張 慧，成 功

一、提出問題與研究路徑

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的多元化和復(fù)雜化，自然人、法人和非法人組織之間的資金融通、商品流轉(zhuǎn)的民事法律行為日益頻繁，因此引發(fā)的詐騙類型的刑事案件可謂是屢見不鮮。一方面，基于民事欺詐與刑事詐騙的共同特征，刑民規(guī)范對此均有規(guī)定。在民法中，欺詐是可撤銷的民事法律行為類型，規(guī)定在《中華人民共和國合同法》(下稱《合同法》)第54條第2款。2020年5月28日，中華人民共和國第十三屆全國人民大會(huì)通過了《中華人民共和國民法典》(下稱《民法典》)，《民法典》將現(xiàn)行《合同法》的效力規(guī)則提煉至總則部分，類型化地區(qū)分為可撤銷、無效和效力待定的民事法律行為。在《中華人民共和國刑法》(下稱《刑法》)中，詐騙行為集中規(guī)定在第三章“金融詐騙罪”中，其余則分散在各個(gè)章節(jié)內(nèi)。另一方面，基于刑民規(guī)范的目的與主旨，合同欺詐與合同詐騙之間具有重大區(qū)分(內(nèi)容、形式)。可見，涉詐騙犯罪的案件存在一種界分中既有關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)中亦有融合的現(xiàn)象，使得此類案件成為最為復(fù)雜的一類。

以“托盤貿(mào)易案”為例：被告人彭某系南瑞公司的經(jīng)營者，主要從事酒類銷售業(yè)務(wù)。2012年，彭某為緩解資金壓力，與環(huán)三公司開展托盤貿(mào)易。交易模式為：彭某與環(huán)三公司簽訂代理采購合同，委托環(huán)三公司向指定商家購買貨物，南瑞公司向環(huán)三公司支付價(jià)款及其墊資利息(月利率3%～5%)。合同簽訂后，環(huán)三公司與彭某指定的眾鼎公司簽訂買賣合同。經(jīng)查，眾鼎公司收款后，并未實(shí)際交付貨物，而是由彭某直接出具了簽收單、結(jié)算單等材料，制造出合同履行完畢的假象，眾鼎公司便將收取的700萬元倒轉(zhuǎn)給彭某。2012年9月，彭某將700萬元和70萬元利息歸還給環(huán)三公司。2012年10月至2014年期間，彭某多次與環(huán)三公司開展托盤貿(mào)易，由于彭某未及時(shí)還款，導(dǎo)致環(huán)三公司向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。截止至2014年1月，彭某共欠環(huán)三公司700余萬元。對此，法院認(rèn)為：被告人彭某構(gòu)成合同詐騙罪，判處有期徒刑12年。(1)(2015)蕉刑初字第236號刑事判決書，中國裁判文書網(wǎng)：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=fca0d1b7d123462e93de55b34fe41c45，2019年12月1日。

本案所帶來的爭議問題主要有二：一是在法律評價(jià)層面，由于刑民規(guī)范對欺騙行為都有規(guī)定，司法人員如何在刑民規(guī)范之間選擇？也即合同欺詐與合同詐騙罪界分問題。二是在責(zé)任承擔(dān)層面，如果行為人的犯罪成立，那么案涉合同效力如何？即“涉詐騙合同”(2)為行文方便，本文使用“涉詐騙合同”來統(tǒng)稱詐騙罪、合同詐騙罪中利用欺詐行為而實(shí)施的犯罪行為。效力問題。

就上述問題展開分析，首先需要交代的是，上述問題雖集中于實(shí)體法領(lǐng)域，但對實(shí)體問題的思考離不開其他學(xué)科的知識，以及不同學(xué)科之間的對話。理論上，“刑民交叉案件”存在雙重語境，分為刑民程序的交叉與刑民實(shí)體的交叉，前者側(cè)重解決案件的審理模式，后者重在解決罪名認(rèn)定、刑罰輕重等問題。其次，通過分析實(shí)踐中刑民交叉案件的關(guān)聯(lián)形態(tài)，學(xué)界似乎更關(guān)注刑民交叉案件的審理模式，而尚未涉及到案件的實(shí)體層面。其實(shí)，“先民后刑”的理念，不僅有程序上的建構(gòu)意義，也能為解釋刑民交叉案件提供一定的規(guī)則。尤其是基于法秩序統(tǒng)一性立場，可以按照“先民后刑”的思路，判定實(shí)務(wù)中易被認(rèn)定為合同詐騙罪的托盤貿(mào)易行為，分析其中的“違法”行為究竟是合同欺詐，還是合同詐騙。最后，如果認(rèn)為行為人的行為構(gòu)成合同詐騙罪，則要就“涉詐騙合同”的效力命題展開論述。

二、解釋實(shí)體法的前提：我國刑民程序?qū)徖砟Ｊ降氖崂?/h2>

任何程序法都脫胎于實(shí)體法，其理論、思維都以實(shí)體法為模板，二者實(shí)為一體兩面。梳理刑民交叉案件的關(guān)聯(lián)形態(tài)，既是本文的邏輯起點(diǎn)，也與后文確立的實(shí)體解釋規(guī)則密切相關(guān)。司法實(shí)務(wù)中主要有以下幾種情形。

(一)先刑后民

“先刑后民”是指民事訴訟中，發(fā)現(xiàn)有涉嫌刑事犯罪的行為，法院應(yīng)先行審理犯罪行為，待查清案件事實(shí)后，再處理行為人的民事責(zé)任。在此之前，法院不應(yīng)對民事責(zé)任單獨(dú)處理。理論上可將“先刑后民”理論思想概括為：“刑事判決效力的位階優(yōu)先性”與“刑事程序的位序優(yōu)先性”。(3)魏 東，鐘 凱：《論刑民交叉及其關(guān)涉問題》，《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。具體為：(1)刑事判決的效力更高。刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)較民事訴訟更高，刑事優(yōu)先可避免判決結(jié)果的迥異，維系統(tǒng)一的司法秩序。(2)刑事程序的效率更優(yōu)。刑事案件可全面、直接查清案件事實(shí)，減輕當(dāng)事人訴累，提高司法效能。但隨著社會(huì)平等保護(hù)價(jià)值觀念的強(qiáng)化，“先刑后民”遭到了質(zhì)疑。學(xué)界亦開始將目光轉(zhuǎn)向“刑民并行”“先民后刑”。

