陳禹衡，王金雨

(1.東南大學(xué)法學(xué)院，南京 211189；2.山東省高級人民法院，濟南 250000)

由于近期以未成年人為主要實行行為人的刑事案件頻發(fā)，并且在個別案件中出現(xiàn)了手段極為殘忍、和一般未成年人心智發(fā)展不相吻合的情形，典型的有“大連男童殺人案”、[1]“鹽城少年殺母案”、[2]“沅江男童殺母案”[3]等影響較為惡劣的案件，因而社會上形成了一種不切實際的恐慌，對于“降低未成年人刑事責(zé)任年齡”的觀點甚囂塵上，似乎對未成年犯罪嫌疑人揮舞刑罰的“大棒”就能一勞永逸。在一項網(wǎng)絡(luò)調(diào)查中，甚至有88%的受調(diào)查者支持將刑事責(zé)任年齡由原來的14周歲降低為12周歲，這和調(diào)查中顯示的自從20世紀90年代以來青少年犯罪的初始年齡比20世紀70年代提前了2-3周歲的結(jié)論相吻合，[4]而實際上這一觀點早就遭到了學(xué)界多數(shù)學(xué)者的反對，“過低的年齡界限會導(dǎo)致責(zé)任概念的喪失，進而使責(zé)任刑法的約束技能完全失去意義”。[5]除此以外，亦有學(xué)者提出要引入曾經(jīng)盛行于歐美的惡意補足年齡制度，以彌補刑法不能對不符合刑事責(zé)任能力的未成年犯罪嫌疑人進行規(guī)制的“空缺”。本文對此類觀點持反對的態(tài)度，概言之，無論是降低刑事責(zé)任年齡的極端觀點，抑或是采用惡意補足年齡制度之類的“緩和”觀點，其實質(zhì)上都忽視了我國司法實踐的實際情況以及制度推行的難度，究其根本，乃是對人權(quán)保障理念的漠視乃至無視。從農(nóng)村留守兒童為分析視角，探討此類制度的引入無疑是“癡人囈語”，并不能緩解我國現(xiàn)階段青少年犯罪的司法現(xiàn)狀，而實際上未成年人的思維意識不夠成熟，對規(guī)范性文件內(nèi)容和其中規(guī)定的刑罰理解不全面，[6]因此對未成年人犯罪行為仍舊應(yīng)該以教育和矯正為導(dǎo)向。

一、惡意補足年齡制度的概念及歷史沿革

惡意補足年齡制度起源于英國，其概念是指對于處于一定年齡階段的(通常是10到14周歲)的未成年人被推定為不具有刑事責(zé)任能力，但控方可以通過證明被告人有辨認和控制的能力而推翻這一推定，從而使其承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，并且在司法實踐的過程中，檢方可以通過多種方面來推翻未成年人不具有刑事責(zé)任能力的推定，諸如被告人曾經(jīng)實施過類似行為或者被告人的家庭背景等來證明其明知。[7]惡意補足年齡制度很長一段時間內(nèi)在英國被廣泛適用，并且在美國也產(chǎn)生過一定的影響，和配套的美國少年司法制度相結(jié)合，成為了具有美國特色的少年司法體系。在美國的《模范刑法典》中，將7周歲到14周歲設(shè)定為推定刑事責(zé)任年齡，并且各州也根據(jù)自身的實際情況對推定刑事責(zé)任年齡進行修正，在內(nèi)華達州為8周歲、德克薩斯州為10周歲、阿肯色州為12周歲、伊利諾伊州為13周歲、明尼蘇達州為14周歲等，[8]總體上來說，基于美國少年司法制度的教育和保障，其對于未成年人刑事責(zé)任的承擔(dān)呈現(xiàn)了差異化的處理方式，并且對于少年法院進行不斷地修改與補正。在20世紀60年代的高爾特案①中體現(xiàn)了其變化路徑，[9]聯(lián)邦法院認定“少年法院創(chuàng)立者的仁慈、家長式管理的意圖已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N法定代理人保障以及正當(dāng)法律程序的機制，由于它執(zhí)行的是一種追求使之恢復(fù)正常生活的路線，所以極有可能懲罰到無辜或者對輕微犯罪者采取過激行動”，[10]綜合來看，即使是在適用惡意補足年齡的美國，惡意補足年齡制度的適用也非孤立的存在，其適用本身依賴于少年司法制度的完善和保障，并且針對未成年人整體狀況的變化，整個少年司法的政策也在不斷改變。

