傅廷中

一、國(guó)際海事慣例的性質(zhì)與地位

國(guó)際海事慣例，顧名思義，是經(jīng)過(guò)人們長(zhǎng)期、反復(fù)實(shí)踐形成的，為國(guó)際海事界普遍認(rèn)可的，并被視為具有法律拘束力的習(xí)慣做法。國(guó)際海事慣例作為國(guó)際商事慣例的組成部分，與商人習(xí)慣法（Law Merchant）既有聯(lián)系又有區(qū)別。

商人習(xí)慣法有傳統(tǒng)的商人習(xí)慣法和現(xiàn)代商人法之分，對(duì)于前者，理論界的認(rèn)識(shí)比較統(tǒng)一，即指在中世紀(jì)時(shí)期產(chǎn)生并發(fā)展起來(lái)的，直至17世紀(jì)用以調(diào)整所有商業(yè)國(guó)家的海員及商人之間交易的習(xí)慣法體系。由于其所具有的便利國(guó)際商事活動(dòng)的優(yōu)勢(shì)，傳統(tǒng)商人習(xí)慣法中的許多原則和規(guī)則逐步被普通法所采納，并構(gòu)成了美國(guó) 《統(tǒng)一商法典》的基礎(chǔ)?！?〕但是，對(duì)于現(xiàn)代商人法，人們的認(rèn)識(shí)卻有一定的分歧：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代商人法是由立法機(jī)構(gòu)精心制定的，以國(guó)際公約、示范法以及國(guó)際商會(huì)等組織公布的文件為表現(xiàn)形式的法律體系，是在各主權(quán)國(guó)家的同意或認(rèn)可的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的?！?〕另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，現(xiàn)代商人法不包括國(guó)際立法，而是由實(shí)體跨國(guó)規(guī)則 （Substantive Transnational Rules）、成文慣例、一般條款、一般法律原則、國(guó)際商事仲裁裁決以及國(guó)際公司的行動(dòng)守則組成的自治法律體系，是本身就具有法律拘束力的正式法律淵源。換言之，現(xiàn)代商人法可以通過(guò)當(dāng)事人的選擇而發(fā)生效力，當(dāng)事人一旦選擇了商人法，即可像選擇了外國(guó)法一樣，導(dǎo)致對(duì)法院地法中的強(qiáng)制性規(guī)范的排除適用。〔3〕上述兩種理論的根本分歧點(diǎn)在于：前者認(rèn)為現(xiàn)代商人法應(yīng)當(dāng)包括國(guó)際立法，其中更多地體現(xiàn)出強(qiáng)制性的特征，而后者則將國(guó)際立法排除在外，其特征體現(xiàn)在自治性。二者的共同點(diǎn)則是都承認(rèn)現(xiàn)代商人法是由業(yè)界的習(xí)慣做法即商事慣例所組成的。

國(guó)際海事慣例也是法律的淵源之一，它對(duì)立法起到重要的補(bǔ)充作用，對(duì)于這一點(diǎn)，在立法或司法或理論研究當(dāng)中，人們并無(wú)異議。從廣義的角度來(lái)講，海事慣例可分為私法上的慣例和公法上的慣例，公法上的慣例須經(jīng)國(guó)家的同意和認(rèn)可，方能對(duì)該國(guó)產(chǎn)生法律上的效力，而私法上的海事慣例大多屬于任意性的，無(wú)須通過(guò)立法的形式進(jìn)行轉(zhuǎn)換。本文所說(shuō)的海事慣例則是就私法上的慣例而言，此種慣例通常是經(jīng)過(guò)當(dāng)事人的約定而適用。例如，在海上運(yùn)輸合同中，當(dāng)事人可以約定，對(duì)于航程中發(fā)生的海損損失，可以適用共同海損理算規(guī)則 （例如《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》）進(jìn)行理算；又如，在航次租船合同中可以約定，在裝卸時(shí)間的使用和計(jì)算問(wèn)題上，可以適用 《航次租船合同裝卸時(shí)間解釋規(guī)則》予以解釋，諸如此類的約定，均是適用國(guó)際海事慣例的具體體現(xiàn)。

按照我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定，如果我國(guó)的法律和我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定，可以適用國(guó)際慣例。[1]見(jiàn)《中華人民共和國(guó)海商法》第268條。從宏觀的角度來(lái)看，這樣的規(guī)定完全符合涉外關(guān)系法律適用的一般原則，但是，從微觀角度而言，對(duì)這一規(guī)定的解釋卻有一定的回旋空間。

毋庸置疑，就法的調(diào)整對(duì)象而言，海商法屬于民法的特別法，海事慣例作為海商法的淵源之一，自然也應(yīng)被置于民法特別法的框架之內(nèi)加以適用，但是，由此也引發(fā)一個(gè)問(wèn)題，即：對(duì)國(guó)際海事慣例適用的前提條件是應(yīng)當(dāng)從宏觀的角度還是從微觀的角度解釋？如果是指前者，則在海商法中沒(méi)有規(guī)定的情況下，可以首先考慮適用國(guó)際慣例，只有在海商法中沒(méi)有規(guī)定，并且沒(méi)有國(guó)際慣例可以遵循時(shí)，方可適用民法的規(guī)定。此種順序安排所彰顯的是特別法優(yōu)先于一般法的原則。如果是后者，則在法律適用的過(guò)程中就應(yīng)遵循這樣一個(gè)順序，即：只要海商法中對(duì)某一事項(xiàng)沒(méi)有規(guī)定，就應(yīng)直接適用民法的規(guī)定，只有當(dāng)海商法和民法均無(wú)規(guī)定時(shí)，才適用國(guó)際慣例。很顯然，此種順序安排所強(qiáng)調(diào)的是特別法和基本法之間的主從關(guān)系。由此可見(jiàn)，基于兩種不同的理念適用國(guó)際慣例，將會(huì)產(chǎn)生截然不同的結(jié)果。

