羅蓉蓉

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

一、問題的提出

標準必要專利是指技術標準中包含的必不可少和不可替代的專利，即是為實施技術標準而不得不使用的專利(1)王曉曄. 標準必要專利反壟斷訴訟問題研究[J].中國法學, 2015,(6):217.。任何一家實施標準的企業(yè)都必須得到標準專利權人的專利許可，這意味著標準必要專利權人無疑掌握了參與競爭、獲取利潤至為重要的武器。近年來，標準必要專利權人拒絕許可的行為不斷涌現(xiàn)，并逐漸引起理論界和司法界的密切關注。較早的如思科訴華為案，其緣由是思科拒絕向華為發(fā)布專利許可；再如2013年發(fā)改委對高通拒絕向芯片生產企業(yè)進行專利許可等壟斷行為的調查(2)郭宇靖, 楊毅沉. 5%“高通稅”成“提款機”，或領近百億反壟斷罰單[N]. 經濟參考報, 2014-09-09(5).；緊接2015—2017年間，韓國、我國臺灣地區(qū)相繼對高通利用市場支配地位拒絕向競爭性芯片制造商許可其擁有的標準必要專利提出指控。美國聯(lián)邦貿易委員會在對高通的第6項控訴中寫到：“高通拒絕向競爭對手授權專利，增強了其維持被抬高的許可費和其他不合理條件的能力……這些競爭對手若能基于FRAND談判處境會更好一些?！?3)Federal Trade Commission’s Complaint for Equitable Relief ，Case 5:17-cv-00220 Document 1 Filed[EB/OL].(2017-01-17)[2018-10-22].https://www.ftc.gov/system/files/documents/cases/170117qualcomm_redacted_complaint.pdf.則直接道破了必要專利權人借拒絕許可提高許可費談判地位的本質。

然而，從反壟斷機構的處理結構來看，僅僅依靠反壟斷法認定標準必要專利權人拒絕許可行為違法并給予處罰難以消除拒絕許可行為帶來的不良影響。2016年韓國公平貿易委員會對高通處以1.03萬億韓元的罰款，2017年我國臺灣地區(qū)“公平交易委員會”宣布對高通處以新臺幣234億元的罰款，約合52億人民幣。然而，上述處罰結果并未實現(xiàn)案件的蓋棺定論，各方力量的艱難博弈通常會持續(xù)數(shù)年，比如針對韓國公平貿易委員會的處罰，高通已提起兩次上訴，并于2018年7月才舉行聽證會(4)韓國就高通8億美元罰款舉行聽證會,蘋果出庭作證 [EB/OL].(2018-07-24) [2019-07-12].http://tech.ifeng.com/a/20180724/45079234_0.shtml.，而美國公平貿易委員會對高通的起訴至今尚未完結。漫長訴訟審查時期的等待以及新一輪難以預料的授權許可談判期都將大大影響企業(yè)實施標準與科技創(chuàng)新的動力，從而阻礙相關產業(yè)的發(fā)展，最終損害消費者福利。可見，重罰固然有效，但標準的意義在于得以順利實施，在認定拒絕許可行為違法的基礎上，更需要促使專利權人授權許可。重罰之后，標準必要專利權人若能自動許可則是理想狀態(tài)，若是標準專利權人依然不予授權，或者在授權談判中依然拖延、推諉，能否重啟一輪調查與處罰？這對標準實施者和消費者無疑都是低效的。我國《專利法》第48條第2款規(guī)定，“專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響，國務院專利行政部門可以給予強制許可”。該條確定的強制許可制度一定程度上能彌補反壟斷法規(guī)制無力的現(xiàn)狀，然而囿于框架性規(guī)定，缺乏具體適用程序。那么，強制許可該如何適用壟斷行為？我們現(xiàn)行制度是否為其提供了順利實施的保障？強制許可費又該如何確定？這些都是我們立法和司法亟待回應的問題。

二、規(guī)制標準必要專利拒絕許可行為的比較法研究：來自歐美的實踐和經驗

專利法賦予專利權人壟斷權，專利權人有權利決定其許可的對象。強制許可制度是對專利權人權利行使的嚴格限制，很大程度上會抑制專利權人研發(fā)創(chuàng)新的動力，因此歐美國家對專利拒絕許可反壟斷采取了非常謹慎的態(tài)度，非特殊情況下，拒絕許可行為不會輕易被認定為壟斷。然而，在歐盟和美國針對知識產權拒絕許可行為的處理上，也曾體現(xiàn)了對強制許可的接受或包容。

