馬嘉駿

引 言

借名買房是常見于我國的一種交易安排，因房屋出資人（借名人）與登記名義人（出名人）不一，往往易滋糾紛。既有文獻(xiàn)多著墨于借名買房合同的性質(zhì)與效力，探討借名登記房屋的所有權(quán)歸屬，以及出名人擅自將房屋處分于第三人時，三方的實(shí)體法關(guān)系等問題。

不過，在我國司法實(shí)踐中，尚存另一類爭議案型：出名人的一般金錢債權(quán)人依合法有效的執(zhí)行名義申請執(zhí)行出名人的財產(chǎn)，借名登記房屋相應(yīng)地被法院查封，借名人往往會提起案外人異議和案外人異議之訴。此時，借名人享有的民事權(quán)利是否構(gòu)成“足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益”？其原因何在？雖爭議甚多，然既有文獻(xiàn)鮮有對此探討者。[1]就借名買房人能否排除強(qiáng)制執(zhí)行這一問題，僅有少數(shù)大陸學(xué)者撰文探討（如尹田、尹伊：《論對未經(jīng)登記及登記不實(shí)財產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行》，載《法律適用》2014 年第10 期，第37-42 頁；肖建國、莊詩岳：《論案外人異議之訴中足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益——以虛假登記財產(chǎn)的執(zhí)行為中心》，載《法律適用》2018 年第15 期，第11-22 頁）。臺灣學(xué)者對此亦少有專文探討者，蓋其通說認(rèn)為，臺灣“強(qiáng)制執(zhí)行法”第15 條所謂“足以排除強(qiáng)制執(zhí)行之權(quán)利”系指對執(zhí)行標(biāo)的物享有所有權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等情形而言，借名人享有的請求返還借名登記不動產(chǎn)的債權(quán)請求權(quán)則不包括在內(nèi)。參見姜世明：《第三人異議之訴》，載臺灣《月旦法學(xué)教室》2016 年總166 期，第50-56 頁；沈建興：《強(qiáng)制執(zhí)行法逐條釋義》（上），臺灣元照出版公司2014 年版，第339-340 頁；吳從周：《“我國”不動產(chǎn)借名登記契約之發(fā)展現(xiàn)狀——特別著重觀察內(nèi)部效力與外部效力演變之互動》，載臺灣《軍法專刊》2015 年總61 卷第4 期，第64-66 頁。

本文即圍繞上述問題展開：第一部分對借名人提起的案外人異議之訴進(jìn)行案例綜述，梳理各個法院不同的裁判進(jìn)路，澄清可能存在的謬誤，并歸納出研究主題的爭議所在。第二部分探討賦予借名人權(quán)利優(yōu)先性的必要性問題，并權(quán)衡相關(guān)理由。第三部分則結(jié)合借名人權(quán)利的性質(zhì)，尋找在執(zhí)行程序中可能的保護(hù)路徑，考察其能否參照適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議規(guī)定》）第28 條，并與其他相似權(quán)益類型進(jìn)行比較，進(jìn)而判斷其在我國法上排除強(qiáng)制執(zhí)行的可行性。最后是結(jié)論。

一、借名人提起案外人異議之訴的裁判分歧與爭議焦點(diǎn)

在案例搜集階段，筆者分別以“案外人執(zhí)行異議之訴”[2]根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第227 條，案外人異議系案外人異議之訴的前置程序，借名買房人欲提起案外人執(zhí)行異議之訴，需以其執(zhí)行異議申請已遭駁回為前提。不過依據(jù)《執(zhí)行異議規(guī)定》第25 條，法院僅在判斷“未登記的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施”和“無登記的其他財產(chǎn)和權(quán)利”兩種情形下可結(jié)合相關(guān)證據(jù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。其他情形下，法院應(yīng)根據(jù)登記、占有等公示信息或賬戶名稱進(jìn)行形式審查。然因在絕大多數(shù)情況下，房屋均登記在出名人名下。即使借名人提起案外人異議，此時法院的唯一正確做法只能是，基于登記簿信息進(jìn)行形式審查，并駁回借名人的案外人異議。是故，案外人異議無法終局有效解決糾紛，因此本文以案外人異議之訴而非案外人異議為研究對象?！吧暾垐?zhí)行人執(zhí)行異議之訴”為案由，以“借名買房”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索。經(jīng)剔除無關(guān)案例，共得最高院裁定書1 則、高院判決書、裁定書11 則和中院判決書116 則。[3]以“案外人執(zhí)行異議之訴”為案由的檢索日期截至2019 年11 月23 日。截至該日，數(shù)據(jù)庫上存有最高院裁判案例2 則，高院級別裁判案例28 則，中院級別裁判案例128 則，裁判日期主要落于2017 年至2019 年。以“申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴”檢索日期截至2019 年12 月9 日。與前述案由唯一不同之處在于，因借名人提起的案外人異議被支持，此類案型改由出名人之債權(quán)人提起許可執(zhí)行之訴。此類案例數(shù)量較少，僅有最高院裁判案例1 則，高院級別裁判案例1 則，中院級別裁判案例18 則。本文所引用的大陸地區(qū)法院案例，除非另有特別說明，均來自威科先行法律信息庫（law.wkinfo.com.cn）。