(二)刑民并行

刑民交叉案件分為兩種類型，一是牽連型刑民交叉案件，即同一主體基于不同行為，行為涉及刑、民法律關(guān)系，且存在牽連。二是競合型刑民交叉案件，即同一主體基于同一行為，同時(shí)涉及刑、民法律關(guān)系。其中，牽連型案件的處理模式可以是：如果刑民交叉案件的行為、事實(shí)存在牽連，則民事與刑事分別審理，互不影響；如果行為存在重合，則民事案件中止審理，移送至公安機(jī)關(guān)或裁定駁回起訴。

有學(xué)者指出，應(yīng)糾正以往的“先刑后民”的司法慣例：確立“刑民并行”為主，“先刑后民”為輔的規(guī)則。具體為：刑事訴訟和民事訴訟應(yīng)同時(shí)進(jìn)行，二者互不影響；只有民事案件必須以刑事案件的審判為前提時(shí)，才能考慮“先刑后民”。(4)張衛(wèi)平：《民事訴訟法學(xué)：分析的力量》，北京：法律出版社，2017年，第23頁。競合型刑民交叉案件與牽連型刑民交叉案件一致，也應(yīng)限制“先刑后民”的適用范圍。只有在有必要時(shí)才能中止民事案件，考慮適用刑事程序。(5)紀(jì)格非：《論刑民交叉案件的審理順序》，《法學(xué)家》2018年第6期。例如，基于證據(jù)保密性的要求，如果民事案件的關(guān)鍵性證據(jù)已被公安、檢察等機(jī)關(guān)直接掌握，則適用刑事訴訟更宜。

(三)先民后刑

“先民后刑”是指處理刑民交叉案件時(shí)，先由法院對民事案件進(jìn)行審理，待民事訴訟審理結(jié)束后，法院再對刑事案件進(jìn)行處理?！跋让窈笮獭鄙袥]有法律依據(jù)，但實(shí)踐中主要有兩類案件按此處理：一是權(quán)利前置型案件。例如在盜伐、濫伐林木案件中，區(qū)分林木的所有權(quán)是認(rèn)定犯罪的前提。當(dāng)林木的權(quán)屬存在爭議之時(shí)，應(yīng)先作為民事糾紛解決。二是事實(shí)前置型案件。例如審理知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等案件時(shí)，被害人的某些事實(shí)(商業(yè)秘密)不明或者難以被民法認(rèn)可，判定是否構(gòu)成犯罪就需要借助民事案件的審查結(jié)論。

倡導(dǎo)“先民后刑”的學(xué)者認(rèn)為，“先民后刑”能落實(shí)民事賠償優(yōu)先于刑事賠償；符合“國家不與民爭利”的法治國要求；糾正“重公權(quán)力、輕私權(quán)利”的錯(cuò)誤傾向，促進(jìn)“社會(huì)糾紛的多元化有效解決”。(6)黎 宏：《民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任適用之司法困惑與解決》，《人民檢察》2016年第2期。如此一來，除了“先刑后民”飽受詬病外，“刑民并行”和“先民后刑”可謂有理有據(jù)，但是否具有普適性與操作性，還需結(jié)合具體情形進(jìn)行分析。

三、對刑民程序?qū)徖砟Ｊ降脑僬J(rèn)知

(一)“先刑后民”的反思

“先刑后民”雖有著極強(qiáng)的司法慣性，但隨著社會(huì)平等觀念的不斷強(qiáng)化，“先刑后民”的理論飽受詬病，也不能滿足司法實(shí)踐的發(fā)展。表現(xiàn)為以下方面。

其一，“先刑后民”混淆了刑民規(guī)范的目的。刑事訴訟以被告人為中心，強(qiáng)調(diào)查明事實(shí)，確定被告人責(zé)任。民事訴訟則重視被害人權(quán)益保護(hù)，而非實(shí)現(xiàn)對對方的懲罰。其二，“先刑后民”過于強(qiáng)調(diào)公權(quán)，彰顯“為了懲罰而懲罰的刑罰哲學(xué)”，不符合“被害人才是受害人”的法治國理念。其三，“先刑后民”極易侵犯被害人的權(quán)利。刑事法庭完全圍繞被告人的刑事責(zé)任展開，被害人難以捕捉有效的民事信息與事實(shí)，不能促成民事賠償?shù)倪_(dá)成。就“先刑后民”適用過程中存在的問題，最高人民法院也指明：“審判實(shí)踐中，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪為由不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。對此，應(yīng)予糾正”。(7)最高人民法院民事審判第二庭：《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》，北京：人民法院出版社，2019年，第649頁。

(二)“刑民并行”的再思考

司法實(shí)踐中，“刑民并行”確實(shí)可指引法官選擇訴訟模式，但是適用的前提是，法官能夠有效識別其中的法律事實(shí)與法律關(guān)系。可是，刑民交叉案件之所以成為研究的熱點(diǎn)，就是因?yàn)榇祟惏讣姆申P(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，難以識別。如果一味堅(jiān)持強(qiáng)調(diào)“刑民并行”，結(jié)果就是，法官會(huì)投入大量的精力查證事實(shí)，因?yàn)椋ü贀?dān)心做出的民事判決會(huì)與刑事判決存在出入，而被錯(cuò)案追究。從理論上分析，法律關(guān)系是指法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)，人們所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。(8)舒國瀅：《法理學(xué)導(dǎo)論》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第158頁。抽象、概括的法律關(guān)系導(dǎo)致刑事法律關(guān)系(國家與被追訴人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系)與民事法律關(guān)系(以財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)為內(nèi)容的平等主體之間的社會(huì)關(guān)系)本身就有質(zhì)與量的差別，以此標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)司法實(shí)踐并不可行，反而會(huì)導(dǎo)致案件更為棘手。由此可見，“刑民并行”雖在觀念上可取，但無法為司法人員提供技術(shù)支撐，難以滿足當(dāng)前司法實(shí)踐的需求。