(一)歐盟：反壟斷規(guī)制中融入強制許可

歐盟對知識產權拒絕許可采取強制措施主要體現(xiàn)在Magill案、IMS案以及微軟案中。Magill案中，愛爾蘭一家出版商被電視公司指控侵犯了著作權，該出版商于是向歐委會提出控訴，指控這些電視公司拒絕向它出售節(jié)目表違反了《歐共體條約》第82條(現(xiàn)《歐盟運行條約》第102條)。歐委會在審查后簽發(fā)了強制許可令，要求電視公司必須許可出版商使用電視節(jié)目(5)Cases C-241&241/91 P RTE，BBC and ITV v.Commission [1995]ECR I-743.。IMS案中，歐委會認為如果一項知識產權產品是行業(yè)標準，他的所有者拒絕向一個依賴性產品市場的競爭者給予授權，同樣滿足了頒發(fā)強制許可令的條件。微軟案中，歐洲法院分析認為對微軟進行強制許可的積極效果大于消極效果，判定微軟拒絕許可行為違法，并強制微軟向原告提供兼容性信息(6)許光耀. 知識產權拒絕許可行為的反壟斷法分析方法—以歐盟微軟案為例[J]. 價格理論與實踐,2018,(3): 22-25.。歐委會及歐洲法院通過幾個典型案例確立并豐富了“必要設施理論”，并將針對壟斷行為的強制許可嚴格限定在四要件，即拒絕許可的產品或技術是從事某項經營活動必不可少的；該行為會消除市場上所有的有效競爭；該行為會阻礙滿足消費者需要的新產品的出現(xiàn)；沒有合理理由。

Standard-Spundfass案是德國聯(lián)邦法院處理的一起與標準實施相關的專利拒絕許可的案件(7)王曉曄.與技術標準相關的知識產權強制許可[J]. 當代法學, 2008,(5):15.。德國化工業(yè)的幾個企業(yè)合作致力于形成該化工行業(yè)一種新的合成材料桶的產業(yè)標準，其中一家企業(yè)的專利成為該合成材料桶的標準。被告是一家意大利企業(yè)，想要生產該標準化產品，在請求原告許可時被拒絕，被告擅自使用該技術后被訴侵權，被告則反訴原告限制競爭。法院在分析能否對被告發(fā)布強制許可，考察了兩個要件：該專利是被告進入合成材料桶產品市場所必不可少的；原告拒絕許可無正當理由。法院認為，第一，原告持有的專利在成為事實標準后，該專利企業(yè)本身便具有了支配地位。原告具有壟斷力，而被告要生產標準化產品，市場上已無替代技術，因此，該專利對于所有希望生產標準產品的企業(yè)而言，都是必不可少的；第二，原告已經許可給其他三家企業(yè)，而拒絕對被告提供許可是阻止被告進入競爭市場，阻礙了企業(yè)的進一步創(chuàng)新和競爭，原告沒有拒絕許可的正當理由。最終德國聯(lián)邦最高法院依據(jù) 《反對限制競爭法》第 20條第 1款的規(guī)定, 認定在專利已經成為行業(yè)標準的情況下, 權利人有義務許可競爭者使用其專利。

(二)美國：從嚴格的反壟斷強制許可到極度寬容

美國反壟斷機構對專利拒絕許可行為的態(tài)度則經歷了極度嚴厲到相對寬松的發(fā)展歷程。20世紀40—50年代，美國反壟斷機構對專利權人拒絕許可行為最常見的救濟措施就是剝奪專利權的拒絕許可權(8)Frederick M. Scherer, JayashreeWatal. Post-TRIPS Options for Access to Patented Medicines for Developing Countries[C/OL]. WHO Commission on Macroeconomics and Health. 2001.。這說明美國反壟斷法歷史上是支持專利壟斷強制許可的。