各地法院的判決情況總結(jié)如下：

（一）不認(rèn)定借名買房

與其他借名買房糾紛無異，在案外人異議之訴中，法官的首要任務(wù)是認(rèn)定借名買房關(guān)系是否成立。[4]法官在認(rèn)定關(guān)系時考量的因素主要有：是否簽訂了書面的借名買房合同、借名人與出名人之間的關(guān)系（是否親友關(guān)系）、購房合同是否由借名人代簽、房款來源（實(shí)際出資情況）、房產(chǎn)管理（是否由借名人實(shí)際占有使用房屋、是否由借名人繳納物業(yè)費(fèi)、水電費(fèi)等）、相關(guān)材料保管情況（是否由借名人保管購房合同、付款票據(jù)、房產(chǎn)證等）以及是否存在借名買房的動機(jī)等。與其他訴訟程序相比，法官在案外人異議之訴中傾向于不認(rèn)定借名買房，理由主要包括：（1）未簽訂書面借名買房合同；[5]借名買房合同為無名合同，不屬法律、行政法規(guī)規(guī)定之要式情形。根據(jù)《合同法》第10 條、《民法總則》第135 條，原則上雙方當(dāng)事人可采取口頭形式簽訂借名買房合同。不過司法實(shí)踐中，法官往往強(qiáng)調(diào)書面形式的證明功能（Beweisfunktion）。因雙方未簽訂書面借名買房合同，而不認(rèn)定借名買房關(guān)系的案例，參見江蘇省連云港市中級人民法院（2018）蘇07 民終2633 號民事判決書、福建省南平市中級人民法院（2018）閩07 民終25 號民事判決書、陜西省渭南市中級人民法院（2018）陜05 民終137 號民事判決書、吉林省高級人民法院（2019）吉民終55 號民事判決書、湖南省株洲市中級人民法院（2018）湘02 民終1210 號民事判決書。（2）當(dāng)事人關(guān)系親密，無法排除贈與或家庭共有等情形；[6]參見福建省廈門市中級人民法院（2018）閩02 民終4536 號民事判決書、北京市第三中級人民法院（2019）京03 民終9660 號民事判決書、貴州省貴陽市中級人民法院（2018）黔01 民終7690 號民事判決書（判詞更是認(rèn)為“原告主張系借用第三人名義購房，未能對‘借用’作出合理解釋，也未對‘借用’進(jìn)行舉證，并且在長達(dá)十余年的時間里，未對房屋產(chǎn)權(quán)登記進(jìn)行變更，原告作為第三人父母，即使購房款系由原告出資是屬實(shí)，該出資也應(yīng)視為對第三人的贈與”）。（3）借名人未提供充分證據(jù)證明實(shí)際全額出資購買房屋，如借名人的轉(zhuǎn)賬流水與出名人還貸數(shù)額無法對應(yīng)、或以現(xiàn)金出資；[7]以上三點(diǎn)理由，在否定借名人訴求的判決中至為典型，參見北京市第二中級人民法院（2019）京02 民終9840號民事判決書、內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市中級人民法院（2019）內(nèi)06 民終381 號民事判決書、天津市第二中級人民法院（2018）津02 民初212 號民事判決書、廣東省佛山市中級人民法院（2017）粵06 民終8361 號民事判決書、福建省南平市中級人民法院（2018）閩07 民終25 號民事判決書。最高院民一庭的王毓瑩法官亦采此種觀點(diǎn)，參見王毓瑩：《執(zhí)行異議之訴案件的裁判思路》，載《民事審判指導(dǎo)與參考》（2016 年卷），人民法院出版社2016 年版，第423 頁。（4）房屋買賣合同、購房借款擔(dān)保合同均以出名人名義簽署，房貸亦從出名人銀行戶頭支付，[8]參見江西省贛州市中級人民法院（2019）贛07 民終1021 號民事判決書?；蛭飿I(yè)費(fèi)、水電費(fèi)等收據(jù)載明交款人仍為出名人。[9]參見吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院（2019）吉24 民終918 號民事判決書。在類似案件中，法院以出名人處分過房屋（為銀行辦理抵押登記），并曾表明所有人身份為由，不認(rèn)定借名買房關(guān)系，盡管雙方簽訂了書面借名買房合同。[10]參見河南省鄭州市中級人民法院（2018）豫01 民終11786 號民事判決書。