自改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)首先制定并頒布了海事實(shí)體法即 《中華人民共和國(guó)海商法》 （以下簡(jiǎn)稱《海商法》），而后又制定了專門(mén)的程序法即 《海事訴訟特別程序法》。在司法體制上，為配合司法改革和服務(wù)海事審判的需要，我國(guó)從20世紀(jì)80年代開(kāi)始，在主要沿海城市陸續(xù)設(shè)立了海事法院，并且在海事法院所在的省、自治區(qū)和直轄市的高級(jí)人民法院以及最高人民法院內(nèi)部，設(shè)立了審理海事案件的上訴審和再審案件的專門(mén)隊(duì)伍，由此自下而上地實(shí)現(xiàn)了海事司法的專門(mén)化。此種體制的建立，無(wú)非是為了適應(yīng)海事活動(dòng)的特殊規(guī)律。然而，反觀近年來(lái)我國(guó)的海事審判實(shí)踐就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種特殊規(guī)律在法律適用的過(guò)程中并未得到充分的體現(xiàn)，因?yàn)樵谖覈?guó)海事法院審理的各類案件中，適用 《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》的情況占有相當(dāng)大的比例，而 《海商法》的適用卻有被忽視的傾向。至于國(guó)際海事慣例，在很多情況下更是沒(méi)有被適用的機(jī)會(huì)，從而使海事審判呈現(xiàn)出向適用民法的方向回歸的態(tài)勢(shì)，導(dǎo)致了海商法的作用在一定程度上被淡化。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)不能不令人們思考兩個(gè)嚴(yán)肅的問(wèn)題，即我國(guó)的海事審判理念究竟應(yīng)當(dāng)如何確立？在這種理念之下應(yīng)當(dāng)如何理解法律適用的具體規(guī)則？

二、國(guó)際海事慣例在司法實(shí)踐中得不到有效適用的原因

在審判實(shí)踐中，國(guó)際海事慣例之所以在很多情況下得不到承認(rèn)和適用，主要原因有四個(gè)。

其一，由 《海商法》內(nèi)容的局限性所決定。如前所述，我國(guó) 《海商法》被界定為 《民法》的特別法，受部門(mén)法分工的限制，許多原本應(yīng)規(guī)定在 《海商法》中的內(nèi)容被簡(jiǎn)化或者省略而留待民法去規(guī)定，致使審判機(jī)關(guān)在 《海商法》中找不到可以適用的規(guī)定時(shí)，只能到民法中尋求根據(jù)。對(duì)此，可以航次租船合同的爭(zhēng)議處理為例說(shuō)明之。航運(yùn)和貿(mào)易界的人們普遍知曉，所謂航次租船合同，是指承租人和出租人洽訂船舶或者船舶的部分艙位，裝運(yùn)約定的貨物，從一港運(yùn)至另一港，并由承租人支付約定運(yùn)費(fèi)的合同。然而，由海上運(yùn)輸?shù)膹?fù)雜性所決定，不可能將涉及到此種業(yè)務(wù)的所有事項(xiàng)都規(guī)定在法律當(dāng)中，許多細(xì)節(jié)問(wèn)題還有待于當(dāng)事人在合同中作出約定，而當(dāng)事人所約定的內(nèi)容往往就是國(guó)際航運(yùn)界在實(shí)踐中經(jīng)常采用的做法。例如，在航運(yùn)實(shí)踐中，船舶出租人關(guān)心的主要問(wèn)題之一就是承租人能否在較短的時(shí)間內(nèi)履行完合同航次，以便在履行了前一個(gè)合同之后再和他人簽訂下一個(gè)合同，從而使船舶盡快地投入一個(gè)新的航次。為此，出租人便遵循航運(yùn)界的一種慣例，在合同中為承租人規(guī)定一個(gè)在航次內(nèi)可以使用的裝/卸時(shí)間，如果承租人提前完成了貨物的裝卸，出租人將向承租人支付一筆獎(jiǎng)勵(lì)（即速遣費(fèi)）；若承租人使用的裝/卸時(shí)間超出了合同約定的時(shí)間，將要向出租人支付一筆罰金 （即滯期費(fèi)）。按照公平合理的原則，在賦予承租人可用的裝卸時(shí)間里，如遇星期天、節(jié)假日或者天氣不良等承租人所不能控制的影響裝卸作業(yè)的因素，須將這些因素從可用的時(shí)間里扣除，此種規(guī)定無(wú)疑是公平、合理的。但是，當(dāng)船舶進(jìn)入滯期以后如若再度出現(xiàn)天氣不良等因素，還能否像沒(méi)有進(jìn)入滯期時(shí)一樣，將這些因素扣除，從而達(dá)到減少滯期費(fèi)的效果，這在理論界和實(shí)務(wù)界是經(jīng)常引起爭(zhēng)議的問(wèn)題。對(duì)此，就涉及到國(guó)際慣例的適用。在實(shí)務(wù)中，如果當(dāng)事方在合同中事先約定：當(dāng)船舶進(jìn)入滯期狀態(tài)以后，應(yīng)按照同樣的日 （即船舶沒(méi)有進(jìn)入滯期以前的“日”）來(lái)計(jì)算時(shí)間，則按照 《航次租船合同裝卸時(shí)間解釋規(guī)則》中對(duì)相關(guān)術(shù)語(yǔ)的規(guī)定，就仍然可以把不良天氣等因素從滯期時(shí)間里扣除，從而使承租人避免支付過(guò)多的滯期費(fèi)。但是，如果當(dāng)事方在合同中沒(méi)有就此作出約定或者約定的不明確，則從理論上來(lái)講，就應(yīng)按照 “一旦滯期，永遠(yuǎn)滯期”（once on demurrage,always on demurrage）的術(shù)語(yǔ)來(lái)確定承租人支付滯期費(fèi)的責(zé)任。具體而言，船舶進(jìn)入了滯期狀態(tài)以后，如果又遭遇了不良天氣等情況，也應(yīng)按照合同中約定的費(fèi)率連續(xù)計(jì)算滯期費(fèi)。可見(jiàn)，在上述兩種情況下，對(duì)船舶滯期問(wèn)題所作的解釋均未超出國(guó)際海事慣例的范疇。但是，在審判實(shí)踐中，如若從狹義的角度出發(fā)而單純地強(qiáng)調(diào)海商法和民法之間的主從關(guān)系，則在 《海商法》中對(duì)船舶進(jìn)入滯期后的時(shí)間計(jì)算方法沒(méi)有明確規(guī)定，或者當(dāng)事方在合同中沒(méi)有明確約定的情況下，就可能依據(jù)《合同法》中的規(guī)定，令承租人賠償因超期使用裝卸時(shí)間給船舶出租人所造成的實(shí)際船期損失，而不考慮合同中約定的滯期費(fèi)率，其后果無(wú)疑是將 《合同法》的規(guī)定置于比海事慣例優(yōu)先的地位，背離了國(guó)際航運(yùn)實(shí)踐中的習(xí)慣做法。