近年來，美國反壟斷執(zhí)法機構對專利拒絕許可行為采取了非常寬容的態(tài)度，一般很少認定其構成壟斷違法，針對壟斷行為的強制許可也未實際發(fā)布過。這在ESS案中得到了充分的體現(xiàn)。ESS Tech., Inc. v. PC-Tel, Inc.案(9)1999 US Dist LEXIS 23227, No C-99-20292, ND Cal 2 November 1999.是一起涉及標準制定組織中專利權人拒絕許可專利的案例。原告宣稱，被告PC-Tel持有生產遵循國際電信聯(lián)盟ITU標準中調制解調器芯片所必需的專利，為了生產該標準的產品，必然會利用被告的專利技術；被告雖曾向標準化組織承諾會按照公平合理非歧視(FRAND)條件許可使用，但卻拒絕以公平合理的條件對原告實施許可。該案原告強調標準專利是其生產標準產品所必不可少的，而被告持有的專利已經成為實施該標準的一項關鍵設施，沒有該項關鍵設施，便無法進行進入市場。被告辯稱，一個專利權人可以單方面拒絕許可它的專利而不承擔反壟斷責任。法院在簡要判決中駁回了原告指控被告違反了《謝爾曼法》第2條的主張以及相關的不公平競爭的指控，因為Ess雖然宣稱被告的行為對它自己造成了損害，但是沒有充分證明對競爭造成了損害和將會對消費者造成不利，因此被告不構成反壟斷違法。

(三)歐美規(guī)制標準專利權人拒絕許可行為的啟示

在對標準必要專利權人拒絕許可行為的處理上，歐美的反壟斷態(tài)度盡管截然不同，但具體思路有著類似點。第一，歐美反壟斷執(zhí)法機構都承認拒絕許可構成壟斷，可以適用強制許可，分析思路基本相同。即第一步，認定拒絕許可行為是否構成反壟斷違法；第二步，若構成反壟斷違法，則由反壟斷執(zhí)法機構或法院發(fā)布強制許可或剝奪其專利拒絕許可權。第二，標準必要專利拒絕許可行為反壟斷分析方法基本相同。歐美法院對標準必要專利案件的處理均采用了“關鍵設施理論”，考察因素主要包括標準必要專利是否構成一項關鍵設施，拒絕行為是否會對競爭造成損害，拒絕許可是否有正當理由。

然而，歐美法院采取了不同的舉證要求和后續(xù)處理方式。德國聯(lián)邦最高法院采取了責任倒置的推斷，即如果拒絕許可沒有促進技術發(fā)展和創(chuàng)新的效果，便極可能是阻礙對手的競爭，更易對市場競爭產生限制影響。如法院在Standard-Spundfass案中認為，標準化產品本身就是一種新產品，其他企業(yè)無法生產標準產品便是排除了市場上新產品的出現(xiàn)，因此認定原告構成限制競爭；美國法院卻采取了較高的舉證責任，即原告ESS Tech必須證明拒絕許可造成“對競爭的損害”，而不是對原告造成損害。實際上，美國反壟斷法對是否構成“關鍵設施”的認定非常嚴格。此外，在對標準專利權利人拒絕許可行為的后續(xù)處理方式也完全不同。美國反壟斷法不僅對拒絕許可行為提出了較高的判定要求，且沒有設置后續(xù)的處理方式，Ess公司最終仍然是無法實施該標準。然德國《限制競爭法》規(guī)定“拒絕許可行為一旦構成限制競爭，便對該許可行為發(fā)布強制許可”，這也是Standard-Spundfass案中被告最終順利得以實施標準專利的關鍵。德國限制競爭法將專利壟斷行為與強制許可制度融合起來，為必要專利拒絕許可行為的救濟找到一條更為科學合理的途徑。

三、標準必要專利拒絕許可行為適用強制許可的理論基礎和現(xiàn)實需求

反壟斷法和知識產權法在保護創(chuàng)新上殊途同歸，為強制許可制度適用于標準必要專利拒絕許可行為提供了理論基礎。而作為標準實施大國，我國對標準必要專利拒絕許可行為適用強制許可救濟有著緊迫的現(xiàn)實需求。