從法官的立場出發(fā)，不難理解其為何在案外人異議之訴中收緊認(rèn)定借名買房的尺度。[11]參見內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市中級人民法院（2018）內(nèi)06 民終2288 號民事判決書。在該案中，二審法院認(rèn)為：“案外人以其與被執(zhí)行人之間存在借名買房關(guān)系為由主張對登記在被執(zhí)行人名下的執(zhí)行標(biāo)的停止執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)對借名登記關(guān)系成立與否進(jìn)行從嚴(yán)審查?！苯杳穗m然持有經(jīng)公證的借名買房協(xié)議，但法院依然仍為該公證協(xié)議書本身不能證明其實(shí)際履行情況，并判決駁回借名人的異議。因一旦認(rèn)定借名買房關(guān)系，則意味著存在借名人排除強(qiáng)制執(zhí)行的可能，或至少需要花費(fèi)法官一番說理功夫。反之，法官可直接將案外人異議之訴的事實(shí)基礎(chǔ)連根拔起，駁回借名人的訴訟請求。此可起到“快刀斬亂麻”之效。更何況，支持借名人的訴求，同時意味著出名人債權(quán)人的執(zhí)行申請“竹籃打水一場空”。個中利益牽涉甚廣，不可不慎?，F(xiàn)實(shí)中，法官最常用的句式（Redemittel）是：“退一步講，即使借名人與出名人之間借名買房關(guān)系成立，也只是內(nèi)部約定，屬債權(quán)性質(zhì)，并不當(dāng)然產(chǎn)生物權(quán)效力，無法對抗善意的申請執(zhí)行人。該債權(quán)也并不優(yōu)先于出名人債權(quán)人的債權(quán)?！盵12]采用這類句式的裁判文書，羅列數(shù)例如下：天津市第三中級人民法院（2019）津03 民終1508 號民事判決書、江蘇省宿遷市中級人民法院（2019）蘇13 民終2232 號民事判決書、山東省濟(jì)南市中級人民法院（2019）魯01民終4678 號民事判決書、內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市中級人民法院（2018）內(nèi)06 民終2288 號民事判決書。配合上這一句式，裁判文書似乎就顯得相當(dāng)具有說服力。是否認(rèn)定借名買房關(guān)系，好像也就無關(guān)宏旨了。

（二）借名人權(quán)利不足以排除強(qiáng)制執(zhí)行

在此類案型中，法官雖認(rèn)定借名買房關(guān)系成立，但基于以下理由，認(rèn)為借名人的權(quán)利仍不足以排除強(qiáng)制執(zhí)行：（1）借名買房合同僅在當(dāng)事人間內(nèi)部產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不得對抗第三人。債權(quán)不能阻卻執(zhí)行；（2）物權(quán)公示原則。依《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第9 條，不動產(chǎn)物權(quán)變動原則采登記生效主義。因房屋登記在出名人名下，借名人不享有所有權(quán)；[13]以上兩點(diǎn)理由在不少裁判文書中亦相當(dāng)?shù)湫停颂幰嗔_列數(shù)例如下：福建省福州市中級人民法院（2019）閩01 民終3917 號民事判決書、河南省鄭州市中級人民法院（2019）豫01 民終10472 號民事判決書、重慶市第三中級人民法院（2019）渝03 民終558 號民事判決書。（3）借名人動機(jī)不純，多為規(guī)避限購、限貸等法規(guī)政策，將房屋登記在出名人名下具有過錯，因此風(fēng)險自擔(dān)；[14]參見廣東省廣州市中級人民法院（2019）粵01 民終7975 號民事判決書（“借名買房行為違反了物權(quán)登記公示公信原則，使基于對登記財產(chǎn)的信賴而產(chǎn)生的市場交易秩序變得不可信賴，對財產(chǎn)登記信賴產(chǎn)生動搖，使得整個社會交易將失去安全基礎(chǔ)。因此，司法對此應(yīng)作出否定性評判，以正確指引社會行為，減少矛盾糾紛產(chǎn)生”）、河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院（2018）豫07 民初473 號民事判決書、河南省鄭州市中級人民法院（2019）豫01 民終10472 號民事判決書、重慶市第三中級人民法院（2019）渝03 民終558 號民事判決書、山西省太原市中級人民法院（2019）晉01 民終870 號民事判決書、山東省棗莊市中級人民法院（2018）魯04 民終2619 號民事判決書、江蘇省宿遷市中級人民法院（2018）蘇13 民終3558 號民事判決書。另參見高仁寶等編著：《執(zhí)行異議之訴法律適用指引》，法律出版社2018 年版，第43 頁。（4）依《執(zhí)行異議規(guī)定》第25 條第1 款第1 項(xiàng)、[15]參見河南省駐馬店市中級人民法院（2018）豫17 民終3680 號民事判決書（“案涉房屋迄今仍登記在陳新平名下，產(chǎn)權(quán)人應(yīng)為陳新平。趙鑫依據(jù)生效判決請求執(zhí)行被執(zhí)行人陳新平名下房產(chǎn)是符合法律規(guī)定的”）、重慶市第二中級人民法院（2018）渝02 民終1099 號民事判決書（“案涉房屋迄今仍登記在友好公司名下，產(chǎn)權(quán)人應(yīng)為友好公司。呂仁明、李洪軍依據(jù)生效判決請求執(zhí)行被執(zhí)行人友好公司名下房產(chǎn)是符合法律規(guī)定的”）。該條規(guī)定亦被誤用作判定房屋所有人的實(shí)體規(guī)則，參見河南省鄭州市中級人民法院（2018）豫01 民終11786 號民事判決書?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《查封規(guī)定》）第2 條第1 款，[16]參見陜西省渭南市中級人民法院（2018）陜05 民終137 號民事判決書（“根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人占有的動產(chǎn)、登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)，執(zhí)行程序中根據(jù)當(dāng)事人申請對被執(zhí)行人楊新燕享有所有權(quán)的位于西安市未央?yún)^(qū)太華路甲字88 號錦園君逸小區(qū)28-60601 號房屋采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，并無不當(dāng)，對原告要求停止強(qiáng)制執(zhí)行措施、解除查封的訴請，本院不予支持”）、江蘇省宿遷市中級人民法院（2018）蘇13 民終3558 號民事判決書（其下級法院一審判詞認(rèn)為根據(jù)《查封規(guī)定》第2 條，“爭議房屋登記在被執(zhí)行人秦雁名下，為秦雁、陳青共有，故對涉案房屋的查封、執(zhí)行行為符合法律規(guī)定”）。查封登記在出名人名下的房屋合法。