(三)“先民后刑”的提倡

刑民交叉案件中，由于刑法與民法可能對同一行為都做出了相同或不一致的規(guī)定，使得司法人員一時(shí)難以識別其中的法律關(guān)系。對于此類案件，宜采用“先民后刑”的思路。理由如下。

第一，“先民后刑”與法秩序統(tǒng)一性原理具有更高的契合性。所謂法秩序統(tǒng)一性原理是指，憲法、民法、刑法等多個(gè)法律部門組成的法秩序不能有相互矛盾或者沖突。(9)[日]松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年，第107頁。法秩序統(tǒng)一性原理決定司法人員要遵循先民、后刑的邏輯判斷。在我國，刑事違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)采用的是“一般違反性+可罰違法性”的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)。(10)陳興良：《違法性理論：一個(gè)反思性檢討》，《中國法學(xué)》2007年第3期。具體而言，在刑民規(guī)范目的相一致的場合，刑法應(yīng)當(dāng)絕對從屬于民法。只有民法認(rèn)為違法的行為，才有可能作為刑事犯罪行為。相反，如果民事違法不存在時(shí)，應(yīng)當(dāng)斷然否定待處理的案件中行為的犯罪性。(11)于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，《中國法學(xué)》2018年第4期。

第二，“先民后刑”更能體現(xiàn)我國的立法現(xiàn)狀。在我國的民法規(guī)范中，法律在表述民事主體的民事責(zé)任、行政責(zé)任時(shí)，往往會(huì)帶有“……情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的隨附性規(guī)定。因?yàn)榱⒎ㄕ邔Υ恍袨闀r(shí)，有意區(qū)別該行為的違法性程度。有的行為，如果沒有達(dá)到刑法設(shè)想的處理程度，即便符合刑法規(guī)范，也不能視為犯罪行為。同時(shí)，從我國的《刑法》規(guī)范看，總則不僅有13條的但書規(guī)定，即“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的不認(rèn)為是犯罪，同時(shí)，在分則的部分構(gòu)成要件設(shè)置上，常常還有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“等情節(jié)要求。這些立法規(guī)范都從一個(gè)側(cè)面表明，刑法較民法而言，具有二次性違法的屬性，只有民法都不足以評判的行為，才能考慮使用刑法加以遏制。

第三，“先民后刑”更能說明我國司法實(shí)踐的立場。司法實(shí)踐中，已有相關(guān)判決充分體現(xiàn)出“先民后刑”的思路。例如，在“夏某等人敲詐勒索案”中，(12)最高人民法院刑事審判第一至五庭：《中國刑事審判指導(dǎo)案例 侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，北京：法律出版社，2019年，第481頁。一審法院首先認(rèn)定，夏某等拆遷戶舉報(bào)開發(fā)商違法索取巨額補(bǔ)償金的行為，屬于敲詐勒索罪。但是，二審法院的判決卻說，夏某等人雖有提出巨額賠償?shù)呐e報(bào)行為，但該“舉報(bào)”行為屬于爭取爭議民事權(quán)利的行為，不屬于敲詐勒索行為中的“威脅、脅迫”，故為無罪。此司法判例的說理充分展示了“先民后刑”的思維，表明如果是民法上所承認(rèn)或者有爭議的行為，刑法就不能斷然將之當(dāng)做犯罪處理。

綜上，對刑民交叉案件的處理，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)體法與程序法并重的雙重視角。在程序法方面，學(xué)界已達(dá)成基本共識，即在否定“先刑后民”的基礎(chǔ)上，倡導(dǎo)“先民后刑”或者“刑民并行”。在實(shí)體法方面，“刑民并行”不能有效解決基于刑民規(guī)范沖突而產(chǎn)生的刑民交叉案件。對此類案件，原則上采用“先民后刑”的思路，判定案件中行為人的刑事違法性。

四、托盤貿(mào)易行為中合同詐騙罪的認(rèn)定

托盤貿(mào)易是指托盤方與買賣雙方簽訂采購合同、銷售合同，托盤方利用時(shí)間差為買賣方提供融資的一種貿(mào)易模式。(13)周光權(quán)：《實(shí)務(wù)中對托盤融資行為定罪的誤區(qū)辨析》，《環(huán)球法律評論》2018年第5期。具體操作中，通常涉及三方主體，即買方(用資方)、托盤方(提供資金方)與賣方。由于買方缺乏資金，會(huì)委托托盤方提供融資，托盤方代理買方購買指定商品后，賣方按照托盤方的要求交付貨物。實(shí)踐中，有些企業(yè)之間并不存在真實(shí)的貿(mào)易行為，而是從事披著貿(mào)易外衣的融資活動(dòng)，即所謂的“假貿(mào)易，真融資”。買方(用資方)通過與第三方簽訂虛假的銷售、倉儲、物流等合同，從而形成“閉環(huán)”貿(mào)易，待用資方資金充足時(shí)，再歸還所借資金。

一般而言，此種托盤融資行為導(dǎo)致的糾紛，通過民事途徑就能解決?？扇绻觅Y方不能返還資金時(shí)，被害人則會(huì)以其被騙為由，選擇訴諸刑法。從民法規(guī)范的角度看，合同當(dāng)事人既不會(huì)關(guān)心合同的標(biāo)的物，也都知道貨物不會(huì)發(fā)生真實(shí)流轉(zhuǎn)，那么，基于該合同產(chǎn)生的損失自然不能成為認(rèn)定為犯罪的主要理由。但是，大量的刑事判決表明，此類行為可以成立合同詐騙罪。顯然，此種做法值得商榷。

