邢廣梅 汪晉楠

[內容提要]2015年10月至今，美國軍艦南?！昂叫凶杂尚袆印保湫袨轭l度、巡航樣式呈現出進一步擴大的態(tài)勢。其根源在中美戰(zhàn)略博弈，外顯卻是中美對國際規(guī)則的認識分歧。《聯合國海洋法公約》在軍艦是否享有無害通過權問題上存在制度缺陷，對沿海國海洋安全關切重視不足，阻隔了國家務實解決問題的路徑。我們可以從促進美國戰(zhàn)略調整、提高中國國防和軍隊建設水平、修正《公約》制度缺陷、簽署雙邊互惠協議以及完善國內立法等方面著手解決現有問題。

2015年10月27日，美導彈驅逐艦“拉森”號擅闖中國南沙渚碧礁12海里水域實施“航行自由行動”，開啟了美國在南海挑戰(zhàn)中國海洋權益主張的新階段(1)2015年10月“拉森”號導彈驅逐艦闖入中國南海島礁12海里水域以前，美國對中國的戰(zhàn)略遏制體現之一是通過菲、越等代理人間接向中國發(fā)難，“拉森”號事件標志著中美博弈由代理人階段向中美直接沖突階段的轉化。。2019年11月21日，美導彈驅逐艦“韋恩·邁耶”號闖入中國西沙群島領海水域航行，成為四年來美艦第21批次(2)批次是指當日一艘以上艦艇進入一個以上島礁12海里水域。未經中國政府允許闖入中國南海島礁12海里水域巡航的行為。

2019年以來，美艦此類行為的頻度以及巡航樣式所體現出的態(tài)勢朝著進一步惡化方向發(fā)展，尤其是美艦擅闖西沙群島領海，直接挑戰(zhàn)中國現行法律的權威性，成為中美兩軍爆發(fā)海上武裝沖突最主要的潛在爆發(fā)點。鑒于這種行為的危害性以及美軍行動的長期性，本文分析美艦擅闖中國南海島礁12海里水域概況、1982年《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)無害通過制度存在的缺陷以及美國單邊行動造成的消極影響，在此基礎上找出解決問題的思路和辦法。

一、美艦擅闖中國南海島礁12海里水域概況

尋找解決問題的思路和辦法，首先需要厘清美艦擅闖中國南海島礁12海里水域的行動規(guī)律、歷史背景、依據和意圖。

(一)美艦擅闖中國南海島礁12海里水域的行動規(guī)律

如前文所述，2015年10月27日至2019年12月31日，美艦擅闖中國南海島礁12海里水域已累計21批次，分別為2015年一批次(3)2015年10月27日，美“拉森”號導彈驅逐艦闖入南沙群島渚碧礁12海里水域。、2016年三批次(4)2016年1月30日，美“柯蒂斯·威爾伯號”導彈驅逐艦闖入西沙群島12海里水域；5月10日，美“威廉·P.勞倫斯”號導彈驅逐艦闖入南沙群島永暑礁12海里水域；10月21日，美“迪凱特”號導彈驅逐艦闖入西沙群島12海里水域。、2017年五批次(5)2017年5月25日，美“杜威”號導彈驅逐艦闖入美濟礁12海里水域；7月2日，美“斯坦塞姆”號導彈驅逐艦闖入西沙群島12海里水域；8月10日，美“約翰·麥凱恩”號導彈驅逐艦闖入美濟礁12海里水域；10月10日，美“查菲”號導彈驅逐艦闖入西沙群島12海里水域；11月19日，美“哈爾西”號導彈驅逐艦闖入南沙永暑礁12海里水域、美“桑普森”號導彈驅逐艦闖入西沙群島12海里水域。、2018年五批次(6)2018年1月17日，美“霍珀”號導彈驅逐艦闖入黃巖島12海里水域；3月23日，美“馬斯廷”號導彈驅逐艦闖入美濟礁12海里水域；5月27日，美“希金斯”號導彈驅逐艦、“安蒂塔姆”號導彈巡洋艦闖入西沙群島12海里水域；9月30日，美“迪凱特”號導彈驅逐艦闖入南薰礁和赤瓜礁12海里水域；11月26日，美“錢瑟勒斯維爾”號導彈巡洋艦闖入西沙群島12海里水域。、2019年七批次(7)2019年1月7日，美“麥克坎貝爾”號導彈驅逐艦闖入西沙群島12海里水域；2月11日，美“斯普魯恩斯”號和“普雷貝爾”號導彈驅逐艦闖入美濟礁和仁愛礁12海里水域；5月6日，美“普雷布爾”號和“鐘云”號導彈驅逐艦闖入南沙群島南薰礁和赤瓜礁12海里水域；8月28日美“韋恩·邁耶”號導彈驅逐艦闖入南沙群島永暑礁和美濟礁12海里水域；9月13日美“韋恩·邁耶”號導彈驅逐艦闖入西沙群島12海里水域；11月20日美“加布里埃爾·吉福茲”號瀕海戰(zhàn)斗艦闖入美濟礁12海里水域；11月21日，美“韋恩·邁耶”號導彈驅逐艦闖入西沙群島12海里水域。。其主要行動規(guī)律是：

1.行動覆蓋西沙、南沙和中沙群島島礁范圍

美艦在南沙群島闖入我實控的渚碧礁、永暑礁、美濟礁、南薰礁、赤瓜礁、仁愛礁12海里水域；在中沙群島闖入唯一露出水面的黃巖島12海里水域；在西沙群島闖入中建島、趙述島、東島和永興島12海里海域或者闖入西沙群島各島礁12海里外、西沙群島領海或內水水域。