此外，尚有法院援引本區(qū)域法院系統(tǒng)內(nèi)部意見，判決借名人敗訴，可謂適用了“權(quán)威理由”。如在一個北京的案例中，法官援引《北京市高級人民法院關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第19 條，[17]參見北京市第三中級人民法院（2018）京03 民終1414 號民事判決書。駁回了借名人的訴訟請求。不過，并非所有的“權(quán)威理由”均指向借名人的敗訴。在另一個案例中，[18]參見江蘇省泰州市中級人民法院（2015）泰中民終字第00913 號民事判決書。法官即援引了江蘇省高院《執(zhí)行異議之訴案件審理指南》第19 條但書，[19]與該條但書的類似表述，參見2019 年8 月7 日廣東高院發(fā)布的《關(guān)于審查處理執(zhí)行裁決類糾紛案件若干重點(diǎn)問題的解答》第11 條。判決借名人勝訴，認(rèn)其權(quán)利足以排除強(qiáng)制執(zhí)行。

（三）借名人權(quán)利足以排除強(qiáng)制執(zhí)行

在此類案型中，法官均支持了借名人停止強(qiáng)制執(zhí)行借名登記房屋的訴訟請求，惟所持理由有別：

1.認(rèn)定借名人是房屋所有人

與上述法官將借名人權(quán)利認(rèn)定為債權(quán)（“債權(quán)說”）不同，此類法官確認(rèn)借名人對借名登記房屋享有所有權(quán)（“物權(quán)說”），其權(quán)利足以排除強(qiáng)制執(zhí)行。最常被援引的是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《物權(quán)法解釋一》）第2 條。借名買房被當(dāng)作該條所謂權(quán)利“名實(shí)不符”的情形之一，借名人屬于該條規(guī)定的“真實(shí)權(quán)利人”。[20]參見四川省成都市中級人民法院（2019）川01 民終14604 號民事判決書（一審判詞）、內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市中級人民法院（2019）內(nèi)06 民終558 號民事判決書、浙江省高級人民法院（2015）浙民申字第2635 號民事裁定書（“借用他人名義購買商品房并占有使用的，真實(shí)權(quán)利人可以請求確認(rèn)其享有所有權(quán)并對抗登記人的一般債權(quán)人”）。至于為何是借名人取得所有權(quán)，其取得所有權(quán)的法律依據(jù)又為何，該條能否充當(dāng)法律依據(jù)，多數(shù)法官未置一詞。借名人取得房屋所有權(quán)的原因似乎僅在于借名并且出資購房的事實(shí)。[21]反對意見，正確指出出資并非認(rèn)定所有權(quán)歸屬之依據(jù)的，參見江蘇省泰州市中級人民法院（2019）蘇12 民終1212 號民事判決書（一審判詞）。

“物權(quán)說”亦常見于許可執(zhí)行之訴。許可執(zhí)行之訴本就表明，借名人在案外人異議階段的主張得到法院支持，而后進(jìn)入許可執(zhí)行之訴階段時，借名人亦經(jīng)常勝訴?！拔餀?quán)說”因此常被法官援引，用作判決借名人勝訴的論據(jù)。[22]參見湖南省長沙市中級人民法院（2018）湘01 民終6611 號民事判決書（一審判詞）、河北省承德市中級人民法院（2019）冀08 民終1250 號民事判決書、黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2018）黑01 民終6568 號民事判決書、吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院（2017）吉24 民終653 號民事判決書、江蘇省徐州市中級人民法院（2015）徐民終字第2680 號民事判決書。

2.參照《執(zhí)行異議規(guī)定》第28 條，認(rèn)定借名人享有物權(quán)期待權(quán)

在此種案型中，法官另辟蹊徑，既不認(rèn)為借名人的權(quán)利為單純的債權(quán)，亦不確認(rèn)其享有所有權(quán)，而是認(rèn)為借名人處于類似不動產(chǎn)買受人的地位，在執(zhí)行程序中給予借名人特殊保護(hù)：若借名人能舉證證明符合《執(zhí)行異議規(guī)定》第28 條或《查封規(guī)定》第17 條的構(gòu)成要件，則其對借名登記房屋享有物權(quán)期待權(quán)，足以排除一般金錢債權(quán)人提起的強(qiáng)制執(zhí)行。[23]參見山東省德州市中級人民法院（2019）魯14 民終3079 號民事判決書、內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市（盟）中級人民法院（2019）內(nèi)08 民終94 號民事判決書、內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市中級人民法院（2018）內(nèi)06 民終936號民事判決書、內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市中級人民法院（2017）內(nèi)02 民初23 號民事判決書、貴州省貴陽市中級人民法院（2018）黔01 民終3689 號民事判決書。