(一)實(shí)務(wù)中合同詐騙罪的認(rèn)定

要判定托盤融資中的行為人是否構(gòu)成犯罪，前提性問題是厘清合同欺詐與合同詐騙罪之間的關(guān)系。一般認(rèn)為，如果是對合同某個(gè)要素(主體、擔(dān)保、數(shù)量等)的欺騙，且行為人履行了部分合同，則屬于合同欺詐；如果是整體事實(shí)的欺騙，行為人根本沒有履約的意思與能力，則屬于合同詐騙罪。(14)陳興良：《民事欺詐和刑事欺詐的界分》，《法治現(xiàn)代化研究》2019年第5期。結(jié)合《刑法》第224條規(guī)定的五種欺騙方法，可能構(gòu)成本罪的主要有四類：

第一種情形，行為人以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義開展托盤貿(mào)易。托盤貿(mào)易中，有的行為人根本沒有打算履行合同，通過虛構(gòu)“空殼公司”或者冒用他人名義簽訂合同，借簽訂合同掩蓋騙財(cái)目的，此符合《刑法》224條第1款規(guī)定。司法實(shí)踐中，此類“冒充主體型”的詐騙行為不難判斷。

第二種情形，行為人提供虛假的擔(dān)保。在托盤貿(mào)易(融資)中，托盤方為確保資金安全，會(huì)考慮要買方(用資方)提供合同標(biāo)的物之外的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保。如果行為人提供了虛假擔(dān)保財(cái)物而騙取對方資款，則可按照《刑法》224條第2項(xiàng)處理。從目前的審判實(shí)踐看，由于托盤貿(mào)易參與人存在高度互信關(guān)系，所以要求提供擔(dān)保的情況較少。

司法實(shí)踐中，最為常見的情形是，雙方基于長期信任，多次開展托盤融資活動(dòng)。由于用資方最終難以還款，導(dǎo)致被認(rèn)定本罪。此種情形似乎與“釣魚式詐騙”外觀契合，都是行為人通過支付小額保證金或者履行部分合同，誘騙對方繼續(xù)簽訂合同交付財(cái)物。但是，對于此種情形還需具體分析。因?yàn)榛陂L期合作，雙方已形成一定的交易習(xí)慣，行為人不需要實(shí)施欺騙行為，被害人就會(huì)自愿交付財(cái)物，下文會(huì)再具體分析。

第四種情形，行為人收到托盤貿(mào)易款項(xiàng)后逃跑的，按照《刑法》224條第4項(xiàng)亦能成立合同詐騙罪。按照主客觀統(tǒng)一性標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人簽訂合同時(shí)，具有履行能力和意思的，不能認(rèn)定為合同詐騙罪。如果行為人在履行合同過程中，得款后才逃跑的，一般也不是合同詐騙行為，而是基于合同的侵占行為。

其實(shí)，按照刑法理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從欺詐內(nèi)容的形式(整體性事實(shí)還是部分性事實(shí))上，就能將上述情形中的合同欺詐與合同詐騙罪進(jìn)行區(qū)分。但是，民事欺詐的外觀比較符合刑法規(guī)范時(shí)，例如“釣魚式”詐騙，就很難從量上進(jìn)行把握，所以還需對欺詐行為進(jìn)行限定解釋。

(二)合同詐騙罪中“詐騙”行為的限定解釋

刑法理論普遍認(rèn)為，詐騙行為的成立，客觀上表現(xiàn)為特定的發(fā)展過程。但近年來，司法實(shí)踐傾向把詐騙行為的認(rèn)定重心提前，不再刻意審查被害人是否有“財(cái)產(chǎn)損失”，而是重點(diǎn)對“詐騙”行為加以限制。而判斷的關(guān)鍵在于行為人是否對合同中的“重要事項(xiàng)”進(jìn)行欺騙。(16)[日]橋爪隆：《論詐騙罪的欺騙行為》，王昭武譯，《法治現(xiàn)代化研究》2020年第4期。所謂“重要事項(xiàng)”是指，影響合同交易性質(zhì)或合同目的實(shí)現(xiàn)的重要性事實(shí)。如果行為人掩飾、隱瞞的是合同的“重要事項(xiàng)”，使得被害人就該“重要事項(xiàng)”陷入認(rèn)識錯(cuò)誤，則可稱為詐騙；被害人如果沒有對“重要事項(xiàng)”陷入認(rèn)識錯(cuò)誤，則不能認(rèn)為其受騙或遭受法益侵害。

1.行為人是否對“重要事項(xiàng)”進(jìn)行欺騙。長期的托盤融資中，當(dāng)事人雙方或三方基于各自的利益考慮，事前都會(huì)商定好合同的細(xì)節(jié)，包括如何巧立交易項(xiàng)目、制造交易流水，引入哪些主體形成“閉環(huán)交易”等等。實(shí)踐中大量的刑事案件材料反映，被告人都能提供錄音、視頻等證據(jù)，證明與被害人簽訂的所謂的托盤貿(mào)易合同，只是行貿(mào)易之名的借貸合同。由此說明，多數(shù)托盤融資的場合，行為人并未就影響合同性質(zhì)或內(nèi)容的“重要事項(xiàng)”進(jìn)行隱瞞、欺騙。

2.被害人是否對“重要事項(xiàng)”陷入認(rèn)識錯(cuò)誤。在被害人參加高風(fēng)險(xiǎn)交易(股票、期貨、高息融資)的場合，需要接受特定的行業(yè)規(guī)則與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。被害人在提供資金時(shí)，對托盤融資行為的性質(zhì)及其后果已十分清楚，知曉對方虛構(gòu)交易項(xiàng)目、制造流水等行為的目的是借款或融資，甚至為了防止損失擴(kuò)大，還會(huì)設(shè)計(jì)帶有高額“月息”“墊資費(fèi)”的條款。此時(shí)，如果被害人仍為了高息、高利潤簽訂合同，則是自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的行為。根據(jù)被害人自我答責(zé)原理，如果被害人以一種自己負(fù)責(zé)的態(tài)度侵害自己權(quán)益，無論行為人是基于故意還是過失進(jìn)行欺詐，都不能認(rèn)定被害人陷入認(rèn)識錯(cuò)誤。(17)[德]烏而斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第102頁。