2.采取“無害通過”和自由航行(8)無害通過行動樣式規(guī)定在《公約》第18—19條“無害通過的意義”中。自由航行行動樣式規(guī)定在《公約》第58條“其他國家在專屬經濟區(qū)的權利和義務”及第87條“公海自由”中。兩種行動樣式

美艦闖入諸碧礁、永暑礁、赤瓜礁、南薰礁、黃巖島、中建島、趙述島、東島和永興島等島礁12海里水域時采取了繼續(xù)不停的“無害通過”行動樣式，通過美濟礁、仁愛礁以及西沙群島主權水域內、各島礁12海里外水域時，采取了蛇形航行并伴隨軍事演訓的自由航行行動樣式。

3.行動前后輔之以美軍立場和意圖的媒體表達

如2019年5月6日，美國第七艦隊發(fā)言人克萊·多斯通過路透社宣稱，美艦當日進入南薰礁和赤瓜礁12海里水域是“無害通過”，是“按照國際法的規(guī)定保護水路通道”。(9)參見《美艦再次擅闖南沙，我海軍警告驅離》，搜狐網，2019年5月6日，http://www. sohu. com/a/312080220_115479[2019-12-12]。美國軍事新聞網站同年11月20日發(fā)布的消息表示，美國國防部長埃斯珀在第六屆東盟防長擴大會期間發(fā)表言論稱，美國2019年在南海開展“航行自由行動”超過了過去25年的任何一年。(10)參見《南部戰(zhàn)區(qū)新聞發(fā)言人就美艦擅闖我南海島礁鄰近海域發(fā)表談話》，騰訊網，2019年11月22日，https://new.qq.com/rain/a/20191122A05YLL00[2019-12-13]。同年8月28日，美國海軍第七艦隊發(fā)言人莫姆森通過路透社表示，美海軍“韋恩·邁耶”號導彈驅逐艦當日進入永暑礁和美濟礁12海里水域，“挑戰(zhàn)過度海洋主張，按照國際法保護進入該海域的權利”(11)轉引自《挑釁！美軍艦一次行動闖入兩個中國島礁12海里，專家建議加快島礁防御部署》，環(huán)球網，2019年8月28日，https://world.huanqiu.com/article/9CaKrnKmvJ9[2019-12-13]。。

上述言辭提及的關鍵詞有“航行自由行動”、“過度海洋主張”以及“無害通過”等。在此，有必要梳理這幾個詞出現的歷史背景。

(二)美艦擅闖中國南海島礁12海里水域的歷史背景

美艦擅闖中國南海島礁12海里水域是美國“航行自由計劃”的具體實施。“航行自由計劃”，是美國卡特政府于1979年制定的一項針對持“過度海洋主張”的沿海國家實施的對外政策計劃，目的是防止這些國家的主張?zhí)魬?zhàn)美國的海洋大國地位，通過確保美航行自由、實現美國軍事力量的全球投送和機動暢通，來保證美國海上貿易通道的安全?？ㄌ卣蟮拿绹鴼v屆政府都承續(xù)了這一計劃。美國通常采取外交抗議、軍事行動和磋商三種形式來實施該計劃。其中，美國國防部籌劃組織實施軍事行動，稱為“航行自由行動”，每年年底將其在世界各地進行的此類行動以年度報告形式在美國防部網站發(fā)布。(12)DoD Annual Freedom of Navigation (FON) Reports,美國國防部網站,https://policy. defense. gov/OUSDP-Offices/FON/[2019-12-13]。自1991年至今，美國防部已對61個國家和地區(qū)實施了“航行自由行動”。

近年來，美國蓄意將“航行自由”納入南海問題的核心議題，致使中美之間圍繞南海航行自由議題的爭議日趨激化。針對中國在黃巖島、仁愛礁的維權行動以及在南沙島礁的建設活動，美國無一例外地誣蔑中國“限制其航行自由”，甚至指責中國的“斷續(xù)線”主張旨在從根本上控制整個南海海域，勢必破壞該地區(qū)“航行自由”原則的實施。為此，美國國防部加大了針對中國的南?！昂叫凶杂尚袆印鳖l率，不斷挑戰(zhàn)中國的海上權益主張。美艦擅闖中國南海島礁12海里水域，就是美國防部在上述歷史背景下在南海實施“航行自由行動”的具體表現。

美國在南海的“航行自由行動”，體現出美國對中國海洋權益主張的挑戰(zhàn)。美方不認同中國立法體現出的如下政府主張：(1)外國軍艦通過領海需要事先批準；(2)大陸遠洋群島采用直線基線法確定領?；€；(3)西沙群島以整體群島為單元主張領海和專屬經濟區(qū)等海洋權益。美國認為上述主張屬于“過度海洋主張”，對“外國軍艦通過領海需要事先批準”這一中國的立法規(guī)定(13)1992年2月25日《中華人民共和國領海及毗連區(qū)法》第六條規(guī)定：外國軍用船舶進入中華人民共和國領海，須經中華人民共和國政府批準。反應最為激烈，表現為在美艦闖入中國南海島礁12海里水域的21批次行動中，有13批次針對中國政府關于外國軍艦通過領海須批準的規(guī)定。從1991年到2018年，美國有16個年度對中國實施了“航行自由行動”，其中有11個年度針對“軍艦無害通過權問題”實施了行動。美國在2018年對26個國家中的13個國家實施了同樣行動。上述三組數字中，美艦挑戰(zhàn)軍艦通過領海需事先通知或批準的“過度海洋主張”，均占其實施行動的50%以上比例，體現出美國對其軍艦無害通過別國領海“權利”的高度重視。(14)根據美國防部網“航行自由行動”年度報告分析統計得出。參見：DoD Annual Freedom of Navigation (FON) Reports,美國國防部網站,https://policy.defense.gov/OUSDP-Offices/FON/[2019-12-13]。