其二，國(guó)際海事慣例和海商法之間的緊密聯(lián)系被人們所忽略。現(xiàn)代海商法是由航運(yùn)習(xí)慣和習(xí)慣法演變而來(lái)的，與成文法相比較，國(guó)際慣例更便于交易，從而體現(xiàn)出了與時(shí)俱進(jìn)的優(yōu)勢(shì)。但是，就成文法而言，由于其中的制度建構(gòu)被固化，因而顯得相對(duì)滯后?；谶@種利弊的分析，海事慣例應(yīng)優(yōu)先于法律中的任意性規(guī)范 （不包括強(qiáng)制性規(guī)范）而被適用。在國(guó)外的某些法律中，除實(shí)行習(xí)慣法優(yōu)先的原則之外，還承認(rèn)某些所謂的事實(shí)習(xí)慣 （即在行為地所通行的習(xí)慣），例如，對(duì)于港口作業(yè)，一般應(yīng)遵從所在地的習(xí)慣。〔4〕相比之下，在我國(guó)的海事審判實(shí)踐中，由于過(guò)分地強(qiáng)調(diào)了海商法與民法的主從關(guān)系，而忽略了國(guó)際海事慣例與海商法的內(nèi)在聯(lián)系，所導(dǎo)致的結(jié)果必然是將大量的海事慣例置于海商法的框架之外。

其三，當(dāng)事人對(duì)國(guó)際海事慣例的適用條件在理解上有誤。國(guó)際慣例有私法上的慣例和公法上的慣例，二者的適用條件不同。從國(guó)際公法的角度來(lái)講，如果一個(gè)國(guó)家不是一貫地反對(duì)某一項(xiàng)慣例，則該慣例對(duì)該國(guó)便具有法律上的效力。〔5〕由此可見(jiàn)，國(guó)際公法上的慣例能否被適用，應(yīng)取決于國(guó)家的意志。然而，作為私法上的慣例 （包括國(guó)際海事慣例），在適用上可基于當(dāng)事人的同意。例如，2010年《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》中即規(guī)定：希望適用本通則的商人，應(yīng)在合同中表明適用 “INCOTERMS 2010”的字樣。[1]參見(jiàn)2010年由國(guó)際商會(huì)修訂的《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》（INCOTERMS 2010）第1條。作為國(guó)際商事慣例之一的國(guó)際海事慣例，其適用自然也應(yīng)遵循這一規(guī)則。例如，在訂立航次租船合同的問(wèn)題上，由波羅的海國(guó)際航運(yùn)公會(huì)、國(guó)際海事委員會(huì)、英國(guó)船舶經(jīng)紀(jì)人與代理人聯(lián)合會(huì)、英國(guó)航運(yùn)總會(huì)聯(lián)合制定的《1993年航次租船合同裝卸時(shí)間解釋規(guī)則》，對(duì)航次租船合同下的裝卸時(shí)間如何理解和計(jì)算的問(wèn)題，均作出了具體的規(guī)定，這些解釋性的規(guī)定已經(jīng)得到了國(guó)際航運(yùn)界和相關(guān)行業(yè)的普遍認(rèn)可，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)有權(quán)選擇使用其中的術(shù)語(yǔ)。在航運(yùn)實(shí)踐中，有的人混淆了私法上的慣例與公法上的慣例在適用條件上的區(qū)別，誤以為某種習(xí)慣做法既然構(gòu)成了國(guó)際慣例，即無(wú)須在合同中就適用此種慣例的問(wèn)題再作具體的約定。換言之，他們認(rèn)為即使當(dāng)事人在合同中沒(méi)有約定適用某一國(guó)際慣例，司法機(jī)關(guān)也完全可依職權(quán)而主動(dòng)地適用?；谶@種錯(cuò)誤的理解，有些當(dāng)事人忽略了在合同中就適用某種國(guó)際慣例作出明確的約定，致使審判機(jī)關(guān)不得不擱置國(guó)際海事慣例，轉(zhuǎn)而適用基本法中的規(guī)定。