(一)理論基礎：標準必要專利拒絕許可壟斷適用強制許可契合知識產權法保護創(chuàng)新的內在要求

知識產權法通過授予重要但有限期的壟斷權來刺激和保證私人收益的實現(xiàn)(10)徐士英. 論知識產權保護與競爭法實施的協(xié)調[J].時代法學,2006,(2): 11.，但知識產權權利人這種天然的壟斷力并不必然抑制社會創(chuàng)新。美國在其2017年新版《知識產權許可反托拉斯指南》(以下簡稱《新指南》)亦承認“即使知識產權賦予市場支配力，這種市場支配力也不違反反壟斷法”，《新指南》堅持對所有知識產權領域采取基于效果的分析方法，側重于評估許可行為“對競爭的損害，而不是對任何單個競爭對手的損害”(11)張衛(wèi)東. 美國知識產權許可的反壟斷規(guī)制研究—兼論對我國知識產權保護的借鑒[J]. 價格理論與實踐, 2017,(7): 38.。可見，知識產權法與反壟斷法是相互協(xié)調的。對標準必要專利而言，標準專利權人擁有一定的壟斷力是無需置疑的。由于技術標準的網(wǎng)絡效應，標準專利權人很容易實施超高定價、不公平定價等直接壟斷行為，也可能通過拒絕許可的方式提高自身在許可費談判中的優(yōu)勢地位，這些行為很容易構成壟斷。拒絕許可行為抑制社會創(chuàng)新的力量尤為強烈。通過對競爭者拒絕許可，可將競爭對手排除在市場之外，而在標準必要專利的拒絕許可中，將直接阻礙被許可人進入標準市場。這種拒絕許可雖然保護了專利權人壟斷權，卻極大地損害了被許可人實施標準的能力。標準的生命在于實施，一項標準技術若不能充分實施，技術創(chuàng)新便受到抑制。因此，針對標準必要專利拒絕許可構成壟斷適用強制許可制度，可以有效地保護社會創(chuàng)新。如《新指南》中特別強調道：“有利于競爭的知識產權許可能會促進創(chuàng)新”。美國的學者同樣認為，“僅僅強制許可，只要專利權人能獲得足夠的經濟回報，不會過分損害專利的激勵創(chuàng)新機制?！?12)Martin J. Adaleman. Compulsory Licensing of Drugs: TRIPS Context [C/OL]. ATRIPS 2003 Annual Meeting, Tokyo.而在微軟案中，歐委會認為，“對微軟發(fā)布強制許可令給整個產業(yè)的創(chuàng)新帶來的積極影響要大于其對微軟創(chuàng)新的消極作用?！?13)王中美. 反壟斷強制許可令與知識產權的沖突和解決:以歐洲經驗為例[J]. 行政與法,2011,(12):106.可見，專利強制許可并不會抑制專利權人的創(chuàng)新動力，尤其是在技術標準實施中針對必要專利權人發(fā)布強制許可，反而可以推動標準的順利實施，從而推動整個產業(yè)及社會整體創(chuàng)新。因此，對標準必要專利構成壟斷適用強制許可契合知識產權法保護創(chuàng)新的內在要求。

(二)現(xiàn)實需求：標準必要專利權人拒絕許可行為適用強制許可能有效彌補反壟斷救濟的缺憾

就標準實施而言，拒絕授權可能會影響行業(yè)標準在相關市場的普及和應用，延緩符合該技術標準的產品投放市場的進度(14)李劍.論反壟斷法對標準必要專利壟斷的規(guī)制[J].法商研究, 2018,(1):74.。因此，要真正解決標準專利權人拒絕許可問題，其根本在于如何促使標準專利權人最終能夠愿意以合理的價格許可專利，被許可人從而順利實施標準。然而，反壟斷救濟措施無法實現(xiàn)這一目標。目前我國反壟斷法對濫用知識產權排除、限制競爭的行為的行政處罰主要有責令停止違法行為、沒收違法所得以及罰款。這些措施在規(guī)制價格類壟斷行為的效果不錯，但是對專利權人拒絕許可行為的效果卻極為有限，尤其無法消除標準必要專利人拒絕許可的行為帶來的不良影響。以罰款為例，一方面，我國處以罰款的數(shù)額相對較低，即便是發(fā)改委對高通給予的近10億美元的罰款，相對于標準專利權人可以獲得的壟斷利潤而言，不足以起到威懾作用；而對拒絕許可行為，罰款數(shù)額的參考標準甚至更難。另一方面，從各國反壟斷執(zhí)法機構對高通的處罰結果來看，專利權人很難輕易接受這些處罰，并且會尋求上訴等途徑拖延處罰期限，甚至持續(xù)數(shù)年。再看責令停止這一措施，停止拒絕許可就是予以授權。即使假設標準專利權人接受該處罰決定同意授權，是要求專利權人免費許可，還是普通授權許可？如果是免費許可，專利權人的創(chuàng)新利益無法得到激勵；如果是普通授權許可，是否又會陷入漫長的談判期？抑或發(fā)布強制許可，具體如何適用及許可費如何確定？ 現(xiàn)有法律及司法實踐都沒有給予明確的回應。因此，對標準必要專利拒絕許可壟斷適用強制許可制度，是在兼顧專利權人利益平衡的同時，為企業(yè)提供了一種高效、低成本的救濟方法，這對我國企業(yè)未來參與全球競爭至為重要。