3.對長期交易習(xí)慣需持謹(jǐn)慎態(tài)度。在民商事活動(dòng)中，如果雙方長期形成了一定的交易習(xí)慣，法律就應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)?shù)闹t抑，讓位給習(xí)慣。在“趙某利提貨未付款案”中，(18)最高人民法院(2018)最高法刑再6號刑事判決書，參見中國法院網(wǎng)：https：//www.chinacourt.org/article/detail/2019/01/id/3651372.shtml，2019年11月29日。法院認(rèn)定趙某采用4次提貨卻故意不付款的行為，構(gòu)成詐騙罪。但是，在真實(shí)的貿(mào)易往來中，提貨與付款不是一一對應(yīng)的關(guān)系，而是雙方長期形成的交易習(xí)慣。所以，結(jié)算行為應(yīng)當(dāng)放到雙方整體的交易環(huán)境中進(jìn)行考察。最高人民法院認(rèn)為：趙某4次提貨前，已有多筆交易，都已按照之前的交易習(xí)慣預(yù)付了支票。即趙某4次提貨卻不結(jié)算的行為，符合雙方的交易習(xí)慣，不符合“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”詐騙行為特征。由此可知，如果當(dāng)事人長期保持一種交易習(xí)慣，刑法需保持適當(dāng)謙抑。

(三)對“非法占有目的”的綜合判斷

應(yīng)該說，在大部分涉詐騙犯罪的案件中，從欺詐行為的客觀方面就能夠?qū)⒑贤p騙和合同欺詐加以界分。但是，在極其特殊的場合，二者的欺騙方法可能存在競合。此時(shí)就需要從主觀方面進(jìn)行考察。一般認(rèn)為，區(qū)別二者的關(guān)鍵是判斷非法占有目的。非法占有目的是指，行為人以自己永久所有之意控制財(cái)物，并遵循財(cái)物的用途進(jìn)行利用。具體由“排除意思”與“利用意思”構(gòu)成。(19)張明楷：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2016年，第957頁。前者是非法占有目的的核心，后者是實(shí)現(xiàn)犯罪個(gè)別化的需要。(20)何榮功：《非法占有目的與詐騙案件的刑民界分》，《中國刑事法雜志》2020年第3期?？墒?，上述見解屬于財(cái)產(chǎn)犯罪的通說，并未考慮到刑民交叉案件的特征。基于法秩序統(tǒng)一視角，對“非法”要素的評斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合民法學(xué)知識。具體可從以下方面把握。

信息貧困研究對我國當(dāng)前的扶貧工作具有重要的實(shí)踐意義。該研究在肯定信息貧困研究成果的同時(shí)，也指出當(dāng)前研究中存在的不完備之處，希望能引起學(xué)界的足夠重視，在已有研究的基礎(chǔ)上加強(qiáng)理論探討，進(jìn)行深入的實(shí)證調(diào)查，不斷積累經(jīng)驗(yàn)，提出更合理有效的策略建議，從而促進(jìn)我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展建設(shè)。

一是合同當(dāng)事人對“對價(jià)”的約定。判斷合同當(dāng)事人是否支付了對價(jià)，是認(rèn)定非法占有目的的前提與基礎(chǔ)。無論交易形式多么復(fù)雜，在真實(shí)的合同中，占有他人財(cái)物都會(huì)支付一定對價(jià)，所以需要識別合同對價(jià)的具體內(nèi)容。例如，在“擔(dān)保型買賣合同”中，當(dāng)事人雖然簽訂了房屋買賣合同，但并非為了獲取房屋或者貨幣的所有權(quán)，而是想通過買賣合同手段為他人擔(dān)保。再如所謂“名為買賣實(shí)為借貸”的合同，對價(jià)看似為房款，但實(shí)際為借款。

二是行為人的履約能力。履行能力的考察，不能簡單認(rèn)定約等于行為人的人力、物力、資金等，還應(yīng)綜合考察行為人的關(guān)系、發(fā)生交易及其不能履行的原因。以“借貸型詐騙”為例：一是合同當(dāng)事人之間的關(guān)系。正常借貸行為中，行為人有一定的互信基礎(chǔ)。如果雙方來往較少，借款后就逃跑的，則可考慮認(rèn)定沒有履行能力。二是借款發(fā)生的緣由。在正常借貸行為中，借款人出現(xiàn)困難時(shí)，不會(huì)過分編造無法還款的原因。而以詐騙為名的借貸，則會(huì)編造不能還款的困難事實(shí)。三是借款人不能履行的原因。正常的借貸中，行為人不能履行一般基于客觀原因，而非主觀的拒絕。以借貸為名的詐騙行為人，就沒有履行的意愿。

三是行為人對財(cái)物的處理情況。市場經(jīng)濟(jì)中，行為人獲取資金后，都會(huì)將資金投入到后續(xù)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，主要包括幾類情形：(1)全部投入營利活動(dòng)。一般而言，只要將資金投入后續(xù)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，無論何種類型，都應(yīng)排除非法占有目的的適用。因?yàn)閺纳鐣?huì)觀念角度看，投入生產(chǎn)經(jīng)營的資金能夠提升后期償債能力，促進(jìn)資本增長。(2)全部投入非營利活動(dòng)。此種情形需要具體分析，如果將財(cái)物用于違法犯罪、揮霍消費(fèi)等場合，則可考慮認(rèn)定為非法占有目的。但若只是把資金用于歸還公司債務(wù)，則亦可排除非法占有目的。因?yàn)楸举|(zhì)而言，公司債務(wù)也是生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的一部分。(3)部分投入經(jīng)營活動(dòng)。司法實(shí)踐中，行為人的財(cái)產(chǎn)往往去向不明，可能一部分用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，其余則沒有用于實(shí)際的生產(chǎn)經(jīng)營。此時(shí)，需要公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任，證明行為人所得財(cái)物與投入生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的資金根本不成比例，同時(shí)綜合考慮行為人的還款能力、欠款原因等方面判定非法占有目的，避免將該行類行為過分拔高為犯罪行為處理。