其四，由于 《海商法》的適用范圍所限，國(guó)際海事慣例無(wú)法被適用于國(guó)內(nèi)海上貨物運(yùn)輸。早在《海商法》頒布之時(shí)，我國(guó)國(guó)內(nèi)的海上運(yùn)輸在一定程度上還保留著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的色彩，在沿海貨物運(yùn)輸中發(fā)生的爭(zhēng)議均適用由國(guó)家交通主管機(jī)關(guān)制定的《水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》，故在 《海商法》中明確規(guī)定，第4章 （海上貨物運(yùn)輸合同）的規(guī)定不適用于中國(guó)港口之間的海上貨物運(yùn)輸。[1]見(jiàn)《中華人民共和國(guó)海商法》第2條第2款。隨著改革開(kāi)放的深入進(jìn)行，國(guó)內(nèi)的海上運(yùn)輸也逐步實(shí)現(xiàn)了市場(chǎng)化，鑒于 《水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，故于2000年8月被宣布廢止，轉(zhuǎn)而適用《合同法》的規(guī)定。然而，反觀我國(guó) 《合同法》的框架結(jié)構(gòu)，其中關(guān)于貨物運(yùn)輸合同的內(nèi)容只有區(qū)區(qū)12條原則性的規(guī)定，并且沒(méi)有區(qū)分各種不同的運(yùn)輸方式 （例如班輪運(yùn)輸、租船運(yùn)輸、海陸聯(lián)運(yùn)等），根本無(wú)法調(diào)整內(nèi)容復(fù)雜的海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系。從這個(gè)意義上說(shuō)，我國(guó)關(guān)于調(diào)整國(guó)內(nèi)海上貨物運(yùn)輸?shù)姆纱嬖谠S多空白之處。在此種條件下，當(dāng)事方在簽訂沿海貨物運(yùn)輸合同時(shí)常常要借鑒國(guó)際海上運(yùn)輸合同的范式，其條款的設(shè)計(jì)往往與國(guó)際海上運(yùn)輸合同的條款相似。但是，由于 《海商法》排除了對(duì)沿海貨物運(yùn)輸合同的適用，故作為 《海商法》淵源之一的海事慣例在沿海貨物運(yùn)輸?shù)倪m用上也自然受到了一定程度的限制，審判機(jī)關(guān)只能勉為其難去適用 《合同法》的規(guī)定，這也是導(dǎo)致國(guó)際海事慣例對(duì)國(guó)內(nèi)海上貨物運(yùn)輸無(wú)法適用的重要原因。

三、航運(yùn)和司法實(shí)踐中對(duì)國(guó)際海事慣例表現(xiàn)形式的錯(cuò)誤理解

在國(guó)際海事實(shí)踐中，人們對(duì)海事慣例的構(gòu)成條件和表現(xiàn)形式在認(rèn)識(shí)上還存在某些誤區(qū)，這些誤區(qū)表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）將我國(guó)尚未參加但已被許多國(guó)家批準(zhǔn)的海事公約中的規(guī)定視為國(guó)際慣例

近百年來(lái)，聯(lián)合國(guó)制定的海事條約不勝枚舉，其中，就運(yùn)輸公約而言，至今已制定并通過(guò)了 《海牙規(guī)則》《維斯比規(guī)則》《漢堡規(guī)則》和 《鹿特丹規(guī)則》，就締約情況來(lái)看，大多數(shù)國(guó)家首先是批準(zhǔn)了《海牙規(guī)則》，繼而又轉(zhuǎn)向批準(zhǔn)修改 《海牙規(guī)則》的議定書(shū) （即 《維斯比規(guī)則》），也有相當(dāng)一部分發(fā)展中國(guó)家參加了 《漢堡規(guī)則》。至于我國(guó)，則沒(méi)有參加上述公約中的任何一個(gè)。由于這四個(gè)國(guó)際公約均屬于私法公約，故在適用的條件上比較寬泛。例如，在1978年《漢堡規(guī)則》當(dāng)中，對(duì)公約的適用范圍規(guī)定了五種情形：其一，運(yùn)輸合同所列的裝貨港位于締約國(guó)境內(nèi)；其二，運(yùn)輸合同所列的卸貨港位于締約國(guó)境內(nèi)；其三，運(yùn)輸合同上所列的備選卸貨港之一也是實(shí)際卸貨港，而且該港也位于締約國(guó)境內(nèi)；其四，作為海上運(yùn)輸合同證明的提單或者其他類似的單證系在締約國(guó)簽發(fā)；其五，在提單或者其他類似單證上訂有 “首要條款”（paramount clause），其中注明以 《漢堡規(guī)則》或者以 《漢堡規(guī)則》締約國(guó)的法律調(diào)整該合同關(guān)系。[2]參見(jiàn)《漢堡規(guī)則》第2條“公約的適用范圍”。這種以訂立“首要條款”的形式適用國(guó)際公約的模式，其性質(zhì)相當(dāng)于在合同中選擇準(zhǔn)據(jù)法，依國(guó)際私法規(guī)則，此種做法是為法律所允許的，正如我國(guó) 《涉外關(guān)系法律適用法》中所規(guī)定的那樣，當(dāng)事人依照法律規(guī)定，可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。由于某些國(guó)際公約的締約國(guó)數(shù)量較多，而且其中還規(guī)定了較為寬泛的適用條件，故使有些人誤以為即使國(guó)家沒(méi)有批準(zhǔn)該公約，也可以將其中的規(guī)定按照國(guó)際慣例來(lái)適用，因而在訂立運(yùn)輸合同時(shí)只是籠統(tǒng)地提及適用某公約，而不是對(duì)其中的條款加以選擇性的適用。此種將國(guó)家未予批準(zhǔn)的公約視為國(guó)際慣例在合同中加以約定的做法，存在著一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，這不僅是由于此種公約中的規(guī)定與國(guó)際慣例并非同一概念，而且是因?yàn)楦鲊?guó)立法雖然承認(rèn)當(dāng)事人意思自治的原則，允許合同當(dāng)事人自行選擇適用法律或公約，但也有一定的限制。例如，我國(guó) 《涉外關(guān)系法律適用法》中就把 “依照法律規(guī)定”作為選擇適用法的前提條件，換言之，如果我國(guó)國(guó)內(nèi)法對(duì)某種涉外關(guān)系有強(qiáng)制性的規(guī)定，則將排除適用當(dāng)事人所選擇的法律。有鑒于此，穩(wěn)妥的措施應(yīng)當(dāng)是：將當(dāng)事人所選擇的某一公約中一些不違背國(guó)內(nèi)法中強(qiáng)制性規(guī)定的條款，以合同條款的形式加以規(guī)定，此種做法較之將公約的規(guī)定視為國(guó)際慣例而籠統(tǒng)地適用更為安全、可靠。