(三)美艦擅闖中國南海島礁12海里水域的依據

筆者根據對美艦擅闖中國南海島礁12海里水域系列行動的分析，認為美艦采取此類行動，主要基于自我認定的三個依據：第一，依據《公約》第121條(15)《公約》第121條島嶼制度規(guī)定：1.島嶼是四面環(huán)水并在高潮時高于水面的自然形成的陸地區(qū)域。2.除第3款另有規(guī)定外，島嶼的領海、毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架應按照本公約適用于其他陸地領土的規(guī)定加以確定。3.不能維持人類居住或其本身的經濟生活的巖礁，不應有專屬經濟區(qū)或大陸架。參見《聯合國海洋法公約(漢英)》，北京：海洋出版社，2013年，第86頁。規(guī)定，認定島嶼或巖礁可以擁有12海里領海。第二，依據《公約》第13條(16)《公約》第13條規(guī)定：低潮高地是在低潮時四面環(huán)水并高于水面但在高潮時沒入水中的自然形成的陸地。如果低潮高地全部或一部與大陸或島嶼的距離不超過領海的寬度，該高地的低潮線可作為測算領海寬度的基線。如果低潮高地全部與大陸或島嶼的距離超過領海的寬度，則該高地沒有其自己的領海。參見《聯合國海洋法公約(漢英)》，北京：海洋出版社，2013年，第34頁。規(guī)定，認定低潮高地分兩種類型：周圍12海里內有島嶼或巖礁的低潮高地，可派生出12海里領海；周圍12海里內沒有島嶼或巖礁的低潮高地，沒有領海。第三，依據2016年7月12日“南海仲裁案裁決”(17)參見中國國際法學會：《南海仲裁案裁決之批判》，北京：外文出版社，2018年，第11—16頁。，認同如下內容：(1)否認南沙群島可以按照群島這個整體單元來主張領海或專屬經濟區(qū)；(2)認為整個南海不存在可以主張專屬經濟區(qū)的島嶼；(3)認為黃巖島、南薰礁(北)、赤瓜礁、華陽礁、西門礁、永暑礁屬于巖礁，只可主張12海里領海；(4)認為渚碧礁、南熏礁(南)、東門礁屬于12海里內有巖礁的低潮高地(18)渚碧礁12海里內有鐵線礁(巖礁)、南薰礁(南)12海里內有南薰礁(北)和鴻庥島兩個巖礁、東門礁12海里內有西門礁和景宏島兩個巖礁。，可以作為測算相應巖礁的基點，擴展主張12海里領海；(5)美濟礁和仁愛礁屬于周圍12海里內沒有巖礁的低潮高地，不能主張12海里領海；(6)禮樂灘是暗礁，沒有領海。

基于上述依據，美海軍認為其軍艦可在擁有領海的巖礁，如黃巖島、南薰礁(北)、赤瓜礁、永暑礁、中建島、東島等12海里內行使“無害通過權”，在周圍12海里內有巖礁的低潮高地，如東門礁和渚碧礁12海里內行使“無害通過權”，在周圍12海里內沒有巖礁的低潮高地，如美濟礁、仁愛礁12海里內行使“自由航行權”。

(四)美艦擅闖中國南海島礁12海里水域的意圖

美國派遣軍艦擅闖中國南海島礁12海里水域體現的是中美對包括《公約》在內的國際法的認識分歧，其根源并非基于美國自稱的“維護國際法秩序”，而是中美戰(zhàn)略博弈框架下美國對中國崛起的軍事遏制，目的是確保美國在南海乃至亞太地區(qū)的主導地位，以維護美國的“國家利益”。(19)2017年12月18日美國白宮公布的2017年《美國國家安全戰(zhàn)略》報告，明確了美國四大生死攸關的國家利益(有時美國人也稱核心利益)，即保衛(wèi)國土、美國人民和美國的生活方式，促進美國的繁榮，以實力維護和平，增強美國的影響力。參見美國白宮網站，2017年12月18日，https://www. whitehouse. gov/briefings-statements/remarks-president-trump-administrations-national-security-strategy/[2019-12-10]。這一目的在特朗普2017年上臺后變得更為明顯，體現為美國安全政策的三個轉變：

1.從應對恐怖主義等非傳統安全威脅轉變?yōu)閼獙χ袊投砹_斯等大國的競爭

2017年12月至2019年7月，美國先后出臺了2017年《美國國家安全戰(zhàn)略》報告、2018年《美國國防戰(zhàn)略》報告、《2018年核態(tài)勢評估》報告以及2019年《國防部印太戰(zhàn)略報告》，將中國明確界定為“戰(zhàn)略競爭對手”和首要的安全威脅。

2.從“亞太再平衡戰(zhàn)略”拓展到“印太戰(zhàn)略”，加強與澳、日、印度等國在印太地區(qū)針對中國的軍事合作，強化對中國的軍事威懾

如在島鏈一線，積極構筑“島鏈”軍事戰(zhàn)略部署，協同日本等國在中國沿海地區(qū)實施高頻度?？盏纸鼈刹欤辉诤Ｉ贤ǖ婪较?，加強從中國東部沿海和南海經馬六甲海峽進入印度洋戰(zhàn)略通道的管控等。

3.在亞太地區(qū)進一步聚焦南海

基于地緣戰(zhàn)略、多國利益聚集、重要交通線縱橫以及中國進行島礁建設等現實“有利條件”，美國將南海視為遏制中國軍力增長的主戰(zhàn)場，手段之一就是派遣軍艦擅闖中國南海島礁12海里水域巡航，旨在謀求達到以下具體目的：施壓阻止中國島礁擴展建設以及島上軍事部署；為南海相關聲索國撐腰打氣，利用它們給中國制造麻煩；聯合域外國家介入南海事務，牽制中國發(fā)展；阻止中國南海權益主張落地；挑戰(zhàn)中國現行法律制度，抹黑中國形象等。

