看，立法機(jī)關(guān)之所以單獨(dú)立法，顯然是為了更好地糾正食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域存在的“以行代刑”“以罰代刑”現(xiàn)象，并加大對該類瀆職行為的打擊力度，從而實(shí)現(xiàn)“加強(qiáng)保護(hù)人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全，特別是有關(guān)安全生產(chǎn)、食品藥品、環(huán)境、公共衛(wèi)生等涉及公共、民生領(lǐng)域的基本安全、重大安全”的意旨。(4)全國人大常委會法制工作委員會副主任李寧：《關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)>的說明》(2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議上)。

同時(shí)需要注意的是,對于2021年3月1日《刑十一》施行之前的負(fù)有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的“徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的”行為，是按《刑法》第402條規(guī)定的徇私舞弊不移交刑事案件罪還是按食品藥品監(jiān)管瀆職罪定罪處罰，要區(qū)分不同情形依法處理：

第一種情形是，犯罪主體是負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員。根據(jù)《食品安全案件解釋》第16條規(guī)定，負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，不構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪，但構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪，依照徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪處罰。

第二種情形是，犯罪主體是負(fù)有藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員?！缎淌弧肥┬兄?，并無獨(dú)立的藥品監(jiān)管瀆職罪，如果該主體構(gòu)成犯罪，也只能按普通的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪處理。對藥品監(jiān)督管理人員“徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的”行為，只能按徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪處罰。

2．注意區(qū)分藥品監(jiān)管瀆職罪與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的界限

《刑十一》新增了藥品監(jiān)管瀆職罪，但我們不能據(jù)此認(rèn)為，基于罪刑法定原則，對于之前的藥品監(jiān)管瀆職行為都不能追究刑事責(zé)任?！缎淌弧肥┬兄埃m然刑法沒有專門設(shè)立藥品監(jiān)管瀆職罪，但是對藥品監(jiān)督管理人員實(shí)施濫用職權(quán)、玩忽職守行為，“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的”，完全可以按《刑法》第397條定罪處罰，《瀆職案件解釋》的相關(guān)規(guī)定可以適用于藥品監(jiān)管瀆職罪的認(rèn)定。

四、結(jié)語

“徒法不足以自行”?！胺晌谋疽坏┕?，便具有相應(yīng)的規(guī)范效力和權(quán)威性，所有社會成員(包括執(zhí)法者和立法者)都必須無條件地遵守。”[20]刑法修正案通過后，司法實(shí)踐中如何正確理解、適用修正后的法律，實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格司法，從而將修正案中的立法文本轉(zhuǎn)變成民眾眼中的司法正義，尚需廣大法律人共同努力。特別是對非公有制經(jīng)濟(jì)的刑法保護(hù)，立法已作出了修改。產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基石。平等保護(hù)，要求司法機(jī)關(guān)堅(jiān)持各類市場主體訴訟地位的平等、法律適用的平等以及法律責(zé)任的平等。[21]《刑十一》修正案的頒布，意味著長期以來理論界和司法實(shí)務(wù)界的呼聲得到了立法層面的回應(yīng)。但立法規(guī)定能否得到全面落實(shí)仍依賴于司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格司法。公正司法是最好的營商環(huán)境，踐行平等保護(hù)理念、依法保障非公有制企業(yè)的合法權(quán)益需要通過具體的辦案來體現(xiàn)。目前法院積壓了一些非國家工作人員貪污賄賂犯罪案件，一些地方法院正在和最高人民法院積極溝通，敦促其早日出臺司法解釋，并建議將這些犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照國家工作人員數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的2倍執(zhí)行。筆者認(rèn)為，如果《刑十一》實(shí)施后，非國家工作人員貪污、受賄犯罪“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，仍按照國家工作人員貪污、受賄犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的2倍乃至多倍執(zhí)行，那么這種規(guī)定就是越權(quán)的司法解釋。“越權(quán)刑法解釋尤其是越權(quán)刑法司法解釋是類推制度廢止后罪刑法定主義的最大敵人。”[22]“兩高”應(yīng)盡快修改原來過于懸殊的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，使兩者的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)大體平衡。只有立法、司法雙管齊下，平等保護(hù)才不是一句空話。