綜上可知，大多數(shù)因托盤融資引發(fā)的還款爭議，行為人雖有欺騙方法(虛構(gòu)交易項(xiàng)目)，且拖欠對方款項(xiàng)的行為。但是，行為人并未就合同中的“重要事項(xiàng)”予以隱瞞，也談不上具有非法占有目的；相對人也沒有因?yàn)檫@些“重要事項(xiàng)”陷入認(rèn)識錯(cuò)誤，所以，托盤融資行為一般不符合合同詐騙罪的行為特征。在這里，由于托盤貿(mào)易的參與人往往限定于小范圍主體，其融資或借貸的行為也不會(huì)涉及非法吸收公眾存款等罪名的認(rèn)定，故此類案件宜作為民事糾紛處理。

五、違反刑法的民事法律行為效力的判定

在合同一方主體構(gòu)成合同詐騙罪的情況下，如何評價(jià)案件中民事合同的效力，也是刑民交叉案件中的學(xué)術(shù)難題。由于刑民規(guī)范體現(xiàn)著不同的價(jià)值，學(xué)者們也會(huì)得出截然不同的答案。為此，可從現(xiàn)有法律框架下，結(jié)合《民法典》相關(guān)內(nèi)容，對該問題進(jìn)行回答。

(一)涉詐騙“合同無效說”與“并非當(dāng)然無效說”的分歧

一切詐騙犯罪都具有社會(huì)危害性，在犯罪行為所涉及的民事合同效力問題上，存在“合同無效說”與“并非當(dāng)然無效說”的分歧。按照刑法學(xué)界主流觀點(diǎn)，行為人簽訂或履行合同時(shí)，有詐騙故意和欺詐行為的，就滿足《合同法》第52條第3項(xiàng)或第5項(xiàng)的無效情形。(21)梅傳強(qiáng)，歐明艷：《集資犯罪追贓中刑民交叉實(shí)體問題及其解決——以是否追繳集資參與人獲得利息切入》，《法治研究》2019年第6期。民法學(xué)界則主張，刑法與民法應(yīng)秉持各自自洽的關(guān)系。對于有可能侵害社會(huì)公共利益的犯罪行為，可從刑法立場上考慮制裁；有可能影響意思自治實(shí)現(xiàn)的私法行為，則可在民法范疇內(nèi)予以制約。(22)葉名怡：《涉合同詐騙的民法規(guī)制》，《中國法學(xué)》2012年第1期。

涉詐騙“合同無效說”的觀點(diǎn)當(dāng)然清晰，卻有失公允。因?yàn)楹贤瑹o效的法律后果，是雙方財(cái)產(chǎn)恢復(fù)至合同未簽訂狀態(tài)，雙方互為返還財(cái)產(chǎn)。這樣單純以行為人違反刑法為由否定合同效力，相對人會(huì)喪失請求承擔(dān)利息、賠償損失等民事責(zé)任的權(quán)利?？梢姡嬖p騙“合同無效說”雖易于操作，但不利于誠實(shí)守信一方的保護(hù)。

(二)涉詐騙合同“并非當(dāng)然無效說”的學(xué)理展開

采取“并非當(dāng)然無效說”的立場，主要是因?yàn)樾堂褚?guī)范體現(xiàn)著不同的價(jià)值，如果按照“物性刑法”的思維評價(jià)“人性民法”范圍內(nèi)的問題，(23)劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，《中國社會(huì)科學(xué)》2020年第4期。必然會(huì)導(dǎo)致評價(jià)結(jié)果的疏離。

本次《民法典》的一大亮點(diǎn)就是人性的理念創(chuàng)新。民法的本質(zhì)是人，我國民事立法的趨勢是強(qiáng)化人文關(guān)懷?！睹穹ǖ洹逢P(guān)注人的抽象權(quán)益的同時(shí)，還賦予了民事主體各種具體權(quán)利。其中，《民法典》“總則”秉持高度體系化思維，遵循民事主體、民事權(quán)利、民事行為、民事責(zé)任的編纂順序，將《民法典》分則中民事主體的各項(xiàng)具體權(quán)利的概念、規(guī)則、原則加以提煉，提升至前所未有的高度，(24)梁慧星：《民法總則的時(shí)代意義》，《人民日報(bào)》2017年4月13日，第7版。彰顯出民法慈母眼中，每個(gè)人都是國家的人文理念，所以才將民法稱為“人性民法”。

相反，現(xiàn)代刑法蘊(yùn)含著濃厚的工具價(jià)值。刑法通過懲罰最嚴(yán)重的犯罪行為，實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理與控制社會(huì)的目標(biāo)。在工具價(jià)值指導(dǎo)下，自《刑法》1997年誕生起，我國在20余年里已頒布了10部《刑法修正案》與1部單行法，《刑法》罪名也由原來的增414個(gè)增加至470個(gè)，極大地展現(xiàn)出積極的刑事立法觀、刑事治理過度化、新工具主義傾向。其中，《刑法》任務(wù)的安排(懲罰犯罪與保護(hù)人權(quán))、《刑法》機(jī)能的設(shè)置(規(guī)范引導(dǎo)與秩序維護(hù))，以及《刑法》目的的取向(保障人權(quán)與防衛(wèi)社會(huì))，都打著刑法工具屬性的烙印，(25)高銘暄，孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，《中國法學(xué)》2019年第1期。所以才將刑法概稱為“物性刑法”。由此可見，刑法與民法之間有著本質(zhì)上的區(qū)別，判斷涉詐騙犯罪中的合同效力，仍應(yīng)堅(jiān)持于民法范疇，通過意思表示及其民事法律行為的聯(lián)系，才能正確認(rèn)定。