二、《公約》存在的制度缺陷

美艦闖入中國南海島礁12海里水域航行，根源在中美戰(zhàn)略博弈，外顯卻是中美對國際規(guī)則的認識分歧，其直接原因是《公約》在軍艦是否享有無害通過權問題上存在的制度缺陷被美國利用，使美從自己的利益出發(fā)解釋法律，以達到維護霸權的目的。

(一)《公約》未明文規(guī)定軍艦是否享有無害通過權

海洋法上的無害通過制度，是指外國船舶在不損害沿海國和平、良好秩序和安全前提下，連續(xù)不斷和繼續(xù)不停地通過沿海國領海或為駛入、駛出沿海國內水而通過其領海的制度。該制度是海洋法領海制度形成過程中，在平衡沿海國管轄權和海洋使用國航行權基礎上逐步形成的，是對沿海國領海主權的有條件限制?！豆s》第17條對上述制度做了如下規(guī)定：“在本公約的限制下，所有國家，不論為沿海國或內陸國，其船舶均享有無害通過領海的權利?！?20)《聯合國海洋法公約(漢英)》，第36頁。該制度從形成到其在《公約》中確立的較長歷史時期里，國際社會立法和實踐確定了外國商船在沿海國領海享有無害通過權的習慣國際法地位，但對軍艦是否同樣享有該種權利持不同看法。

肯定軍艦享有無害通過權的學者(21)肯定軍艦享有無害通過權的學者有德國的李斯特、瑞士的里維爾等。認為，根據條約解釋規(guī)則，《公約》第17條在沒有明確區(qū)分船舶性質的情形下，“船舶”(ships)一詞應按其通常含義來理解，即包括軍艦和商船在內所有類型的船舶。同時，第19條有關所有船舶行使無害通過權時不得“以任何種類的武器進行任何操練或演習”、不得“在船上發(fā)射、降落或接載任何飛機”的規(guī)定，說明《公約》設定的無害通過制度適用于軍艦，因為只有軍艦才能實施上述行為。再者，在第三節(jié)A分節(jié)領海的無害通過適用于所有船舶的規(guī)則中，第20條規(guī)定了潛水艇無害通過領海的行為方式，說明這一分節(jié)所討論的無害通過制度除了適用于商船之外，同樣適用于包括潛水艇在內的軍艦，由此得出外國軍艦在沿海國領?？上碛袩o害通過權的結論。而第18條(22)《公約》第18條通過的意義1.通過是指為了下列目的，通過領海的航行:(a)穿過領海但不進入內水或?？績人酝獾牟创幓蚋劭谠O施；或(b)駛往或駛出內水或?？窟@種泊船處或港口設施。2.通過應繼續(xù)不停和迅速進行。通過包括停船和下錨在內，但以通常航行所附帶發(fā)生的或由于不可抗力或遇難所必要的或為救助遇險或遭難的人員、船舶或飛機的目的為限。參見《聯合國海洋法公約(漢英)》，第36頁。在描述無害通過的行動樣式時，并未附加通知或批準的條件，在第21條(23)《公約》第21條沿海國關于無害通過的法律和規(guī)章1.沿海國可依本公約規(guī)定和其他國際法規(guī)則，對下列各項或任何一項制定關于無害通過領海的法律和規(guī)章:(a)航行安全及海上交通管理；(b)保護助航設備和設施以及其他設施或設備；(c)保護電纜和管道；(d)養(yǎng)護海洋生物資源；(e)防止違犯沿海國的漁業(yè)法律和規(guī)章；(f)保全沿海國的環(huán)境，并防止、減少和控制該環(huán)境受污染；(g)海洋科學研究和水文測量；(h)防止違犯沿海國的海關、財政、移民或衛(wèi)生的法律和規(guī)章。參見《聯合國海洋法公約(漢英)》，第37頁。沿海國可以制定規(guī)制無害通過船舶行為的法律和規(guī)章時，也沒有提到政府可以附加事先通知或審批的事項，因此，所謂的享有無害通過權就是不需附加事先通知或批準條件的無害通過。

反對的學者(24)反對軍艦享有無害通過權的學者有荷蘭的佛朗索瓦、英國的霍爾、美國的杰賽普等。指出，軍艦是否享有無害通過領海的權利涉及國家主權，需要明示規(guī)定，《公約》第17條沒有做出明文規(guī)定，因此，不應視為軍艦享有無害通過領海的權利。

其實，從《公約》締約過程來看，上述兩種認識分歧始終存在。比如，在1973年部分發(fā)展中國家提交的條款草案中，曾經列明軍艦通過領海須事先通知或者允許，但美、英、法等國堅決反對。在1975年聯合國海洋法會議第三期會議形成的《非正式單一協商文本》中，又曾列出無害通過權適用于軍艦的條款，遭到30多個國家的反對，于是在1976年第四期會議形成的《修正的單一協商文本》中，刪去了此條款。1978年第七期會議上，包括中國在內的28個國家聯合提議，要求在第21條中列明軍艦通過領海時應事先通知或者得到許可。第11期會議上，中國等三個國家又聯合提出議案，要求在條約草案第21條增加“安全”條件，以便可以就國家安全方面制定法律法規(guī)，該提案40多個國家支持、30個國家反對，最終未提交表決。會議主席為此發(fā)表聲明，強調提案未付諸表決不損害沿海國按照條約草案第19條和第25條采取保護安全措施的權利。(25)草案第19條界定了何種情形下通過是無害的，第25條則規(guī)定了沿岸國對非無害的通過可以采取的必要措施。