反之，若不滿足要件，則對其排除強(qiáng)制執(zhí)行的訴求不予支持，這也構(gòu)成了判決借名人敗訴的一種案型。

其中爭議最大的當(dāng)屬《執(zhí)行異議規(guī)定》第28 條的第三個和第四個構(gòu)成要件。在前一要件，爭議聚焦于“借名人是否已經(jīng)足額支付房屋價款”這一事實(shí)層面。[24]如江蘇省宿遷市中級人民法院（2018）蘇13 民終5288 號民事判決書、湖南省長沙市中級人民法院（2018）湘01 民終1980 號民事判決書。而在后一要件，爭議則集中于“何謂因買受人自身原因”這一法律層面。不少法院認(rèn)為，借名人出于各種不良動機(jī)借用出名人名義，將房屋登記在其名下即為“因買受人自身原因未辦理過戶登記”，從而不予適用該條。[25]參見廣東省廣州市中級人民法院（2018）粵01 民終21586 號民事判決書、北京市第三中級人民法院（2019）京03 民終9660 號民事判決書、吉林省遼源市中級人民法院（2018）吉04 民終423 號民事判決書、福建省龍巖市中級人民法院（2018）閩08 民終876 號民事判決書。有的法院則認(rèn)為借名人不符合該要件的原因在于其無本地購房資格，[26]參見北京市第二中級人民法院（2019）京02 民終9840 號民事判決書?；驘o法證明自身沒有過錯，[27]參見廣東省廣州市中級人民法院（2019）粵01 民終7975 號民事判決書、廣東省東莞市中級人民法院（2018）粵19 民終7266 號民事判決書?；騼烧呒娑兄?。[28]參見北京市第一中級人民法院（2018）京01 民終8564 號民事判決書。相反觀點(diǎn)認(rèn)為，借名人購買的房屋為經(jīng)適房，因而限制五年內(nèi)不得過戶，[29]法律依據(jù)，參見《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第30 條。該案參見山東省東營市中級人民法院（2019）魯05民終1452 號民事判決書?；蚍课萆嫌械盅簷?quán)[30]參見陜西省銅川市中級人民法院（2019）陜02 民終256 號民事判決書?；蛞驯环ㄔ翰榉鈁31]參見山東省東營市中級人民法院（2019）魯05 民終1452 號民事判決書（該案法院并未認(rèn)定借名買房，而是作一般購買經(jīng)適房處理）。，導(dǎo)致無法過戶，因而不構(gòu)成“借名人自身原因”。

（四）簡評與爭點(diǎn)歸納

對上述不同做法依序先后簡評如下：

第一，與案外人異議相同，在案外人異議之訴中，法官同樣應(yīng)當(dāng)判斷案外人享有何種權(quán)利，以及該權(quán)利能否排除執(zhí)行（《執(zhí)行異議規(guī)定》第24 條）。兩步分別回答權(quán)利的性質(zhì)問題和效力問題?，F(xiàn)有絕大多數(shù)的裁判文書均將借名人的權(quán)利正確定性為債權(quán)而非物權(quán)?？梢姟皞鶛?quán)說”逐漸壓過“物權(quán)說”，有漸成通說之勢。[32]實(shí)踐中有法院一審判決采“物權(quán)說”，被二審判決改采“債權(quán)說”，參見河南省鄭州市中級人民法院（2019）豫01 民終10472 號民事判決書、山西省臨汾市中級人民法院（2018）晉10 民終2573 號民事判決書、廣東省廣州市中級人民法院（2017）粵01 民終23964 號民事判決書。根據(jù)《物權(quán)法》第9 條、第14 條，依法律行為的房屋所有權(quán)的變動采登記生效主義，未登記在登記簿上的借名人無論如何不能取得房屋的所有權(quán)?！笆聦?shí)物權(quán)”“真實(shí)權(quán)利人”等概念不能成立。

第二，上述觀點(diǎn)本該無甚爭議，但不少法官誤解、誤用了物權(quán)法的基本法條和概念?！段餀?quán)法解釋一》第2 條主要指向的是登記錯誤或非因法律行為導(dǎo)致的名實(shí)不符。[33]早有最高院民一庭法官撰文指出這點(diǎn)，參見司偉：《借名買房糾紛中房屋權(quán)屬認(rèn)定的物權(quán)法思考》，載《民事審判指導(dǎo)與參考》（2016 年卷），人民法院出版社2016 年版，第286 頁。而在借名買房中，出名人經(jīng)房屋買賣合同和登記取得房屋所有權(quán)，該登記并非錯誤，而是各方有意為之，不屬該條情形。另一常被誤用的概念是登記簿的“權(quán)利推定效力”。有法官認(rèn)為，登記簿“僅具有權(quán)利推定效力”，若有證據(jù)證明借名人為實(shí)際所有權(quán)人，對其主張應(yīng)當(dāng)支持。[34]參見河南省鄭州市中級人民法院（2019）豫01 民終10472 號民事判決書（一審判詞）、廣東省佛山市中級人民法院（2017）粵06 民終10340 號民事判決書（一審判詞）、天津市第一中級人民法院（2017）津01 民終2090號民事判決書、江蘇省泰州市中級人民法院（2015）泰中民終字第00913 號民事判決書（一審判詞）、遼寧省高級人民法院（2018）遼民終211 號民事判決書?！段餀?quán)法》第14 條規(guī)定的登記設(shè)權(quán)效力，卻被有意無意地忽視了。有法院甚至基于上述錯誤觀點(diǎn)，認(rèn)為“不能單純依據(jù)房產(chǎn)登記來確認(rèn)房屋所有權(quán)的歸屬”，而應(yīng)從“涉爭房屋的購房款及相關(guān)稅費(fèi)由誰支付”“涉案房屋由誰長期支配使用”“涉案房屋權(quán)證保管情況”三個方面確定真正的權(quán)利人。[35]參見湖南省長沙市中級人民法院（2018）湘01 民終6611 號民事判決書（一審判詞）。這種觀點(diǎn)既沒有《物權(quán)法》上的依據(jù)，也把借名買房的認(rèn)定因素與所有權(quán)變動規(guī)范混為一談。