(三)涉詐騙合同效力——以《民法典》第153條、146條、148條等規(guī)范為依據(jù)

1.不屬于《民法典》第153條規(guī)定的“違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定”無效情形

“違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，這里的“法律”既包括民法，也包括行政法、刑法等。通說認(rèn)為，在判斷合同是否因違反強(qiáng)制性規(guī)范而無效時(shí)，正確的解釋規(guī)則為：若強(qiáng)制性規(guī)定的法律條文中，明確規(guī)定了違反該規(guī)范無效的，則民事合同無效；若未明確規(guī)定違反該規(guī)范無效的，則應(yīng)結(jié)合個(gè)案情境，綜合考量規(guī)范目的、單方違反還是雙方違反強(qiáng)制性規(guī)定、合同是否履行完畢等因素，得出民事合同是否無效的結(jié)論。(26)陳 甦：《民法總則評注(下冊)》，北京：法律出版社，2017年，第1093頁。具體如下。

第一，在法律條文中規(guī)定了違反該條文將導(dǎo)致合同無效的結(jié)果，則屬效力性強(qiáng)制性規(guī)定。如《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規(guī)定：“承包合同中有關(guān)收回、調(diào)整承包地的約定違反農(nóng)村土地承包法第二十六條、第二十七條、第三十條、第三十五條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定無效?！边@實(shí)際明確了以上規(guī)定屬于效力性規(guī)定。

第二，在法律條文未明確規(guī)定違反該條文的后果時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該條文所追求的目的，是否有必要使該合同無效。如果單純地通過處罰(如罰款)，即可實(shí)現(xiàn)該規(guī)范目的，就沒有必要非得讓合同無效。例如，我國禁止改變劃撥土地的性質(zhì)，所以，將劃撥土地上的房屋進(jìn)行租售會(huì)被認(rèn)為是無效合同。最高人民法院卻認(rèn)為：“房屋出租人雖將劃撥方式土地上建成的房屋予以出租，但不能否認(rèn)房屋租賃合同效力。出租人可將租金中所含土地收益上繳國家，由市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門代收代繳?！?27)最高人民法院(2002)民一終字第4號民事判決書，參見中國法院網(wǎng)：https：//www.chinacourt.org/article/detail/2003/02/id/36620.shtml，2019年10月8日。

第三，違反法律規(guī)范的主體，是否為民事合同雙方當(dāng)事人。若只是一方當(dāng)事人違反，則合同原則上有效；若是雙方當(dāng)事人，才可考慮合同無效的法律后果。(28)[德]弗盧梅：《法律行為論》，遲 穎譯，北京：法律出版社，2017年，第404頁。具體至合同詐騙罪中，該強(qiáng)制性規(guī)范禁止的是簽訂、履行合同過程中的詐騙行為，而非合同本身的交易行為。在合同本身的交易行為不存在無效事由的情況下，即便合同一方構(gòu)成犯罪，也不能否定合同效力。

2.不屬于《民法典》第146條規(guī)定的“虛假的意思表示”的無效情形

“虛假的意思表示”是指，行為人與相對人相互同謀，從而做出一項(xiàng)意圖掩蓋另一項(xiàng)法律行為外在的法律行為。(29)李永軍：《民法總則》，北京：中國法制出版社，2018年，第680頁。具體而言，外部的表面行為，系雙方當(dāng)事人共同做出的與真實(shí)意思相悖的行為；內(nèi)部的隱瞞行為，則掩蓋于表面行為之下，代表雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思。司法實(shí)踐中，此類行為主要有兩種：(1)“影子合同”。例如，意圖規(guī)避房屋契稅的贈(zèng)與合同。在此類合同中，當(dāng)事人為了規(guī)避真實(shí)的買賣意思，往往會(huì)設(shè)計(jì)反復(fù)嵌套的條款，使得真實(shí)的買賣意思隱藏在贈(zèng)與合意之下，所以表面行為如影隨形，與隱藏行為和二為一。(2)“陰陽合同”。例如，建設(shè)單位為完成招投標(biāo)手續(xù)，會(huì)與施工單位簽署不同的兩份施工合同。其中一份用于登記備案，另一份則用于實(shí)際履行。

具體至合同詐騙罪的場合，雖然行為人客觀上具有詐騙行為，但不能認(rèn)定為具有“虛假的意思表示”。理由在于：作為欺詐人而言，通過欺詐方法騙取財(cái)物，也只是合同一方實(shí)施的犯罪行為，合同雙方并無同謀合意；作為受害者而言，基于對方隱瞞的真實(shí)意圖而錯(cuò)誤地簽訂合同，自然也談不上規(guī)避法律的目的。

3.不屬于“損害社會(huì)公共利益”的無效情形

所謂社會(huì)公共利益，是由“社會(huì)”“公共”與“利益”三個(gè)抽象概念組成，具有很強(qiáng)的不確定性。所以，我國大多學(xué)者傾向?qū)ⅰ吧鐣?huì)公共利益”理解為德日民法中的“公序良俗”，而沒有嚴(yán)格解釋其字面含義?？赡芑诖?，《民法典》也就沒有延續(xù)《合同法》中“社會(huì)公共利益”表述，而是使用“公序良俗”進(jìn)行替代。