《公約》沒有明文規(guī)定軍艦是否享有無害通過權成為一項制度缺陷，國際社會出現兩種不同的國家立法和實踐。目前152個沿海國和地區(qū)海洋立法中，有106個國家規(guī)定軍用艦船可不經通知或批準就享有無害通過其領海的權利，42個國家設置了需要批準或通知的條件，其中30個國家規(guī)定需事先批準，12個國家和地區(qū)規(guī)定需提前通知。

筆者認為，基于軍艦特性，其在他國領海是否享有無害通過權須明示規(guī)定。原因如下：(1)無害通過制度的產生和確立緣起于商船貿易航運的便利，為國際貿易運輸自由而非軍艦通行便利而設；(2)軍艦作為國家武裝力量的組成部分，是一種可以艦載飛機、導彈及大規(guī)模殺傷性武器的軍事武器，其存在本身即構成對他國領海主權和海上安全的潛在威脅，理論上不具備當然享有無害通過權的條件；(3)鑒于國際社會尚有42個國家立法規(guī)定外國軍艦無害通過領海需要事先通知或批準的事實存在，軍艦無害通過權尚未形成習慣國際法，要避免分歧和沖突，需要明文規(guī)范軍艦無害通行領海權利。其實，歷史上一些國際法律文獻對此做了較好示范：1894年國際法學會通過的《關于領海制度規(guī)則》第五條規(guī)定“一切船舶無區(qū)別地享有經由領海的無害通過權”，第九條規(guī)定“本規(guī)定不包括軍艦和軍艦一類的船只”。(26)轉引自朱奇武：《論軍艦不應享有無害通過權》，《政法論壇》1983年第2期，第45頁。

(二)《公約》對沿海國海洋安全關切重視不足

從世界力量分布來看，國際社會存在著國與國的不平衡，有大小國和強弱國之分。海洋法發(fā)展到今天，領海無害通過制度本質上是沿海國的領海主權與海洋使用國的航行自由相互制約妥協達成的平衡。沿海國爭取到了12海里的領海寬度，海洋使用國則爭取到了其船舶在沿岸國領海的無害通行權。沿海國對商船的無害通行權沒有任何異議，1/4的沿海締約國卻在國內立法中附加了外國軍艦通過領海需要批準或通知的條件，體現了這些國家對領海安全的重大關切。首先，領海是其領土的組成部分，國家有權確保其領海的安全。個別海洋使用國不恰當使用海洋，通過他國領海時收集沿海國情報、探測沿海國防御能力，危及沿海國的國家安全。其次，部分沿海國由于海岸線漫長、預警探測能力有限，可能存在無法及時感知外國軍艦進入本國領海的情況。為了更好地監(jiān)測外國軍艦是否無害通過其領海，于法律層面設置其通行的附加條件是這些國家維護其領海安全的客觀需求，合理的安全訴求應被尊重?！豆s》基于“一攬子”交易原則，對沿海國這些安全關切重視不足，在立法過程中沒有很好地予以兼顧，使《公約》維護海洋秩序的功能大打折扣。

(三)《公約》阻隔了國家務實解決問題的路徑

《公約》中的上述制度缺陷，使國家之間因認識分歧而產生的沖突難以消解。這種局面在《公約》生效之后的20余年內一直存續(xù)，并且沒有改善的跡象。在此情境下，沿海國理應自主想出辦法緩解甚至消解矛盾。譬如，規(guī)定軍艦無害通過其領海需事先批準或通知的國家，可以基于互惠原則與相關國家簽訂雙邊協議，放寬彼此之間的通行限制等。然而，《公約》貌似公允的第24條(27)《公約》第24條規(guī)定：“1.除按照本公約規(guī)定外，沿海國不應妨礙外國船舶無害通過領海。尤其在適用本公約或依本公約制定的任何法律或規(guī)章時，沿海國不應：(b)對任何國家的船舶、或對載運貨物來往任何國家的船舶或對替任何國家載運貨物的船舶，有形式上或事實上的歧視。”參見《聯合國海洋法公約(漢英)》，第39頁。卻阻隔了國家之間務實解決問題的路徑，其規(guī)定在無害通過問題上，沿海國不應對任何國家的任何船舶有歧視性待遇。這就是說，如果本條款中的“船舶”如一些國家理解的包括軍艦的話，那么，主權國家在制定有關軍艦無害通過領海問題的法律或簽署雙邊協議時，必須一視同仁，不能對海洋使用國存在歧視性待遇。這一規(guī)定使沿海國在緩解矛盾時難有變通，軍艦無害通過領海的認識矛盾將長期存在，并成為海上安全秩序不穩(wěn)定的制度性因素。

三、美國單邊行動給地區(qū)安全造成的消極影響

美國在南海為了維護自身戰(zhàn)略優(yōu)勢和地區(qū)霸主地位，用自己理解的美式“國際法”，不惜使用武力或武力威懾宣示立場，使國際法權威受損，中美兩軍迫近武裝沖突臨界點，第三國被迫選邊站隊以及滯遲了中國立法改革，給地區(qū)安全造成消極影響。