（二）將不具有立法權(quán)的國(guó)際組織制定的某些規(guī)則視為國(guó)際慣例

由于國(guó)際組織所制定的一些文件并非都具有法律的效力，所以，近年來(lái)在國(guó)際法的研究當(dāng)中又出現(xiàn)了一個(gè) “軟法”概念。所謂 “軟法”，是指一些傾向于形成但尚未形成的規(guī)則，或者說(shuō)是一些綱領(lǐng)性、原則性的規(guī)定。這些文件或規(guī)定的共同特征體現(xiàn)在七個(gè)方面：其一，為不具有立法權(quán)的國(guó)際組織所制定；其二，其中的條款通常以條件式的語(yǔ)句寫(xiě)成，例如以 “應(yīng)當(dāng)”或者 “盡可能”一類詞句表達(dá)；其三，條款表現(xiàn)為原則性、籠統(tǒng)的規(guī)定；其四，條款的實(shí)施需要根據(jù)各國(guó)的具體情況并制定國(guó)內(nèi)法來(lái)完成；其五，多屬于需要人們自愿遵守的一些號(hào)召性的規(guī)定，不遵守其中的規(guī)定并不構(gòu)成違法行為；其六，不具備對(duì)違反規(guī)定的制裁措施，要實(shí)現(xiàn)其中的目標(biāo)只能借助于輿論的推動(dòng)；其七，其中的規(guī)定多屬于過(guò)渡性的或試行性的規(guī)則，只有通過(guò)某種立法程序才能轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲饬x上的法。〔6〕“軟法”的上述特征不符合國(guó)際法的邏輯和結(jié)構(gòu)，當(dāng)然也就不屬于法的淵源，至多可稱之為形成法律的指示器或推動(dòng)器?；谏鲜鲈颍行W(xué)者認(rèn)為，法就是法，并無(wú) “軟”“硬”之分，對(duì)于某些國(guó)際組織作出的決議而言，要么它已經(jīng)具有法律的性質(zhì)，要么在當(dāng)時(shí)還沒(méi)有上升到法律?！?〕但是，在航運(yùn)和司法實(shí)踐中，有人誤將一些不具有法律拘束力的規(guī)定也視為國(guó)際慣例并主張對(duì)其加以適用，這顯然違背了關(guān)于法律適用的原則和規(guī)則。

（三）將各種標(biāo)準(zhǔn)合同格式中的規(guī)定不加區(qū)分地視為國(guó)際慣例

在國(guó)際航運(yùn)實(shí)務(wù)中，為了節(jié)省談判時(shí)間，減少交易成本，一些行業(yè)協(xié)會(huì)或者公司根據(jù)航運(yùn)中的普遍規(guī)律，制定了一些標(biāo)準(zhǔn)合同供人們選擇適用。對(duì)這些標(biāo)準(zhǔn)合同的性質(zhì)不能一概而論，有的標(biāo)準(zhǔn)合同經(jīng)行業(yè)協(xié)會(huì)的推薦，在實(shí)務(wù)中被長(zhǎng)期使用，確已被業(yè)界普遍接受并被視為國(guó)際慣例，但有些合同格式只是由個(gè)別公司或行業(yè)集團(tuán)單方面制定的，其中可能存在一些不合理之處。例如，在租船業(yè)務(wù)中經(jīng)常用到的巴爾的摩 （Baltime）定期租船合同格式就是由波羅的海國(guó)際航運(yùn)公會(huì)制定的，由于該組織從根本上代表了航運(yùn)集團(tuán)的利益，其所制定的合同格式就在一定程度上存在著偏袒船方利益的問(wèn)題。所以，不能簡(jiǎn)單地將此種合同格式中的規(guī)定視為國(guó)際慣例，即使一方當(dāng)事人將其中的規(guī)定籠統(tǒng)地當(dāng)作國(guó)際慣例而主張適用，也不會(huì)得到審判機(jī)關(guān)的承認(rèn)，除非雙方共同選定并實(shí)際使用了這種合同格式，但這也只能作為雙方之間的協(xié)議而不是作為國(guó)際慣例來(lái)適用。