第三，另一常被誤用的法條是《執(zhí)行異議規(guī)定》第25 條。該條常被用作論證法院查封登記在出名人名下的房屋合法，進(jìn)而駁回借名人訴請的論據(jù)。不過，該條僅規(guī)定執(zhí)行異議階段的（形式）審查方式。而案外人異議之訴爭議焦點(diǎn)在于實(shí)體權(quán)益能否排除強(qiáng)制執(zhí)行，對此應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。在后一階段援引前一階段的判斷規(guī)范，并回答與此階段無關(guān)的問題，顯然是顧左右而言他。有意思的是，在許可執(zhí)行之訴中，因前置的案外人異議均支持借名人的訴求，[36]如河南省延津縣人民法院（2018）豫0726 執(zhí)異26 號民事裁定書：“本案中，案涉房屋登記在被執(zhí)行人唐某某名下均無異議。爭議焦點(diǎn)是案涉房屋的實(shí)際所有人是誰。根據(jù)異議人提交的房款票據(jù)、居住證明等外觀形式來看，能夠證明異議人系涉案房屋的實(shí)際出資人，且又現(xiàn)有實(shí)際居住的情況，異議人請求解除查封、評估等執(zhí)行措施的異議成立。”法院必定有意無意地繞開了《執(zhí)行異議規(guī)定》第25 條，對借名人提出的證據(jù)進(jìn)行了實(shí)質(zhì)審查。若嚴(yán)格依照該條文義，此種實(shí)質(zhì)審查是錯位的，構(gòu)成對后一階段的越俎代庖。不過，從文書數(shù)量上看，許可執(zhí)行之訴遠(yuǎn)少于案外人異議之訴。此進(jìn)一步表明，案外人異議并不能給予借名人足夠的保護(hù)。相反，由于案外人異議無法終局解決各方之間的實(shí)體爭議，至少一方進(jìn)而再提起執(zhí)行異議之訴幾乎是必然的結(jié)果。案外人異議唯一的“積極作用”，可能只是給意欲轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避執(zhí)行者提供了合法的拖延手段。

第四，不少法院在認(rèn)定借名人的權(quán)利為債權(quán)后，即基于“債權(quán)平等原則”這一法理判決駁回借名人的訴請，未能進(jìn)一步思考能否類推適用《執(zhí)行異議規(guī)定》第28 條。而在運(yùn)用了該條的案例中，其同時被用作支持或駁回借名人訴請的依據(jù)。結(jié)合上述觀察可作的一個推論是，裁判爭議焦點(diǎn)并不在于借名人權(quán)利的性質(zhì)，而在于裁判結(jié)果本身，即能否排除強(qiáng)制執(zhí)行。若法官內(nèi)心確信借名人應(yīng)當(dāng)勝訴，則可通過第28 條賦其“物權(quán)期待權(quán)”的名頭及效力。反之，則可認(rèn)定借名人權(quán)利為不具有優(yōu)先性的一般債權(quán)，或否定第28 條要件的該當(dāng)性。準(zhǔn)此，第28 條只是服務(wù)于裁判結(jié)果的一種手段。