(一)行動依據不足使國際法權威受損害

美國聲稱其在南海實施“航行自由行動”是為了維護《公約》權威性和地區(qū)秩序，要求中國遵守國際法，但其理由并不充分。原因一是美國不是《公約》締約國，美國國會迄今未批準《公約》。1983年3月，里根政府在《海洋政策聲明》中指出，美國擬接受并依據《公約》或傳統習慣體現的使用海洋的利益均衡原則行使航行權。但是，軍艦無害通過權既在《公約》中沒有明文規(guī)定，又不是習慣國際法，世界上40余個《公約》締約國以國內立法形式否定了美國觀點。美國憑借自己對法律的理解和認知，動用武力挑戰(zhàn)中國主張，法律依據嚴重不足。二是美艦行動的另一個依據——“南海仲裁案裁決”(以下簡稱“裁決”)在內容上存在重大瑕疵：中國政府因仲裁庭無管轄權而主張其成立及“裁決”無效，美國對“裁決”采納了于其有利的一面就用、于其無利的一面就不用的態(tài)度，前者如利用有關巖礁、低潮高地及海洋權益的“裁決”內容對中國實施“航行自由行動”，后者如忽略可以導致美國太平洋諸多島礁喪失獲得200海里專屬經濟區(qū)和大陸架權利的有關島嶼的“裁決”內容。美國打著《公約》的旗號，使用一個自認為正確、《公約》卻沒有明示規(guī)定、諸多國家不認同的“道理”，又在違反《聯合國憲章》關于禁止使用武力或武力威脅原則情況下，派軍艦擅闖中國主張的島礁12海里水域，損害了國際法權威性。

(二)將中美兩軍關系推至武裝沖突臨界點

盡管上世紀末中美兩軍之間建立了管控海上危機的中美海上軍事安全磋商機制，并且愿意彼此適用2014年4月22日于青島西太海軍論壇上通過的《海上意外相遇規(guī)則》(28)《海上意外相遇規(guī)則》是指當各國海軍艦艇或航空器在不期相遇時，應采取哪些安全措施和手段減少相互干擾和不確定性、方便進行通信。規(guī)則對海軍艦機的法律地位、權利義務以及海上意外相遇時的海上安全程序、通信程序、信號簡語、基本機動指南等做了規(guī)定?！逗Ｉ弦馔庀嘤鲆?guī)則》對于減少和平時期各國?？哲娛滦袨榈恼`解誤判、避免海空意外事故、維護地區(qū)安全穩(wěn)定具有十分積極的意義。。但是，該規(guī)則只是一個指導性文件，約束力不足，且不適用于內水和領海。(29)《海上意外相遇規(guī)則》第三條規(guī)定：“除我國內水、領海及領空之外的海上意外相遇情況處置，適用本辦法?！睋?，中國認為南海諸島鄰近海域為主權水域，不適用于該規(guī)則。美艦進入的西沙島礁12海里水域屬于中國的領?；騼人仙橙簫u和黃巖島雖未劃設領?；€，但美艦進入的島礁鄰近海域仍屬于中國主權水域，這些水域不適用《海上意外相遇規(guī)則》。(30)中方認為南海諸島臨近水域屬于中國的主權水域，參見《國防部：中國對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權》，搜狐網，2018年3月29日，http://www.sohu.com/a/226722605_123753[2019-12-13]；但是美方根據“裁決”認定美濟礁、仁愛礁鄰近海域不是領海，二者在《海上意外相遇規(guī)則》的適用地點上發(fā)生分歧。中美海上軍事行動只能按照其他國際法律文獻規(guī)定進行規(guī)制。按照1974年《聯合國關于侵略的決議》第1、3條(31)《聯合國關于侵略定義的決議》第一條規(guī)定：“侵略是指一個國家使用武力侵犯另一個國家的主權、領土完整或政治獨立，或以本《定義》所宣示的與聯合國憲章不符的任何其他方式使用武力?！钡谌龡l規(guī)定：下列行為構成侵略行為：一個國家的武裝力量侵入另一個國家的領土。參見《聯合國關于侵略定義的決議》，百度文庫，2012年5月27日，https://wenku.baidu.com/view/b99c34d726fff705cc170ac1. html[2019-12-13]。規(guī)定，美艦擅闖他國領海的行為可能會被認定為侵略行為，中國軍隊可以依據1992年《中華人民共和國領海及毗連區(qū)法》、1996年《中華人民共和國政府關于中華人民共和國領?；€的聲明》、《中華人民共和國國防法》第17條和第26條(32)《中華人民共和國國防法》第17條規(guī)定：“中華人民共和國的武裝力量屬于人民。它的任務是鞏固國防，抵抗侵略，保衛(wèi)祖國……”。第26條規(guī)定：“中華人民共和國的領陸、內水、領海、領空神圣不可侵犯。國家加強邊防、海防和空防建設，采取有效的防衛(wèi)和管理措施，保衛(wèi)領陸、內水、領海、領空的安全，維護國家海洋權益?！眳⒁姟吨腥A人民共和國國防法》，搜狗百科，1997年3月14日，https://baike.sogou.com/v289764.htm?fromTitle=國防法[2019-12-13]。以及《聯合國憲章》第51條(33)《聯合國憲章》第51條規(guī)定：聯合國任何會員國受武力攻擊時，在安全理事會采取必要辦法，以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛(wèi)之自然權利。會員國因行使此項自衛(wèi)權而采取之辦法，應立即向安全理事會報告，此項辦法于任何方面不得影響該會按照本憲章隨時采取其所認為必要行動之權責，以維持或恢復國際和平及安全。參見《聯合國憲章》，百度文庫，2019年2月24日，https://wenku.baidu.com/view/1cd8a55e51e2524de518964bcf84b9d529ea2c1b.html[2019-12-13]。行使抵御侵略的自衛(wèi)權。從這個角度講，美艦擅闖中國南海島礁12海里水域的行為，已將中美兩軍關系推至武裝沖突的臨界點。目前中美雙方尚未發(fā)生武裝沖突，其主要原因是中國軍隊保持了極度克制的態(tài)度。美艦這種高頻度、近距離挑釁中國軍隊、挑戰(zhàn)中國底線的做法，在國際局勢惡化、雙方對危機管控不足的情況下，很有可能引發(fā)中美海上武裝沖突。