司法實(shí)踐中，基于法律適用的明確性要求，需要法官或者當(dāng)事人指明“公序良俗”的具體內(nèi)容。在我國，一致公認(rèn)違反公序良俗的行為類型，大致有：(1)“花錢找關(guān)系”的請托行為。此類行為擾亂了經(jīng)濟(jì)、教育、司法等秩序，是社會(huì)的不良之風(fēng)，宜用公序良俗規(guī)則恢復(fù)正常的社會(huì)秩序。(2)對死者不尊重的行為。司法實(shí)踐普遍認(rèn)為，保護(hù)死者的人格、精神等利益，有助于維護(hù)人性尊嚴(yán)，遵循社會(huì)風(fēng)俗。(3)侵犯家庭關(guān)系或性道德的行為。例如“婚外同居協(xié)議”“代孕協(xié)議”等，此類協(xié)議影響了正常的夫妻關(guān)系，有傷風(fēng)化，故屬無效。顯然，涉詐騙犯罪中的合同(行為、主體)一般都不屬于上述情形，所以，不能簡單認(rèn)定合同詐騙行為就是侵害社會(huì)公共利益的行為，從而否定合同效力。

4.不屬于“損害國家利益”的無效情形

受欺詐而為的合同效力，立法上存在兩重規(guī)定：一是受欺詐而簽訂的合同，原則上屬于可撤銷行為；二是受欺詐而簽訂的合同，損害國家利益的，則屬無效行為。司法實(shí)踐中，極具代表性的觀點(diǎn)為：刑法是禁止性最強(qiáng)烈的規(guī)范，民事合同涉及詐騙犯罪的要素(即損害國家利益或者社會(huì)公共利益)，屬于《合同法》第52條第1項(xiàng)的無效情形。(30)李國光：《合同法解釋與適用》(上)，北京：新華出版社，1999年，第163頁。

通說認(rèn)為，“國家利益”是指以我國全體公民利益為前提的，國家在整體上所具有的政治利益、經(jīng)濟(jì)利益、國防利益。(31)王 軼，關(guān)淑芳：《認(rèn)真對待民法總則中的公共利益》，《中國高校社會(huì)科學(xué)》2017年第4期。不能抽象地認(rèn)為，侵犯國家利益的合同就是犯罪行為。因?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)是社會(huì)危害性即行為對法益(國家法益、社會(huì)法益、個(gè)人法益)的侵害或者威脅。若將“法益”等同于“國家利益”，會(huì)消解“法益”概念中諸多的限定處罰、解釋犯罪等重要機(jī)能。

在《民法典》(合同編)草案修訂時(shí)，學(xué)者們已意識到抽象、概括的“國家利益”易與“社會(huì)公共利益”混同，導(dǎo)致體系性的適用混亂，故建議整合至“社會(huì)公共利益”或“公序良俗”概念中。(32)朱廣新：《法律行為無效事由的立法完善》，《政法論叢》2016年第3期。事實(shí)上，我國《民法典》也未延續(xù)《合同法》視損害利益的不同，區(qū)分對待欺詐行為的效力。而是規(guī)定受欺詐而為的合同，只要不違反強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗的，一律按照可撤銷類型對待。據(jù)此，不能一概認(rèn)定詐騙行為就是侵害國家利益的行為，否則是將二者相混淆。

5.應(yīng)屬于《民法典》第148條的可撤銷合同

綜上所述，在涉詐騙合同中，如果只有合同一方違反刑法規(guī)范，即便其構(gòu)成合同詐騙罪，也不能否定所涉合同效力。原則上，此類合同應(yīng)定性為可撤銷合同。作為受欺詐一方有權(quán)決定該合同的命運(yùn)。如果受欺詐人選擇撤銷該合同，那么合同歸于無效，相對人負(fù)有返還財(cái)產(chǎn)、折價(jià)補(bǔ)償、賠償損失等義務(wù)。反之，合同仍對雙方具有拘束力。

司法實(shí)踐中，相關(guān)案例已采用了上述觀點(diǎn)。例如，最高人民法院在“天寶公司與啟潤公司保證合同糾紛案”的再審裁定書中明確指明：“盡管梁某已被追究合同詐騙罪的刑事責(zé)任，但并不當(dāng)然導(dǎo)致其與啟潤公司之間的《代理采購協(xié)議》無效，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》等相關(guān)民事法律規(guī)定確定。該《代理采購協(xié)議》系梁某實(shí)施欺詐行為所簽訂，屬于可撤銷合同?！?33)最高人民法院(2016)民申1017號民事裁定書，參見北大法寶網(wǎng)：http：//pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=1895922961&Db=experts，2019年12月20日。

六、結(jié) 語

羅克辛教授指出：十九世紀(jì)法學(xué)最偉大的成就之一，就是刑法與民法概念上區(qū)分，但時(shí)至今日，嚴(yán)格將刑法與民法區(qū)別則是一個(gè)錯(cuò)誤的概念。(34)[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第397頁。公法與私法的互相融合與滲透是社會(huì)發(fā)展的必然現(xiàn)象，幾乎所有的法治國家都會(huì)面臨這個(gè)問題。《民法典》的制定和施行，表征著法治的完善，意味著我國治理體系完善和治理能力的重要提升。

民法是私法的典范，刑法是公法的代表。在刑民日益發(fā)展融合的趨向下，將民法孤立于刑法的研究，幾乎是難以行通的。一方面，刑法中的任何犯罪，特別是侵犯財(cái)產(chǎn)型犯罪，都可以用民事法律行為(侵權(quán)行為)理論解釋與說明。另一方面，刑法中對于某一概念、行為的界定，離不開民法規(guī)范的詮釋與理解。當(dāng)然，基于刑民規(guī)范目的和主旨不同，刑民之間也存在較大區(qū)別，所以我們才能得出“民法要擴(kuò)張，刑法要謙抑”(35)王利明：《民法要擴(kuò)張 刑法要謙抑》，《中國大學(xué)教學(xué)》2019年第11期。的結(jié)論。

“民法要擴(kuò)張，刑法要謙抑”，是因?yàn)樵趪抑卫韺用?，刑民?guī)范有著不同的分工，只有各司其職，才能確保刑民理論的正確發(fā)展?！睹穹ǖ洹奉C布施行后，實(shí)現(xiàn)民法與刑法之間的融通與有效對話，推進(jìn)國家治理與社會(huì)治理現(xiàn)代化，更是后續(xù)值得關(guān)注與研究的問題。