值得注意的是，實際上即使在有對未成年人犯罪實施惡意補足年齡傳統(tǒng)的英美法系國家，該制度也在逐步趨于消亡，并趨向于對未成年人犯罪適用從寬的刑罰，惡意補足年齡制度經(jīng)過萌芽—興起—衰亡—回歸，已經(jīng)逐步趨于消亡。在英國，1992年的“毀車盜竊案”②中將惡意補足年齡制度實際予以取消，[11]并于1998年頒布法案徹底取消，而在隨后的2009年，英國的上議院再次重申了這一決定，并且將英國的刑事責(zé)任能力下調(diào)至10周歲。在典型的DPPv.Camplin案中，充分地體現(xiàn)了對未成年人辨識能力的特殊考量，改變了在過去適用的確定一般人標準時完全不考慮個人特征的立場。在該案中，被告人作為一名15周歲的男孩，在被被害人雞奸后又被嘲諷，因而盛怒之下用煎鍋猛擊被害人頭部致其死亡，在考慮是否構(gòu)成挑釁的辯護時，摒棄了一以貫之的“一般成年人(reasonable adult)”的標準，而是采用了對“一般少年(reasonable boy)”的標準，要求考慮被告人年齡的因素。[12]由上述案例可以得出，對于未成年人犯罪而言，刑事責(zé)任能力和刑事責(zé)任年齡的分析也擺脫了單純的報應(yīng)刑的桎梏，對于未成年犯罪，將更多的介入因素納入考慮的范疇，舊有的惡意補足年齡制度已經(jīng)失去了生存的土壤。

在惡意補足年齡制度引入并適用的擁簇者看來，將惡意補足年齡制度引入中國并且加以本土化改造無疑是“他山之石可以攻玉”，面對嚴峻的未成年人犯罪的形勢，我國未成年人的暴力行為特征表現(xiàn)的平均年齡為12.2周歲，13到14周歲為則是不良行為高發(fā)的年齡時段。[13]惡意補足年齡制度的引入，無疑可以有效地緩解這一趨勢，支持者認為：第一，惡意補足年齡制度與刑事責(zé)任年齡制度的法理基礎(chǔ)相同；第二，刑法的人權(quán)保障和社會保障機能相統(tǒng)一要求引入惡意補足年齡制度；[14]第三，惡意補足年齡制度符合我國的現(xiàn)實需求；[15]第四，社會對于低齡作案者的憤慨，在未成年人利益以及社會利益保護之間應(yīng)該保持平衡。第五，采用惡意補足年齡制度可以避免現(xiàn)有的刑事責(zé)任年齡“一刀切”的僵化制度，靈活應(yīng)對我國現(xiàn)有的城鄉(xiāng)差異過大、東西部差異明顯的問題。[16]通過上述觀點的論證，似乎引入惡意補足年齡制度已經(jīng)是“燃眉之舉”，引入惡意補足年齡制度并加以本土化改造就能“一勞永逸”，本文對此觀點持有反對的態(tài)度，并且對于農(nóng)村留守兒童犯罪問題進行分析就能夠輕易地推翻上文的觀點。

二、農(nóng)村留守兒童犯罪狀況分析

在我國的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)中，農(nóng)村和城市的未成年人的身心發(fā)育差異較大，進而影響并體現(xiàn)在諸多方面，根據(jù)有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在不同環(huán)境下成長的未成年在在犯罪率方面差異較大，鄉(xiāng)村和城鄉(xiāng)結(jié)合部為 67%，而機關(guān)與學(xué)校僅為2.3%。[17]在這一背景下，關(guān)注農(nóng)村未成年人的犯罪情況，尤其是農(nóng)村留守兒童的犯罪情況，對于制定合理的未成年犯罪政策，以及修改和制定與未成年犯罪人有關(guān)的司法制度，具有十分重要的意義。