(三)迫使第三國處于選邊站隊的兩難境地

中國作為世界第二大經濟體，其綜合實力以及對地區(qū)乃至全球的貢獻力不容小覷。因此，無論是南海地區(qū)國家還是域外國家，都不愿因中美沖突而被迫選邊站隊。新加坡總理李顯龍在2019年6月在香格里拉對話會上的發(fā)言就顯露了這一心態(tài)。李顯龍指出，中美關系是現今最重要的雙邊關系，兩國如何處理彼此的緊張關系和摩擦，將決定整個國際環(huán)境的未來走向。新加坡和許多國家都非常擔心中美關系日益緊張的態(tài)勢，不希望在兩國之間選邊站隊。(34)中國評論通訊社網站，2019年6月3日，http：//www.crntt.com[2019-12-10]。南海相關聲索國也認同這種觀點。然而，美國基于私利，以不合時宜的軍事同盟為安全架構，拉幫結派遏制中國。一方面給域外國家施壓，促其參加南海聯合巡航行動，令一些國家勉為其難；另一方面施壓東盟國家，迫使它們選邊站隊，導致這些國家不得不謹小慎微，在中美關系之間維持脆弱平衡。

(四)干涉中國立法權并滯遲了中國可能的法律修訂

首先，美艦行動干涉了中國立法權。美艦以連續(xù)不停的“無害通過”方式穿行黃巖島、南薰礁、赤瓜礁、永暑礁和渚碧礁等12海里水域，意味著美認為這些水域屬于領海，而中國在南沙群島和黃巖島并未劃設領?；€。根據《公約》第12、16條(35)《公約》第14條規(guī)定：沿海國為適應不同情況，可交替使用以上各條規(guī)定的任何方法以確定基線。第16條規(guī)定：按照第七、第九和第十條確定的測算領海寬度的基線，或根據基線劃定的界限，和按照第十二和第十五條劃定的分界線，應在足以確定這些線的位置的一種或幾種比例尺的海圖上標出?；蛘?，可以用列出各點的地理坐標并注明大地基準點的表來代替；沿海國應將這種海圖或地理坐標表妥為公布，并應將各該海圖和坐標表的一份副本交存于聯合國秘書長。參見《聯合國海洋法公約(漢英)》，第35頁。規(guī)定，劃設領海基線是《公約》賦予沿海國的權限。同時，按照1992年《中華人民共和國領海及毗連區(qū)法》第三條規(guī)定，中國領?；€采取單一的直線基線劃法，而美艦進入南海島礁12海里默認的領海基線是正?；€，屬于中國立法中沒有的基線劃法類型。(36)1992年《中華人民共和國領海及毗連區(qū)法》第3條規(guī)定：中華人民共和國領?；€采用直線基線法劃定，由各相鄰基點之間的直線連線組成。參見中國政府網，2005年9月12日，http://www. gov. cn/ziliao/flfg/2005-09/12/content_31172.htm[2019-12-13]。因此，美方行動不僅替中國“做主”，用中國法律沒有規(guī)定的基線劃法，劃出了南沙島礁以及黃巖島的領?；€，而且使用武力行動予以強制確認，干涉了《公約》賦予中國的立法權。

中國政府關于外國軍艦進入中國領海須事先批準的規(guī)定，體現在1958年9月4日《中華人民共和國政府關于領海的聲明》中。(37)1958年《中華人民共和國政府關于領海的聲明》第3條規(guī)定：“一切外國飛機和軍用船舶，未經中華人民共和國政府的許可，不得進入中國的領海和領海上空?！眳⒁姟吨腥A人民共和國政府關于領海的聲明》，中國人大網，2008年8月17日，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1958-09/04/content_1480851. htm[2019-12-13]。那時，中國的海軍力量薄弱，以固守領海為主，國家立法層面?zhèn)戎貙豆茌牂嗟木S護。60年后的今天，中國海空力量強大、海外利益拓展，中國有了走出去使用海洋的發(fā)展需要。于是，從固守鄰近海域管轄權，擴及兼顧海洋使用權中的航行權，成為中國當下的訴求。這種訴求在立法上產生了放寬軍艦無害通過領海審批制度的客觀基礎。然而，美國對中國的戰(zhàn)略遏制以及所體現出的美艦在中國臨近海域實施的軍事行動，使中國對放寬軍艦無害通過領海審批制度的需求難以落地。在戰(zhàn)略層面，美國在中國周邊的布局牽制圍堵中國。黃海方向，美韓軍事同盟的加強，增加了半島的緊張局勢，半島無核化目標遙遙無期，危及中國東北部的國土安全和朝鮮半島的安全穩(wěn)定；東海方向，為借重日本遏制中國，美國不惜放縱日本松動戰(zhàn)后和平體制，姑息縱容日本的錯誤歷史觀，并以《日美安全條約》第五條適用于釣魚島為由插手中日領土爭端；臺海方向，以《與臺灣關系法》《臺灣旅行法》等美國國內法取代國際法，聯合日本插手協防臺灣，阻礙兩岸和平發(fā)展進程；南海方向，以維護航行自由權為借口，插手地區(qū)領土爭端，為非法侵占中國南沙島礁的國家撐腰打氣。這都使中國在解決釣魚島爭端、臺海問題以及南海權益爭端等方面產生很大的不安全感。在戰(zhàn)術層面，美艦擅闖中國領海12海里水域，最大的挑戰(zhàn)是美軍對中國軍事作戰(zhàn)能力的探測。這種探測結合美國于戰(zhàn)略層面給中國造成的現實而長遠的安全威脅，使得中國雖具備了修訂法律的客觀需求，但是卻也不得不謹慎行事。