四、標準必要專利拒絕許可適用強制許可的前提：壟斷行為的認定

我國《專利法》第48條第2款規(guī)定：“專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的，國務院專利行政部門可以給予強制許可”。這一款前半句明確表明，只有在標準專利拒絕許可行為構成壟斷的情況下，為消除對競爭的不利影響，才可以發(fā)布強制許可。因此，我們要對必要專利拒絕許可行為適用強制許可，必須要先解決如何認定拒絕許可構成壟斷的問題。

(一)判定拒絕許可行為是否構成壟斷的法律依據(jù)

《反壟斷法》第55條規(guī)定：“經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！?這雖為知識產權壟斷行為的規(guī)制提供了法律依據(jù)，但過于原則。為增強該條的可執(zhí)行性，2015年原工商總局出臺了《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規(guī)定》，其中第7條(以下簡稱《規(guī)定》)規(guī)定：“具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在其知識產權構成生產經營活動必需設施的情況下，拒絕許可其他經營者以合理條件使用該知識產權，排除、限制競爭。認定前款行為需要同時考慮下列因素：(一)該項知識產權在相關市場上不能被合理替代，為其他經營者參與相關市場的競爭所必需；(二)拒絕許可該知識產權將會導致相關市場上的競爭或者創(chuàng)新受到不利影響，損害消費者利益或者公共利益；(三)許可該知識產權對該經營者不會造成不合理的損害?！?017年《關于濫用知識產權的反壟斷指南(征求意見稿)》(以下簡稱《指南》)第15條規(guī)定：“拒絕許可是經營者行使知識產權的一種表現(xiàn)形式。但是，具有市場支配地位的經營者，尤其是其知識產權構成生產經營活動的必需設施時，其沒有正當理由拒絕許可知識產權，可能構成濫用市場支配地位，排除、限制競爭。具體分析時，可以考慮以下因素：(一)經營者對該知識產權許可做出的承諾；(二)其他經營者進入相關市場是否必須獲得該知識產權的許可；(三)拒絕許可相關知識產權對經營者進行創(chuàng)新的影響及程度；(四)被拒絕方是否缺乏支付合理許可費的意愿和能力等；(五)拒絕許可相關知識產權是否會損害消費者利益或者社會公共利益?！?/p>

(二)以“必要設施理論”為基礎，構建標準必要專利拒絕許可反壟斷的判定標準

《規(guī)定》第7條以及《指南》第15條為知識產權拒絕許可行為違法判定提供了依據(jù)，且明確“必要設施理論”是違法判定的主要原則。在參考歐盟對拒絕許可行為發(fā)布強制許可時考察的要件基礎上，我國反壟斷機構在判定標準專利權人拒絕許可行為是否構成壟斷違法，應遵循濫用市場支配地位的反壟斷分析一般思路，主要判定如下因素：

第一，標準必要專利權人是否具有支配地位。一般情況下，標準專利權人持有的專利對標準實施必不可少，生產標準產品沒有任何替代技術，因此標準必要專利在標準產品市場中擁有完全的市場力，那么是否代表其一定具有支配地位？《指南》第13條規(guī)定考察標準必要專利權人的市場力，需要從標準的市場價值、應用范圍和程度；是否存在替代標準；行業(yè)對相關標準的依賴程度以及相關標準的演進情況與兼容性等因素考慮。如果一項標準已經被行業(yè)廣泛采用，或者占有某行業(yè)絕對市場份額，標準必要專利成為進入該行業(yè)的“關鍵設施”，那么該項標準必然賦予其標準專利壟斷力。此外，標準制定組織在全球范圍內的影響越大，其必要專利權人的壟斷力也是成正比例增長。就我國企業(yè)目前遭遇的標準壟斷侵害來看，多受到國際標準專利權利人或者國家標準專利權人的侵害，這些標準無論從市場價值、應用度、行業(yè)依賴性來看，都不難證明這些標準必要專利權具有壟斷力。