(一)農(nóng)村留守兒童的犯罪年齡顯著高于平均水平

根據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，雖然農(nóng)村留守兒童的犯罪年齡呈現(xiàn)低齡化的趨勢，但在所調(diào)查的留守兒童的犯罪年齡的數(shù)據(jù)中，卻集中在15和16周歲，占到了所有比例的66.3%，[18]和上文的平均不良行為高發(fā)的年齡階段相比，高了將近2周歲，而造成這一局面的原因，則主要有以下兩個方面。

第一，農(nóng)村留守兒童的發(fā)育平均水平低于一般的未成年人水平，根據(jù)永州市的調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，農(nóng)村留守兒童的營養(yǎng)不良率高達43.57%，而非留守兒童則是13.67%，前者的營養(yǎng)不良率是后者的將近4倍。[19]對未成年犯罪人來說，現(xiàn)階段的未成年犯罪呈現(xiàn)低齡化趨勢的原因在于未成年人的營養(yǎng)攝入過剩導(dǎo)致的性早熟和精力旺盛，根據(jù)發(fā)育科學(xué)的研究表明，未成年人相比成年人而言控制力更為薄弱，在自身擁有旺盛的精力之后，雖然其能夠知道行為的風(fēng)險，但是更看重潛在的益處，造成這一局面的根源在于青春期大腦快速發(fā)育和獎勵敏感性相關(guān)的情感性神經(jīng)系統(tǒng)(如腹側(cè)紋狀體和島葉前部)。[20]反推至農(nóng)村留守兒童，由于存在一定程度的營養(yǎng)不良率，導(dǎo)致留守兒童的發(fā)育明顯低于一般水平，因而其犯罪行為的平均年齡高于一般水平。

第二，在留守兒童的成長過程中，由于生活環(huán)境的限制和影響，其早期所遭受的社會不良因素的影響要弱于一般的未成年人，考慮到留守兒童的生活環(huán)境限制，其早期成長發(fā)育的過程中并沒有充分的模仿對象，類似于電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體對于歲數(shù)較低的未成年人的影響力也比較有限。但是伴隨年齡的增長，信息接觸的渠道和人際交往的范圍擴充，導(dǎo)致留守兒童的接觸面迅速擴大，并且伴隨爆炸性的信息接收，在良莠不齊的信息中，留守兒童容易受到唆使和誘導(dǎo)而迷失自我，這也解釋了為何留守兒童犯罪中團伙化犯罪嚴重。從社會心理學(xué)的角度出發(fā)，團伙是一個密閉的集體，其中參與的行為人會受到團伙中其他人的鼓動和支持，進而產(chǎn)生一定的犯罪行為，[21]而這些團伙的特性決定了歲數(shù)低幼的留守兒童因為行為能力的欠缺而被其所排斥，只有歲數(shù)較大的留守兒童才更容易被接納。

(二)農(nóng)村留守兒童的犯罪率顯著高于平均水平

農(nóng)村留守兒童的犯罪率顯著高于平均水平已經(jīng)是不爭的事實，無論是經(jīng)濟較為發(fā)達的東部沿海地區(qū)的山東省，留守兒童的不良行為率比非留守兒童高24.5%，違紀率比非留守兒童高12.73%，犯罪率比非留守兒童高10.99%，達到了12.54%。[22]還是在經(jīng)濟發(fā)展稍顯落后的西部地區(qū)，廣西省賓陽縣的留守兒童犯罪達到了未成年犯罪人總數(shù)的44.5%，[23]考慮到留守兒童的總數(shù)，這一數(shù)據(jù)無疑是令人驚詫的，而造成這一局面，則主要有以下這些原因。