四、適用國(guó)際海事慣例應(yīng)秉承的理念

針對(duì)海事審判中在適用法律的過(guò)程中出現(xiàn)的各種問(wèn)題，有學(xué)者曾提出了 “用盡海商法”概念并主張將其確定為一項(xiàng)原則?！?〕所謂 “用盡海商法”，實(shí)際上就是指以商法的理念為指導(dǎo)，用盡海商法體系中的原則、規(guī)則、慣例以及司法解釋。毫無(wú)疑問(wèn)，這一理念符合立法的基本精神，在國(guó)際海事慣例的適用中應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值捏w現(xiàn)。誠(chéng)然，在海事司法實(shí)踐中，不能也不應(yīng)排斥對(duì)民法的適用，因?yàn)榘凑詹块T(mén)法的分工，特別法中有規(guī)定的應(yīng)優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法中無(wú)規(guī)定的可以適用民法的規(guī)定。但是，如何理解民法的特別法，這是一個(gè)看似簡(jiǎn)單但卻值得認(rèn)真思考的問(wèn)題，因?yàn)槠渲猩婕暗絿?guó)際慣例的適用節(jié)點(diǎn)問(wèn)題。如果從狹義的角度將海商法典視為民法的特別法，對(duì)國(guó)際慣例的適用自然就要排在民法之后；但是，如果從廣義的概念出發(fā)并以海商法的體系為視角，將海商法典中的規(guī)范與海事慣例統(tǒng)一視為民法的特別法，則作為海商法淵源的國(guó)際海事慣例即可優(yōu)先于民法而適用。在理解法律和國(guó)際公約均無(wú)規(guī)定時(shí)可以適用國(guó)際慣例這一前提條件時(shí)，應(yīng)該秉承 “用盡海商法”的理念。對(duì)此，可以承運(yùn)人對(duì)貨方承擔(dān)的 “遲延交付”貨物的責(zé)任為例。航運(yùn)界的人們普遍知曉，在 《海牙規(guī)則》和 《維斯比規(guī)則》中，承運(yùn)人對(duì)船載貨物的責(zé)任僅限于對(duì)貨物滅失和損壞的賠償責(zé)任。但是，在現(xiàn)代國(guó)際貨物貿(mào)易活動(dòng)中，人們對(duì)運(yùn)輸期限的要求日益嚴(yán)格。為了順應(yīng)這種趨勢(shì)，在1978年《漢堡規(guī)則》中為承運(yùn)人增加了一項(xiàng)關(guān)于遲延交付貨物的賠償責(zé)任之規(guī)定，這種賠償包括因遲延交付造成的貨物本身的滅失或損壞以及因遲延交付貨物造成的經(jīng)濟(jì)損失。在 《漢堡規(guī)則》中，遲延交付貨物的行為被界定為兩種情形：其一，在合同中對(duì)交付貨物的時(shí)間有明確約定的情況下，承運(yùn)人未能在約定的時(shí)間內(nèi)向收貨人交付貨物；其二，雖然在合同中沒(méi)有約定或者沒(méi)有明確約定交付貨物的時(shí)間，但對(duì)于一個(gè)勤勉的承運(yùn)人所能要求的合理時(shí)間內(nèi)未能完成貨物的交付。在實(shí)務(wù)中，有人稱前一種情況為法律上的遲延交付，稱后者為事實(shí)上的遲延交付。在我國(guó)制定 《海商法》時(shí)，世界上大多數(shù)國(guó)家都沒(méi)有加入 《漢堡規(guī)則》，因而在許多國(guó)家的國(guó)內(nèi)法中也沒(méi)有規(guī)定承運(yùn)人遲延交付貨物的賠償責(zé)任。但是，為了適應(yīng)國(guó)際貿(mào)易發(fā)展的需要，我國(guó)在 《海商法》中有選擇地吸收了 《漢堡規(guī)則》中 “遲延交付貨物”概念。所謂 “有選擇地吸收”，是指只吸收了該定義的前半部，只承認(rèn)承運(yùn)人未能在合同約定的時(shí)間內(nèi)交付貨物的責(zé)任，不承認(rèn)合同中未約定交付時(shí)間情況下的遲延交付。然而，在司法實(shí)踐中，人們對(duì)這一規(guī)定卻產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)上的分歧，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照特別法優(yōu)先于一般法適用的原則來(lái)理解，既然《海商法》中把遲延交付界定為未能在約定的時(shí)間內(nèi)交付貨物，這就意味著不承認(rèn)所謂事實(shí)上的遲延交付〔9〕，故在交付貨物的問(wèn)題上就只能適用 《海商法》而沒(méi)有適用 《合同法》的可能性；另一種觀點(diǎn)卻認(rèn)為，按照特別法和一般法的主從關(guān)系，既然《海商法》中對(duì)事實(shí)上的遲延交付未作規(guī)定，就應(yīng)適用 《合同法》的規(guī)定，即按照我國(guó) 《合同法》第290條的規(guī)定，令承運(yùn)人承擔(dān)在合理期間內(nèi)向收貨人交付貨物的義務(wù)和責(zé)任。〔10〕按照這樣的解釋，此時(shí)適用 《合同法》便成為海事審判中的唯一選擇，至于國(guó)際海事慣例則失去了適用的可能性。

客觀地分析上述兩種觀點(diǎn)可以看出，后者忽略了海事慣例也是海商法的淵源這一事實(shí)，過(guò)分地強(qiáng)調(diào)了海商法對(duì)民法制度的依附關(guān)系，按照理念處理爭(zhēng)議，將會(huì)背離國(guó)際海事習(xí)慣，甚至導(dǎo)致海商法制度體系的虛無(wú)化。