第二，標準必要專利拒絕許可行為是否利用了這種市場力。這個要素實質要考察的問題是：如果一項專利沒有成為標準必要專利，標準專利權人拒絕許可還能否實現(xiàn)其目的？無論是對競爭者拒絕許可，還是對下游的其他被許可人拒絕許可，或者僅僅是作為提高許可費談判的籌碼，對于這些被許可人而言，標準必要專利權人都是憑借標準所獲得的市場力，完全將他們排除在標準產品市場之外，從而輕易實現(xiàn)自身目的。此時，如果一個行業(yè)中不存在可競爭的標準，標準必要專利權人的拒絕許可行為就是利用了這種市場力。

第三，標準必要專利權人的拒絕許可行為是否損害了競爭。標準必要專利權人拒絕許可旨在提高自身許可費談判地位，從而獲取更多利潤。由于技術標準的網(wǎng)絡效應，標準產品制造商一旦無法得到標準專利的許可，便無法進入標準產品市場競爭。此外，標準必要專利通過拒絕許可行為提高的許可費，標準實施者自然會將增加的成本傳遞給消費者。這實質上導致市場上標準產品的價格不再受到市場價格機制的約束。除非市場上存在協(xié)商和制定一項新的標準的可能性，否則標準必要專利權人的拒絕許可便損害了該市場競爭。

第四，標準必要專利拒絕許可是否有正當理由。一般情況下，標準必要專利權人在FRAND(公平合理非歧視)許可承諾約束下，不大可能直接實施超高定價、不公平定價等行為，因為這容易招致反壟斷審查且缺乏正當理由抗辯。然而，正當理由本身就是一個內涵模糊的概念。從各國反壟斷機構對高通的拒絕許可行為調查案件可知，高通多主張其許可價格是“公平合理的”，雙方是在合理價格商談不成情況下才出現(xiàn)拒絕許可的情形。如果標準必要專利權人索要的價格符合FRAND原則，但是標準實施者卻不愿意接受，專利權人便可以從效率角度進行抗辯。因此，合理的許可費的認定是考察標準專利權人是否有正當理由的關鍵。

五、對標準必要專利拒絕許可行為順利適用強制許可的保障機制

《專利法》第48條第2款后半句明確了反壟斷強制許可制度的適用，卻沒有解決對拒絕許可壟斷具體如何適用強制許可的問題。為增強《專利法》第48條第2款的可適用性，可以從構建反壟斷法違法認定主體與強制許可授權機構的聯(lián)動機制，強化必要專利強制許可制度對國外專利權人拒絕許可行為適用，探索必要專利強制許可下授權費用的仲裁機制等方面努力，實現(xiàn)標準必要專利的順利許可和實施。

(一)建立反壟斷違法認定主體與強制許可授權機構的聯(lián)動機制

認定壟斷行為違法是適用強制許可的前提，接下來如何進行強制許可授權卻是關鍵。各國反壟斷違法的認定方式主要有兩種途徑：反壟斷行政執(zhí)法和反壟斷司法訴訟，而專利強制許可隸屬專利行政管理部門負責。如何確保壟斷違法認定機構與強制許可的授權彼此間有順暢的溝通機制，是反壟斷強制許可得以順利實施的關鍵。

《專利法》第48條第2款規(guī)定：“專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的，國務院專利行政部門可以給予強制許可”。鑒于我國目前反壟斷違法主要由反壟斷執(zhí)法機構開展行政執(zhí)法以及通過反壟斷司法訴訟確認壟斷違法行為，如果多個反壟斷違法認定主體的決定或判決都對國務院專利行政部門產生約束力，那么必然導致強制許可的濫用。因此，該條款遺留了兩個未解決的問題。第一，壟斷行為的認定主體有待進一步明確。就反壟斷行政執(zhí)法而言，由商務部、發(fā)改委、原工商總局統(tǒng)一歸屬到國家市場監(jiān)督管理總局，我國就有了統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機構，其對壟斷行為的認定明顯具有權威性和統(tǒng)一性，未來將便于專利強制許可決定的做出。然而，假若在反壟斷訴訟中認定拒絕許可違法，當事人是否可以申請強制許可？這就存在一個層級效力的問題，目前我國反壟斷案件一審法院是中級人民法院及專門的知識產權法院，其認定的壟斷行為是否可以作為知識產權局強制許可的依據(jù)？反壟斷案件本身復雜，中級人民法院能否正確認定專利權行使中的壟斷行為？發(fā)布強制許可之前，是否需要更高一級的法院對壟斷違法行為設置確認程序，尚有待商榷。第二，該條款沒有明確反壟斷強制許可的具體程序。專利法旨在鼓勵專利創(chuàng)新，將強制許可制度適用到專利拒絕許可行為中應十分謹慎。在遵守實體依據(jù)的前提下，亦需要嚴格的程序規(guī)范，有必要對反壟斷強制許可的具體適用程序進一步細化。因此，建立反壟斷違法認定與強制許可授權的聯(lián)動機制，主要從以下方面著手：

