尉遲艷

摘要：我國現(xiàn)行立法在涉外民商事關(guān)系中關(guān)于國際慣例相關(guān)規(guī)范不明確，僅范范談及可以適用國際慣例，以及對其在我國國際私法中適用的一定限制。但是對于國際慣例在我國國際司法領(lǐng)域內(nèi)的含義、性質(zhì)、以及在我國具體適用等問題均沒有做詳細(xì)的規(guī)定。通過對我國立法規(guī)定細(xì)致研究和對已知學(xué)者觀點進(jìn)行分析，再次對上述幾個問題進(jìn)行梳理。

關(guān)鍵詞：國際慣例；涉外民商事關(guān)系；法律適用

一、國際慣例含義

1、一般意義上的國際慣例

說到國際慣例，有必要對國際習(xí)慣和國際慣例進(jìn)行辨析。兩者的分歧主要緣于對英文“international custom”和“international usage”的理解不同。王鐵崖認(rèn)為“international custom”指國際習(xí)慣，且是具有法律效力的社會習(xí)慣。而“international usage”指國際慣例，是一向的做法、常規(guī)，不具有法律的效力。周鯁生先生在論述國際法淵源時，認(rèn)為國際法淵源僅限于國際條約和國際慣例，但是他所指的國際慣例和國際習(xí)慣是可以混用的，而未進(jìn)行區(qū)分①。

然而以上觀點均站在國際公法角度論述，那么國際私法意義上的國際慣例又是指什么呢？如下文進(jìn)行分析。

2、國際私法上的國際慣例

由如上所述的我國立法可以看出，在國際私法領(lǐng)域內(nèi)國際慣例的含義并沒有進(jìn)行規(guī)定。而學(xué)者們依照自己的研究提出了自己的看法。

李雙元認(rèn)為，講到國際私法的法源時所稱的國際慣例是由兩部分組成。一部分是《國際法院規(guī)約》第38條所稱的那些國際習(xí)慣法，另一部分是在國際貿(mào)易中起著統(tǒng)一實體法作用的國際商事慣例。而國際私法中所講的國際慣例，主要是在貿(mào)易、海上關(guān)系中通常所稱的商事慣例（commercial custom or usage）。肖永平把國際慣例劃分為狹義國際慣例和廣義國際慣例，前者即各國長期普遍實踐所形成的尚不被各國認(rèn)可而不具有法律約束力的“通例”。后者即不僅包含了具有法律約束力的國際習(xí)慣，而且包括了不具法律約束力的“通例”。國際私法領(lǐng)域內(nèi)的國際慣例指廣義上含義，而較多的就是解決國際商事問題的任意性實體法慣例，即通常說的國際商事慣例②。

以上學(xué)者觀點可以看出，對于國際慣例在我國國際私法領(lǐng)域內(nèi)的含義，普遍采取國際慣例既包含具有法律約束力的國際習(xí)慣又包含沒有法律效力的國際常例觀點。此外還有學(xué)者主張國際慣例就是國際習(xí)慣或者國際慣例即國際常例。

二、國際慣例在我國國際私法上適用方法

由上可知，在我國國際私法領(lǐng)域內(nèi)所講的國際慣例主要是指國際商事慣例，從實踐角度看，國際商事慣例在我過國際私法上如何適用，關(guān)系到當(dāng)事人的意思自治的同時也關(guān)系到法官如何找法對案件進(jìn)行判決。國際慣例在我國國際私法上主要通過如下方式適用：

（一）當(dāng)事人明示選擇適用國際慣例

一般而言，依據(jù)合同基本原則，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治。在滿足一定條件下，雙方合意選擇適用國際慣例后，該國際慣例即對雙方當(dāng)事人具有法律約束力。

這種適用方式，我國法律也給予確認(rèn)?！斗蛇m用法》第3條規(guī)定“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”，這里的法律，應(yīng)當(dāng)做擴大的解釋包含國際慣例在內(nèi)?！睹穹ㄍ▌t》第150條關(guān)于適用外國法律或者國際慣例不得違背中國的社會公共利益的規(guī)定來看，在法律效力方面，國際慣例處于同外國法同等、并列的地位，與根據(jù)沖突規(guī)范援引的外國法效力是相同的。