四、結語：出路與辦法

正是因為《公約》在軍艦無害通過領海問題上存在著制度缺陷，沿海國存在著維護海洋安全的客觀需求，美國的單邊行動又給地區(qū)安全造成的消極影響，使美艦闖入南海島礁12海里水域涉及的政治和法律問題變得愈發(fā)復雜。由此，提出如下解決問題的思路和辦法：

(一)促進美國做出心態(tài)和戰(zhàn)略調整

法律分歧的根源還在心態(tài)和戰(zhàn)略層面的對抗。中美關系緊張的根本原因是美國無法面對一個崛起中的中國，而且千方百計通過遏制中國甚至是與中國脫鉤來維持昔日的絕對優(yōu)勢。這就如同要壓住一個正在發(fā)育并茁壯成長的身體一樣徒勞無功。“解鈴還需系鈴人?！泵绹挥姓{整心態(tài)和戰(zhàn)略，接受中國崛起的事實，在相互尊重基礎上管控分歧，在互利互惠基礎上拓展合作，共同推進兩國元首一致同意的以協調、合作、穩(wěn)定為基調的中美關系,才能于根本上化解雙方法律認識上的分歧。中方應綜合外交、政治、經濟、軍事、文化等手段，在結構性問題上與美爭鋒相對斗爭，在更加廣闊的領域和范圍與美展開合作，在博弈互動中促美逐步接受中國崛起的事實，推進兩國、兩軍關系向更高層次發(fā)展。

(二)提高中國國防和軍隊建設水平

對中國而言，解決安全威脅隱患的根本是提高國防和軍隊建設水平，縮短與美軍事差距，對美形成力量制衡，才能以軍事實力奠定安邦興國的基礎。同時，也要根據戰(zhàn)略需求調整法律和理念。在從近岸走向深藍的戰(zhàn)略背景下，領海不再是傳統的海上“圍墻屏障”和禁區(qū)，而是我軍新型遠洋作戰(zhàn)力量走出去的起始點，他國的領海海峽是我軍走出去、維護我國海外利益的戰(zhàn)略通道。為此，我們要建立符合軍事力量走出去戰(zhàn)略的法律保障體系，同時依法開展軍事行動，做到在本國領海內區(qū)分外國軍艦無害通過和有害通過的情形，對后者予以嚴懲。在他國領海，我國軍艦需遵守沿海國符合《公約》的國內法規(guī)定，依法行使無害通行權。

(三)推進修正《公約》制度性缺陷

《公約》從簽署至今已有近40年的時間，其間科技呈疊加速度發(fā)展，由此帶來的政治、軍事和經濟等關系變化劇烈，海洋事務也出現了前所未有的新變化。這就需要相關國際組織發(fā)起《公約》的修訂，從立法及制度層面解決問題。作為《公約》締約國，中國有權依據《公約》第312條、第313條(38)《公約》第312條規(guī)定：1.自本公約生效之日起十年期間屆滿后，締約國可給聯合國秘書長書面通知，對本公約提出不涉及“區(qū)域”內活動的具體修正案，并要求召開會議審議這種提出的修正案。秘書長應將這種通知分送所有締約國。如果在分送通知之日起12個月以內，有不少于半數的締約國作出答復贊成這一要求，秘書長應召開會議。2.適用于修正會議的作出決定的程序應與適用于第三次聯合國海洋法會議的相同，除非會議另有決定。會議應作出各種努力就任何修正案以協商一致方式達成協議，且除非為謀求協商一致已用盡一切努力，不應就其進行表決。第313條規(guī)定：以簡化程序進行修正1.締約國可給聯合國秘書長書面通知，提議將本公約的修正案不經召開會議，以本條規(guī)定的簡化程序予以通過，但關于“區(qū)域”內活動的修正案除外。秘書長應將通知分送所有締約國。2.如果在從分送通知之日起12個月內，一個締約國反對提出的修正案或反對以簡化程序通過修正案的提案，該提案應視為未通過。秘書長應立即相應地通知所有締約國。3.如果從分送通知之日起12個月后，沒有任何締約國反對提出的修正案或反對以簡化程序將其通過的提案，提出的修正案應視為已通過。秘書長應通知所有締約國提出的修正案已獲通過。參見《聯合國海洋法公約(漢英)》，第188頁。，向聯合國秘書長提交修正案，啟動修訂進程。

(四)簽署雙邊互利互惠務實協議

自《公約》生效至今，對軍艦無害通過制度認識分歧引起的安全問題始終沒有得到解決。在美國進行戰(zhàn)略調整、《公約》制度缺陷得到修正前，務實的辦法就是按照互利原則，由有著各自利益訴求的地區(qū)內國家，在平等協商的基礎上給予對等待遇解決問題。

(五)完善國內立法

目前，我國對外國軍艦進入領?；顒拥姆梢?guī)制尚不健全。表現在：一是對合法進入我國領海的軍艦活動缺乏監(jiān)管細則，譬如，獲準進入的軍艦駛入、駛出領海的時間、路線，合法進入的外國軍艦違法行為的情節(jié)及處置措施等；二是因遇險、救助進入我國領海的外國軍艦監(jiān)管細則，如準入機關和程序等；三是對未經許可進入我國領海的外國軍艦的監(jiān)管細則，如什么情況下判定為侵略、使用武力的時機與規(guī)程等。為此，需要加強立法環(huán)節(jié)，對未經許可進入我國領海的外國軍艦根據《聯合國憲章》第51條、《聯合國關于侵略的決議》第1條和第3條以及《公約》第21條等規(guī)定做出應對處置規(guī)定。