這種解讀是否適當(dāng)，或可從相關(guān)規(guī)范文件中得到檢驗(yàn)。上述北京、江蘇兩地高院的審判指導(dǎo)意見規(guī)定了似乎截然相反的兩種結(jié)果。《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）征求意見稿亦曾將兩種迥異的法律后果作為擬取方案。新近發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）（向社會公開征求意見稿）》（以下簡稱《執(zhí)異之訴解釋一意見稿》）第13 條又規(guī)定了針對隱名權(quán)利人提起的執(zhí)行異議之訴的兩種方案。[37]該條將以下四種情形納入一個條文中進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制：1.案外人借用被執(zhí)行人名義購買不動產(chǎn)或者機(jī)動車（借名買房、借名買車）；2.案外人借用被執(zhí)行人房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)開發(fā)房地產(chǎn)（借名登記建筑用地使用權(quán)）；3.案外人借用被執(zhí)行人名義對有限責(zé)任公司出資（隱名出資）；4.案外人借用被執(zhí)行人的銀行、證券賬戶（借名存款）。兩個方案分別為：“（方案一）金錢債權(quán)執(zhí)行中，人民法院對登記在被執(zhí)行人名下的財產(chǎn)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，案外人以下列理由提起執(zhí)行異議之訴，請求排除強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院不予支持……案外人因借名所遭受的財產(chǎn)損失，可以依法向被借名者另行主張權(quán)利。”“（方案二）金錢債權(quán)執(zhí)行中，人民法院對登記在被執(zhí)行人名下的財產(chǎn)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，案外人以下列理由提起執(zhí)行異議之訴，請求排除強(qiáng)制執(zhí)行，經(jīng)查證屬實(shí)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，亦不違背公序良俗的，人民法院應(yīng)予支持……案外人利用借名方式隱匿違法犯罪所得、利用內(nèi)幕信息實(shí)施股票證券交易等構(gòu)成犯罪的，或者違反限購政策、資質(zhì)管理等規(guī)定，或者規(guī)避執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任或者按照有關(guān)法律法規(guī)政策處理?！比粌煞N方案除裁判結(jié)果相反，表述幾無差別。至于為何設(shè)計(jì)兩種不同的方案，則未見明示。

職是之故，本文將在下一部分詳細(xì)梳理是否應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行程序中對借名買房人進(jìn)行保護(hù)的正反理由，并加以權(quán)衡。

二、借名人特殊保護(hù)緣由辨

圍繞對借名人進(jìn)行特殊保護(hù)的正當(dāng)性問題，理論界和實(shí)務(wù)界頗多爭議，觀點(diǎn)大致可分為“否定論”和“肯定論”。下文將分別對兩種觀點(diǎn)及其理由進(jìn)行梳理和權(quán)衡，并在此基礎(chǔ)之上提出本文觀點(diǎn)。

（一）借名人特殊保護(hù)“否定論”

“否定論”認(rèn)為，借名人的權(quán)利為一般的債權(quán)，與出名人債權(quán)人的金錢債權(quán)相比不具有優(yōu)先性。“否定論”進(jìn)而認(rèn)為，不應(yīng)在執(zhí)行程序中對借名人進(jìn)行特殊保護(hù)，實(shí)質(zhì)性論據(jù)則訴諸公序良俗和風(fēng)險自擔(dān)兩項(xiàng)法律理念。[38]此處宜先敘明者，或有觀點(diǎn)以“防止出名人、借名人虛構(gòu)借名買房關(guān)系，以惡意串通逃債”為“否定論”論據(jù)之一種。參見肖建國、莊詩岳：《論案外人異議之訴中足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益——以虛假登記財產(chǎn)的執(zhí)行為中心》，載《法律適用》2018 年第15 期，第18 頁。而筆者認(rèn)為，雙方是否惡意串通逃債主要屬于事實(shí)問題，應(yīng)由法官依職權(quán)查明，并依據(jù)《民事訴訟法》第112 條處理。本文此處預(yù)設(shè)情景均以正常情況為前提，即雙方真實(shí)發(fā)生了借名買房關(guān)系。在此時，該“論據(jù)”不能為“否定論”提供支持，故本文暫且不予考慮。

1.借名買房違反公序良俗

此種觀點(diǎn)認(rèn)為，借名人借名買房往往出于不良動機(jī)，如規(guī)避稅收法規(guī)、限購限貸政策。借名人將房屋登記在出名人名下，導(dǎo)致權(quán)利歸屬名實(shí)不符，更有擾亂統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記秩序之虞?！叭舴ㄔ褐С纸杳说恼埱螅瑢a(chǎn)生保護(hù)甚至激勵虛假登記權(quán)利人規(guī)避法律法規(guī)、政策規(guī)章的不良社會影響?！被谏鲜隼碛桑粦?yīng)當(dāng)對借名人提供特殊保護(hù)。[39]參見肖建國、莊詩岳：《論案外人異議之訴中足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益——以虛假登記財產(chǎn)的執(zhí)行為中心》，載《法律適用》2018 年第15 期，第21 頁；趙晉山、王赫：《“排除執(zhí)行”之不動產(chǎn)權(quán)益——物權(quán)變動到債權(quán)競合》，載《法律適用》2017 年第21 期，第18 頁?！秷?zhí)異之訴解釋一意見稿》第13 條規(guī)定的支持借名人排除強(qiáng)制執(zhí)行的方案，亦以借名行為“不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，亦不違背公序良俗”為前提。若借名人“違反限購政策、資質(zhì)管理等規(guī)定”，還“應(yīng)當(dāng)……按照有關(guān)法律法規(guī)政策處理”。法院對公序良俗之重視程度可謂念茲在茲。相應(yīng)地，此種論據(jù)在裁判文書中亦較為常見。[40]比如，天津市第三中級人民法院的一份判決書中指出：“涉案房屋未登記在（借名人）名下，是為了規(guī)避國家限購政策，是其故意所為，具有明顯過錯……若認(rèn)定借名買房人享有阻卻執(zhí)行的民事權(quán)益，無異于變相鼓勵借名買房的存在和發(fā)展，助長社會上借名人以借名買房為牟利工具，逃避國家宏觀調(diào)控政策，破壞社會生活秩序的穩(wěn)定?！眳⒁娞旖蚴械谌屑壢嗣穹ㄔ海?019）津03 民終1508 號民事判決書。另一份來自廣州中院的判決亦指出：“借名買房行為違反了物權(quán)登記公示公信原則，使基于對登記財產(chǎn)的信賴而產(chǎn)生的市場交易秩序變得不可信賴，對財產(chǎn)登記信賴產(chǎn)生動搖，使得整個社會交易將失去安全基礎(chǔ)?！眳⒁姀V東省廣州市中級人民法院（2019）粵01 民終7975 號民事判決書。