第一，農(nóng)村留守兒童的成長環(huán)境缺少父母的關(guān)懷與愛護，導(dǎo)致其成長階段對關(guān)愛的缺失和渴望，根據(jù)赫希的社會控制理論認為，青少年犯罪源于自我控制與社會控制雙重要素的推拉平衡，以下四要素在平衡調(diào)節(jié)中起主要作用：依戀、信念、參與、奉獻，而依戀則是對家庭、親友、同齡人等“重要他人”的情感親近，其中最重要的是對家庭的依戀。[24]由于缺乏父母的管束，導(dǎo)致農(nóng)村留守兒童在面對犯罪行為時，出現(xiàn)了輕視和漠視他人所遭受損害的情形，這些形況的存在可以解釋為缺乏同理心，但是究其根本仍舊是父母關(guān)懷的缺失和家庭功能的缺位所致，重視家庭關(guān)系的構(gòu)建可以有效地遏制留守兒童的高犯罪率，同時也可以解釋為何留守兒童的犯罪率顯著高于一般水平。[25]

第二，農(nóng)村留守兒童受到團伙的影響較大，在其自身形成的小團體內(nèi)，假使同伴中有人實施違法犯罪行為，未成年人受其影響實施違法犯罪行為的概率更高。[26]農(nóng)村留守兒童犯罪中頻繁出現(xiàn)的小團體犯罪，恰巧可以解釋留守兒童在家庭缺位的前提下，會傾向于跟同齡且身份相似的人組成相應(yīng)的小團體，在留守兒童中由于頻繁出現(xiàn)所謂的“隔代監(jiān)護”，占到了總數(shù)的一半以上，從而在年齡代溝的加持下，這里的監(jiān)護不僅沒有起到積極正面的效果，相反產(chǎn)生了一定的負面作用，加速了留守兒童犯罪團伙化的趨勢。[27]根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，除了一般意義上的犯罪行為，所謂“失范行為”對農(nóng)村留守兒童的影響也較為顯著，[28]其雖然不是傳統(tǒng)意義上的犯罪行為，但是有可能逐步影響導(dǎo)致農(nóng)村留守兒童犯罪，而“失范行為”中，同輩群體的影響非常之大。

三、反對引入惡意補足年齡制度之證成

以農(nóng)村留守兒童的犯罪情況為例可以清晰明了地批駁引入惡意補足年齡制度的觀點，在現(xiàn)有的司法適用環(huán)境下，貿(mào)然引入惡意補足年齡制度只會適得其反。通過上文對農(nóng)村留守兒童的犯罪狀況分析可知，未成年人犯罪和刑事責(zé)任年齡制度并沒有直接的聯(lián)系，在留守兒童中，雖然其犯罪率顯著高于平均水平，但是在實際上，由于生活環(huán)境以及營養(yǎng)水平等原因，其犯罪年齡則明顯高于一般水平，兩者之間呈現(xiàn)正相關(guān)的關(guān)系，并非低齡未成年人的犯罪率更高，實際上低齡未成年人犯罪依舊是比較少的情況，也就沒有必要揮舞刑罰的“大棒”對于其嚴加規(guī)制。相較而言，父母的關(guān)懷和家庭的教育在其中發(fā)揮更加重要的作用，未成年人犯罪率高的根源在于教育的缺失，惡意補足年齡制度只會讓本已作惡的未成年犯罪人失去接觸社會和教育的機會，反之以刑罰等手段進行威懾，在其心智尚未成熟的階段反而會使得其反，教育和矯正的效果大打折扣。