五、適用國(guó)際海事慣例的限制條件

所謂強(qiáng)調(diào)海事慣例的作用，并非是說(shuō)對(duì)海事慣例的適用無(wú)任何限制性的條件，相反，在司法實(shí)踐中，適用海事慣例也須遵循一定的原則和規(guī)則。

（一）適用國(guó)際海事慣例不能違背國(guó)際法的一般原則

國(guó)際海事慣例大多屬于私法的范疇，但從廣義的國(guó)際法概念上來(lái)講，在適用國(guó)際海事慣例時(shí)，國(guó)際法中的一般原則也同樣應(yīng)當(dāng)被遵守。

所謂國(guó)際法的一般原則，是指各國(guó)普遍承認(rèn)的法律原則，是 《國(guó)際法院規(guī)約》中列舉的法律淵源。[1]見(jiàn)《國(guó)際法院規(guī)約》第38條第1款第3項(xiàng)。一般法律原則既可能存在于習(xí)慣法當(dāng)中，也可能存在于條約法當(dāng)中。雖然 《維也納條約法公約》已將一般法律原則成文化，但在任何法律中的一些不可缺少的原則 （諸如誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則、有約必須信守的原則等）也被視為法律的一般原則。一般原則的作用在于填補(bǔ)法律的漏洞，為條約或者習(xí)慣法的適用提供可資參照的背景，也是在司法實(shí)踐中解釋法律的輔助性手段?！?1〕就當(dāng)代的情形而言，雖然國(guó)際法越來(lái)越成文化，適用一般原則的空間在相對(duì)縮小，但在國(guó)際條約或者習(xí)慣法中總歸還會(huì)存在一些空白地帶，適用國(guó)際法的一般原則可以解決某些領(lǐng)域無(wú)法可依的問(wèn)題?！?2〕需要注意的是，在司法實(shí)踐中，如果遇有法律中沒(méi)有規(guī)定的情況，雖然可以適用國(guó)際慣例，但也不能違背國(guó)際法的一般原則，換言之，不能因強(qiáng)調(diào)適用國(guó)際慣例而使國(guó)際法的一般原則受到破壞。

（二）適用國(guó)際海事慣例不能有悖一國(guó)的公共秩序

所謂公共秩序，是指一國(guó)的社會(huì)公共利益。概括地說(shuō)，公共秩序是指一個(gè)國(guó)家的根本利益，它關(guān)系到一國(guó)的國(guó)內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會(huì)公共利益的法律秩序和道德秩序。在司法實(shí)踐中，按照這一制度，當(dāng)根據(jù)沖突規(guī)范的指引須適用外國(guó)法時(shí)，如果適用的結(jié)果將會(huì)導(dǎo)致對(duì)本國(guó)公共秩序的違反，則可以排除對(duì)外國(guó)法的適用。由于適用國(guó)際慣例在性質(zhì)上等同于適用法律，故公共秩序保留這一制度在適用國(guó)際慣例的問(wèn)題上同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷?，正如我?guó) 《民法通則》第150條和 《涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條以及 《海商法》第276條中所規(guī)定的那樣，適用外國(guó)法或者國(guó)際慣例不得違背我國(guó)的社會(huì)公共利益。

（三）適用的國(guó)際海事慣例不能違背當(dāng)事人意思自治的原則

作為私法上的國(guó)際慣例通常都屬于任意性的規(guī)范，此種慣例的適用與否應(yīng)取決于交易當(dāng)事方的選擇，而不應(yīng)違背當(dāng)事人的意志。對(duì)此，可以海難救助合同為例。在海難救助問(wèn)題上存在兩種不同的合同形式，一種是為業(yè)內(nèi)普遍知曉的 “無(wú)效果—無(wú)報(bào)酬”（No cue—No pay）救助合同，此種救助合同格式在國(guó)際上已經(jīng)得到了廣泛的應(yīng)用；另一種是不論救助作業(yè)是否取得效果，被救方均按照救助方在救助作業(yè)中投入的人力、物力和設(shè)備的使用情況，以約定的費(fèi)率或者約定的數(shù)額支付報(bào)酬的合同。

就 “無(wú)效果—無(wú)報(bào)酬”的救助合同而言，有的當(dāng)事方在訂立合同時(shí)已經(jīng)就報(bào)酬的數(shù)額作出了約定，有的則是暫不約定數(shù)額，而是在事后補(bǔ)充商定。但是，不論屬于哪一種情況，救助報(bào)酬的確定都應(yīng)掌握在一個(gè)相對(duì)合理的范圍之內(nèi)。由于海難救助合同常常是在緊急的情況下訂立，當(dāng)事方對(duì)海上危險(xiǎn)可能缺乏準(zhǔn)確的判斷，有時(shí)在合同中確定的報(bào)酬數(shù)額與救助人實(shí)際提供的救助可能不成比例 （過(guò)高或者過(guò)低）。有鑒于此，《海商法》就此種救助合同下如何確定報(bào)酬的問(wèn)題規(guī)定了一些應(yīng)當(dāng)考慮的因素。[1]見(jiàn)《中華人民共和國(guó)海商法》第180條。在救助作業(yè)結(jié)束以后，如果任何一方認(rèn)為合同條款顯失公平，或者原來(lái)在合同中約定的救助報(bào)酬數(shù)額明顯過(guò)高或者明顯低于救助方所提供的救助服務(wù)，則經(jīng)過(guò)一方當(dāng)事人提起訴訟或者雙方當(dāng)事人協(xié)議仲裁，受理爭(zhēng)議的法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以按照法律中規(guī)定的參考因素判決或者裁決變更救助合同。[2]見(jiàn)《中華人民共和國(guó)海商法》第176條。由于世界上的海運(yùn)國(guó)家大部分都加入了國(guó)際救助公約，故各國(guó)在此方面的法律規(guī)定大同小異。