第一，確立權威、統(tǒng)一的反壟斷違法認定機構。具體而言，反壟斷行政執(zhí)法機構確定為市場監(jiān)督管理總局，而反壟斷訴訟中的違法決定則統(tǒng)一由最高人民法院知識產權庭作出。首先，2018年國務院機構改革中新設立的國家市場監(jiān)督管理總局將結束反壟斷多頭執(zhí)法，實行反壟斷統(tǒng)一執(zhí)法。目前需要進一步在市場監(jiān)督管理總局內部設置一個獨立的機構，專門負責反壟斷執(zhí)法。該機構作出的反壟斷違法行政決定可以作為當事人申請強制許可的依據(jù)。至于該機構的層級，建議宜與知識產權局平級為妥。目前國務院機構改革將知識產權局作為市場監(jiān)督管理總局的副部級單位設置，若反壟斷執(zhí)法決定需要得到知識產權局專利部門的認可，必須由一個相當層級的機構作出，才能保證其權威性，且易于知識產權局采納該決定從而推動強制許可順利發(fā)布。其次，法院對壟斷民事案件作出的判決，能否直接申請知識產權局發(fā)布強制許可？對此，建議應該由更高級別的法院與知識產權局銜接為妥。強制許可必須注重專利權人利益保護，若由于壟斷行為認定錯誤而實施強制許可，將會極大地打擊專利權人的創(chuàng)新積極性，因此壟斷行為的違法認定必須慎重。結合我國當前實際來看，一方面，反壟斷民事訴訟一審法院多為中級人民法院或知識產權法院，專業(yè)能力及水平有限；另一方面，知識產權一審法院層級相對較低，與知識產權局并不是平級，且地域較為分散，難以有效協(xié)作。建議應借我國當前知識產權審判領域改革的契機，凡是中級人民法院或知識產權法院審理的知識產權反壟斷訴訟案件，如果當事人需要申請強制許可，統(tǒng)一需要提請最高人民法院知識產權庭復審，由最高人民法院知識產權庭與知識產權局形成協(xié)助執(zhí)法機制。

第二，反壟斷強制許可的申請程序。根據(jù)《專利法》第48條第2款規(guī)定，應該由當事人持反壟斷行政執(zhí)法機構作出的違法決定或者是最高院知識產權庭作出的違法復審決定，向專利管理部門提交強制許可申請，專利行政管理部門僅對申請材料做形式上審查，決定是否發(fā)布強制許可。

(二)強化反壟斷強制許可制度對國外專利權人拒絕許可行為的適用

專利具有極強的地域性，這導致反壟斷強制許可制度對國外專利權人拒絕許可行為適用有限。目前我國企業(yè)面臨的標準壟斷侵害多為因企業(yè)實施國際技術標準而產生。如盛杰民教授道，“知識產權密集行業(yè)正成為中國反壟斷執(zhí)法重點之一，其中ICT領域就占了總案件的28%，僅2015年涉及國際公司的知識產權相關反壟斷重點案件,就包括高通、交互數(shù)字、Virgo、日立金屬、杜比、微軟、利樂、毅力科創(chuàng)等?！?15)萬靜. 知識產權濫用將成反壟斷執(zhí)法新目標[N]. 法制日版,2018-04-26(5).面對國外標準專利權利人的拒絕許可行為，我國的專利行政機構又該如何推行強制許可呢？這便是強制許可制度在面對國外知識產權壟斷者遇到的最大難題。要突破這一瓶頸，需要強化反壟斷強制許可制度對國外專利權人拒絕許可行為適用，可以從以下方面著手：

第一，加強知識產權領域的雙邊合作，通過國際條約或雙邊協(xié)定請求外國專利行政機關對外國專利權人拒絕許可壟斷行為實施強制許可。當然，這是一種較理想的狀態(tài)，其前提是我國知識產權局與多國知識產權機構建立了協(xié)作的關系，且兩國都有針對壟斷行為進行強制許可的類似規(guī)定。具體可為：首先由我國知識產權局向有協(xié)作關系的國外專利行政管理部門提出強制許可申請，然后由國外專利行政部門對該強制許可申請結合壟斷行為的認定進行審查，若符合該國反壟斷強制許可的條件，將獲得協(xié)助。