除此以外，對于未成年犯罪嫌疑人適用惡意補足年齡制度不僅不能改善我國責(zé)任年齡“一刀切”的弊端，相反則暗藏城鄉(xiāng)歧視的潛在風(fēng)險。比如一個城市的小孩甲進行了某項犯罪行為，其原因可能是因為自身經(jīng)過發(fā)育產(chǎn)生了一定的想法和意識，而一個農(nóng)村的留守兒童乙進行了同樣的犯罪行為，從概率上來說，其發(fā)育程度要低于甲，也就存在其對犯罪行為的意識想法弱于乙的可能性，如果甲和乙都適用惡意補足年齡制度遭受刑罰，則對乙存在侵犯人權(quán)和城鄉(xiāng)歧視的問題，對于乙而言明顯不公平。有學(xué)者提出在適用惡意補足年齡制度制度時進行個別化的判斷，交由法官對是否適用惡意補足年齡制度進行選擇，[29]這一觀點看似和歐美的惡意補足年齡制度的適用不謀而合，但是在實際操作中非常困難，對法官的裁判水平提出了極高的要求，同時也會存在“花錢贖刑”、“司法腐敗”的潛在風(fēng)險。

在刑法的謙抑性方面，引入惡意補足年齡制度也會破壞刑法的謙抑性，對于刑法而言，其是最為嚴厲的制裁措施，對刑法的制裁程度和范圍必須予以控制，[30]任何時候?qū)⑷思{入刑法制裁的對象時都應(yīng)該予以慎重的考慮，尤其是在未成年人身心健康發(fā)育尚未成熟的階段，將未成年人大規(guī)模地納入刑事制裁的范疇無疑和青少年刑事司法的初衷“南轅北轍”。對于未成年犯罪人而言，進行教育和矯正遠比懲罰重要的多，尤其是在農(nóng)村留守兒童中，其不良行為的誘因直接指向父母關(guān)懷的缺失和家庭教育的錯位，在這一背景下，更應(yīng)該將教育的缺位予以補足，并且伴隨經(jīng)濟建設(shè)的不斷發(fā)展，整體趨勢是向好的一面發(fā)展。對于公民對于未成年人犯罪的不安和恐懼，實際上我國存在公民的不安感和社會治安的實際狀況脫節(jié)的情形，未成年人犯罪案件在我國刑事案件中所占的比重，已由2005年高峰時的9.8%降至2015年時的3.6%，案件總數(shù)也由2005年的82692件降至2015年的43839件，[31]由此可見，未成年人犯罪的整體趨勢是被遏制的狀態(tài)而非擴張的錯覺，在治理未成年人犯罪的問題上，惡意補足年齡制度忽視了其他教育、矯正手段的可行性，違背了刑法應(yīng)有的謙抑性品質(zhì)。[32]

對于刑事責(zé)任年齡的修改關(guān)系到未成年司法環(huán)境的構(gòu)建，適用惡意補足年齡制度會對整體刑事司法體系的穩(wěn)定性構(gòu)成挑戰(zhàn)，[33]在社會高速發(fā)展的今天，對于未成年犯罪不能“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”，相反應(yīng)該立足于未成年人成長生活的實際情況制定合理的政策，在法律領(lǐng)域的“拿來主義”不僅會造成“水土不服”，甚至?xí)ξ闯赡耆说纳硇慕】诞a(chǎn)生不可估量的影響，對于惡意補足年齡制度，則并不適合我國的社會和司法環(huán)境。

注釋：

①高爾特案件(In re Gault,387U.S.1[1967])是發(fā)生在1967年美國亞利桑那州的案件，其中被告人杰拉德·高爾特時年15周歲，涉嫌給女鄰居打猥褻電話，被捕后由于其處于6個月的緩刑考驗期，且被害人并未出面，杰拉德·高爾特也沒有被告知其擁有的相應(yīng)的權(quán)利，最終被判處入工讀學(xué)校直至21周歲，相當(dāng)于6年的刑罰，而一個成年人進行此類犯罪行為則判處不超過兩個月的監(jiān)禁和不超過50美元的罰金，少年司法對未成年人的保障在該案件中顯得極為乏力。

②盜車毀棄案(C v. Director of Public Prosecutions)，發(fā)生于1992年，一名12周歲的未成年人被檢方控以毀壞摩托車并意圖盜竊的罪名，一審法院認定該未成年人已經(jīng)認識到其行為是嚴重的錯誤，并認定其構(gòu)成犯罪，而隨后的上訴法院則認為惡意補足年齡制度是一項過于古老的制度，因而拒絕予以適用。