但是，就第二種合同來(lái)講，由于救助報(bào)酬的取得不以救助效果的有無(wú)或者大小為條件，而是按照救助方投入的人力、物力和使用的時(shí)間作為確定救助報(bào)酬的依據(jù)，此種救助實(shí)際上是對(duì) “無(wú)效果—無(wú)報(bào)酬”原則的例外，故在業(yè)界稱此種合同為 “雇傭救助合同”“實(shí)際費(fèi)用救助合同”或者 “服務(wù)性的救助合同”。關(guān)于此種合同是否屬于海商法意義上的救助合同，在學(xué)界還存在爭(zhēng)議，不過(guò)，該合同形式在實(shí)踐中業(yè)已被大量使用。鑒于此種合同通常是在情況并不十分危急的情況下，經(jīng)過(guò)當(dāng)事方的充分協(xié)商而訂立的，與 “無(wú)效果—無(wú)報(bào)酬”的救助合同相比較，此種救助合同更多地體現(xiàn)了合同雙方的共同意志，故在救助服務(wù)完成之后即使發(fā)現(xiàn)合同中對(duì)報(bào)酬數(shù)額的約定存在些許不合理之處，也不應(yīng)機(jī)械地照搬法律中為 “無(wú)效果—無(wú)報(bào)酬”的合同所作的規(guī)定，輕易地變更或推翻當(dāng)事方之間的約定，更不應(yīng)將法律中為 “無(wú)效果—無(wú)報(bào)酬”救助合同而規(guī)定的確定報(bào)酬應(yīng)參考的因素作為慣例來(lái)適用。

（四）適用的國(guó)際海事慣例不能超越特別法的框架體系

從海商法與民法的關(guān)系上來(lái)看，在海事司法中適用的國(guó)際慣例固然是指海事慣例而不是一般意義上的民事慣例。例如，在航次租船合同下，承租人負(fù)有指定 “安全港口”的義務(wù)，如果指定的港口不安全給船舶出租人造成損失，則應(yīng)由承租人承擔(dān)賠償責(zé)任。關(guān)于指定安全港的義務(wù)雖未見(jiàn)之于法律條文當(dāng)中，但經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的航運(yùn)、司法和仲裁實(shí)踐，對(duì)于承租人的此種義務(wù)也可視為一種慣例 （在普通法系國(guó)家則可視之為承租人的默示義務(wù)），關(guān)于安全港口應(yīng)具備的標(biāo)準(zhǔn)也已為業(yè)內(nèi)所普遍知曉，例如，關(guān)于安全港口的構(gòu)成要素，應(yīng)包括三個(gè)方面：其一是物理上的安全，即港口的設(shè)施和物質(zhì)條件應(yīng)保證船舶能夠安全地進(jìn)入、停泊和駛離；其二是政治上的安全，即港內(nèi)或港口所在地區(qū)不存在戰(zhàn)爭(zhēng)或者敵對(duì)行為，船舶或貨物也沒(méi)有被緝捕或征用的風(fēng)險(xiǎn)；其三是自然條件的安全，例如，要保證在指定掛靠的港口所在地區(qū)，應(yīng)具有可靠的天氣預(yù)報(bào)系統(tǒng)等，以便在惡劣天氣到來(lái)之前，船舶可以安全撤離。至于安全港的地理范圍，應(yīng)包括安全的泊位、安全的港區(qū)以及為到達(dá)合同中指定的港口而必須經(jīng)過(guò)的安全航道。鑒于此種慣例在國(guó)際海運(yùn)界已經(jīng)成為人所共知的事實(shí)，故即使當(dāng)事方在租船合同中未就指定安全港口的事項(xiàng)作出約定，在海事訴訟和仲裁實(shí)踐中，也可按照慣例予以適用，這與違背當(dāng)事人的意志而適用其不同意適用的慣例是兩個(gè)不同的概念?；谶@樣的原因，審判機(jī)關(guān)在這一問(wèn)題上就不應(yīng)超越海商法的框架體系去適用民法的規(guī)定或者適用海商法領(lǐng)域之外的其他慣例。

結(jié)語(yǔ)

我國(guó)的立法和我國(guó)批準(zhǔn)的國(guó)際海事公約中對(duì)某一問(wèn)題沒(méi)有規(guī)定時(shí)，可以適用國(guó)際海事慣例，這一法律適用的規(guī)則已被人們所普遍知曉。然而，如何識(shí)別國(guó)際慣例，在法律適用的過(guò)程中將國(guó)際慣例置于何種地位，在適用國(guó)際慣例的問(wèn)題上如何處理基本法的慣例和特別法的慣例之關(guān)系，以及在適用國(guó)際慣例的問(wèn)題上應(yīng)遵循什么樣的原則和規(guī)則，這一系列問(wèn)題在目前仍然值得人們進(jìn)行深入的討論。既然海商法被界定為民法的特別法，故依據(jù)特別法優(yōu)先于普通法適用的原則，海事慣例自然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先得到適用。具體而言，在 《海商法》中就某一事項(xiàng)沒(méi)有具體規(guī)定的情況下，如果有海事慣例的存在，自當(dāng)首先適用海事慣例，只有在 《海商法》中沒(méi)有規(guī)定而且也沒(méi)有海事慣例可以遵循的情況下，方可適用民法中的規(guī)定。換言之，“用盡海商法”的理念應(yīng)該在海事司法實(shí)踐中得到切實(shí)的體現(xiàn)。