（二）當(dāng)事人默示選擇適用國際慣例

默示選擇是指在缺乏當(dāng)事人明示選擇的情況下，依一定事實認(rèn)定當(dāng)事人已默示同意對其國際商事合同關(guān)系適用特定國際商事慣例。這常常體現(xiàn)在國際商事仲裁中，對于商事合同適用的沉默，可能會被認(rèn)為是當(dāng)事人默示同意適用某合同的準(zhǔn)據(jù)法。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規(guī)定，"除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例，在國際貿(mào)易上，已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守"。從中可以看出，只要滿足一定條件，即主觀上當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道，客觀上被同領(lǐng)域的當(dāng)事人知道且遵守，那么就可能由于當(dāng)事人的沉默而適用國際慣例。

我國已經(jīng)加入該公約，但是，我國法律中目前還沒有默示選擇適用國際慣例的規(guī)定。

（三）將國際慣例與國內(nèi)法結(jié)合起來適用

世界上大多數(shù)國家采取這種方式適用國際慣例?！睹穹ㄍ▌t》第6條規(guī)定"民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。"兩個法條相比較可知，當(dāng)國家法律沒有規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用國際慣例，不是適用國家政策。以此將國內(nèi)立法、國家政策、國際慣例緊密聯(lián)系起來適用，以彌補法律規(guī)范的不足，同時指明國際慣例具有嚴(yán)格的解釋價值。

（四）限制對國際慣例的適用

為了更好保護(hù)國家利益免于損害，一些國家會制定一些規(guī)則以限制國際慣例的適用。

我國《民法通則》第150條規(guī)定"依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。"這一條就是借公共秩序排除國際慣例的適用。對此，我國很多權(quán)威學(xué)者是持否定態(tài)度的，如李雙元先生、黃進(jìn)教授等國際私法學(xué)者。

黃進(jìn)教授在論及我國涉外民事關(guān)系法律適用法五大缺陷中的"不科學(xué)性"時，也強調(diào)指出："現(xiàn)行法律關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定，不僅將外國法律，而且也將國際慣例作為可依公共秩序保留原則排除的對象。這種做法不僅在世界上絕無僅有，而且在法理上也是說不通的。因為在民商事領(lǐng)域存在的國際慣例，實際上是國際商事慣例，它們實在長期的國際商事活動中反復(fù)實踐而形成的國際商事行為規(guī)則，不涉及國家的社會公共利益，一般依當(dāng)事人的選擇而適用，不會發(fā)生違背一國社會公共利益的情形。"

對比之下，李雙元先生更加樂觀些，他認(rèn)為，最高人民法院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》第54條："適用外國法律違反中華人民共和國法律的基本原則和社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應(yīng)適用中華人民共和國的法律。"以及《法律適用法》第5條也將公共秩序保留制度的審查對象限于"外國法的適用"，沒有繼續(xù)將"國際慣例"包括在內(nèi)，這已經(jīng)是很明顯的進(jìn)步了。③

三、結(jié)語

根據(jù)以上分析，我國在國際私法領(lǐng)域內(nèi)適用國際慣例的情形如下：（1）當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則有選擇適用國際慣例的，那么直接適用國際慣例。（2）若某民商事關(guān)系在我國締結(jié)或者參加的統(tǒng)一實體法條約中有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)直接按照該國際條約的規(guī)定解決。（3）若以上情形沒有對應(yīng)條約規(guī)定，需要適用沖突規(guī)范的，首先適用國際條約規(guī)定的統(tǒng)一沖突規(guī)范。沒有統(tǒng)一沖突規(guī)范的，適用國內(nèi)沖突規(guī)范。國內(nèi)沖突規(guī)范的，適用國際慣例。（4）若依據(jù)沖突規(guī)范指引的中國法律對此沒有對應(yīng)的實體規(guī)范的，適用有關(guān)實體規(guī)范的國際慣例解決。（5）以上的情形下適用國際慣例都不能違背我國的社會公共利益。

參考文獻(xiàn)：

[1].肖永平著：《國際私法原理》，法律出版社2003年版。

[2].李雙元、歐福永主編：《國際私法》，北京大學(xué)出版社2015年版。

[3].徐冬根著：《國際私法趨勢論》（國際法論叢），北京大學(xué)出版社2004版。

[4].周鯁生：《國際法》，武漢大學(xué)出版社2007年版。

[5].李雙元著：《中國與國際私法統(tǒng)一化進(jìn)程》，武漢大學(xué)出版社1998年版。

注釋：

① 周鯁生：《國際法》，武漢大學(xué)出版社，2007年版，第22頁。

② 肖永平著：《國際私法原理》，法律出版社，2003年版，第10頁。

③ 李雙元、歐福永主編：《國際私法》，北京大學(xué)出版社，2015年版，第144頁。