第二，加強反壟斷領域的雙邊合作，通過國際條約或雙邊協(xié)定請求外國反壟斷執(zhí)法機構對我國反壟斷執(zhí)法決定和司法判決進行認可。首先，由當事人根據(jù)相關協(xié)定向國外反壟斷執(zhí)法機構申請國外專利權人壟斷行為的認定；其次，根據(jù)該國針對壟斷行為適用強制許可的規(guī)定，向專利管理部門申請強制許可。同樣可以對國外專利權人的拒絕許可行為獲得強制許可。此路徑特別適合支持反壟斷強制許可制度的地區(qū)和國家，如歐盟、德國。

(三)探索反壟斷強制許可下授權費用的仲裁機制

對標準必要專利權人拒絕許可壟斷行為適用強制許可的同時，也必須保障標準專利權人的創(chuàng)新利益得到保障，其核心便是強制許可費的確定。通常情況下，專利許可費由雙方協(xié)商，協(xié)商不成，可以由專利行政管理部門確定許可費。該做法看似合理，因為專利行政部門作為專業(yè)部門，其裁定的許可費有一定的權威性。然而，標準必要專利拒絕許可已成為標準專利權人提高許可費談判的工具，而其產生又多因專利權人與被許可人對許可費的期望不同。如果專利權人無法得到其預期的許可費報酬，則無法真正解決其許可意愿問題。如何保證專利權人和被許可人達成合理的許可費，且自愿接受該強制許可價格，這是保障強制許可制度得到實現(xiàn)的關鍵，也是將強制許可制度適用于標準必要專利拒絕許可壟斷的目標所在。因此，強制許可費的確定機制至為重要，建議引入反壟斷強制許可費仲裁機制，有利于消除專利權人對強制許可的抵觸心理，促使強制許可的真正落地。

反壟斷強制許可費的仲裁機制，是指專利行政管理部門發(fā)布強制許可后，允許專利權人和被許可人協(xié)商許可費，若協(xié)商不成，由雙方采取仲裁的方式確定許可費。從國外實踐看，歐美已在積極探索如何運用許可費仲裁機制來解決標準必要專利許可費糾紛。在美國聯(lián)邦貿易委員會與谷歌(摩托羅拉)的和解案(16)Motorola Mobility, LLC, FTC File No.121-0120,8-9(July 23,2013)中，歐盟委員會對三星、摩托羅拉濫用支配地位的決定(17)Commission finds that Motorola Mobility infringed EU competition rules by misusing standard essential patents[EB/OL](2014-04-29)[ 2018-04-05].http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-489_en.htm.中，反壟斷執(zhí)法機構都提倡采用仲裁方式解決標準必要專利的許可費問題。如FTC發(fā)布的同意令裁定，如果谷歌與未來的被許可人仍然無法就許可費達成協(xié)議，“選擇要么在美國聯(lián)邦地區(qū)法院，要么通過有約束力的仲裁來解決爭議”，可見，仲裁已經成為解決標準專利許可費的途徑之一。從當事人對許可費的接受程度來看，仲裁機制在解決標準必要專利強制許可費問題上，比專利行政部門裁決許可費更具優(yōu)勢。其一，強制許可本是對專利權人權利的限制，專利權人心理上根本不愿接受，采用仲裁機制，那么在仲裁機構的確定、仲裁員、仲裁程序的選擇方面，標準專利權人都有一定的自主性，相比于行政裁決，仲裁結果更易接受。其二，仲裁人員的組成可以更加專業(yè)且公正，有利于許可費的確定。仲裁員可以由技術、法律或商業(yè)領域的專家共同組成，相比于法官或專利行政人員而言，采用仲裁的方式可以為雙方當事人的糾紛“定制”仲裁庭，法官可能精通法律，但是不一定精通技術和經濟。而在標準必要專利許可中，涉及大量的技術、經濟以及法律問題，并不是一般的法官所能夠勝任的。其三，仲裁裁決的國際承認與執(zhí)行更有保障。標準專利權人不用擔心被許可人再次以許可費過高而拒絕繳納許可費，這也有助于其從心理上接受強制許可，亦可以促進雙方以后的合作。因此，通過仲裁機制確定強制許可的授權費用，能最大限度地保障專利權人和被許可人的利益平衡。