上述觀點(diǎn)甚至延伸至對借名買房合同效力的判斷。在一個借名購買經(jīng)適房的案件中，法院認(rèn)為，雖然《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》僅是部門規(guī)章，但該借名買房合同實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)讓了經(jīng)適房的購房資質(zhì)，違反該部門規(guī)章的同時亦因背俗而無效。[41]參見內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市（盟）中級人民法院（2019）內(nèi)08 民終94 號民事判決書（一審判詞）。亦有學(xué)者采類似觀點(diǎn)，認(rèn)為若借名人為囤房、炒房（商品房），則借名買房合同損害社會公共利益。依據(jù)《合同法》第52 條第4 項(xiàng)，該合同背俗無效。而借名購買經(jīng)適房的，則意味著另一個低收入家庭失去購買機(jī)會，因而“明顯與社會公共利益相?！薄⒁婑R一德：《借名買房之法律適用》，載《法學(xué)家》2014 年第6 期，第141-142 頁。亦有法官持類似觀點(diǎn)，參見馬強(qiáng)：《借名購房案件所涉問題之研究——以法院裁判的案件為中心》，載《政治與法律》2014 年第7 期，第21 頁。

然而管見以為，上述論據(jù)尚有商榷余地。首先，在多數(shù)案例中，法院均認(rèn)可借名買房合同的效力。即使在前述案件中，二審法院亦將其改判為有效。[42]二審法院指出：“本案中……所簽訂的經(jīng)適樓房樓號轉(zhuǎn)讓協(xié)議系雙方真實(shí)意思表示，第一……在滿五年后該房可流通交易時方辦理過戶手續(xù)，該情形并不被《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》等相關(guān)文件所直接禁止；第二，《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》只是對經(jīng)濟(jì)適用房購買資格作出一定限制，但并未絕對禁止經(jīng)濟(jì)適用房轉(zhuǎn)讓，在符合一定條件并繳納稅費(fèi)之后，經(jīng)濟(jì)適用房允許上市交易。且《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》并非由總理簽署國務(wù)院令公布，在效力層級上均不屬于行政法規(guī)，因此即便認(rèn)為本案情形違反上述規(guī)范性文件，亦不構(gòu)成合同無效的理由，亦不能作為認(rèn)定案涉轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效的依據(jù)……第三，民事活動是否損害國家或社會公共利益，應(yīng)該結(jié)合案件實(shí)際情況作個別的、具體的判斷。本案上訴人購買訟爭房系用于自住，而非用于投資或投機(jī)，且上訴人已裝修入住近10 年之久，因此上訴人與喬衛(wèi)東之間的借名買房行為不能認(rèn)定存在非法目的，其實(shí)際效果與政策規(guī)范目的亦不存在明顯背離。且依據(jù)相關(guān)規(guī)定經(jīng)濟(jì)適用房在上市交易（也即上訴人與被上訴人之間辦理更名過戶）時要繳納各種稅費(fèi)，政府通過收繳稅費(fèi)的方式可以收回一部分政策補(bǔ)貼性投入，因此亦不能認(rèn)定為損害國家或社會公共利益。據(jù)此，協(xié)議內(nèi)容不違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，其具體情節(jié)也不能認(rèn)定為違反社會公共利益，因此應(yīng)認(rèn)定協(xié)議有效?！眳⒁妰?nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市（盟）中級人民法院（2019）內(nèi)08 民終94 號民事判決書。其次，須區(qū)分借名購買商品房和借名購買經(jīng)適房。在借名購買商品房的情形中，借名人多為規(guī)避政策限購、銀行限貸而借名。若為規(guī)避限購政策，因購房人當(dāng)然為具有購買資格的出名人，出名人亦取得房屋所有權(quán)，借名人對出名人僅有債權(quán)性質(zhì)的房屋過戶請求權(quán)，故形式上并未違背限購令。若借名人嗣后持續(xù)未獲得購房資質(zhì)，則其過戶請求權(quán)則可因履行不能而不能實(shí)現(xiàn)，至于借名買房合同則未必需因背俗而無效。若為規(guī)避銀行信貸政策，受損的僅系銀行而非社會公共利益。更何況，此時銀行往往對借名登記房屋享有抵押權(quán)，借名行為對銀行造成的損害極為有限。借名購買經(jīng)適房則與因規(guī)避限購政策借名購買商品房的情形相似，借名人未違背《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》。該規(guī)章第30 條亦規(guī)定，經(jīng)適房并非禁止流通物。在滿足經(jīng)過5 年等待期，借名人按差價向政府交納土地收益等相關(guān)價款等條件后，出名人可獲得經(jīng)適房的“完全產(chǎn)權(quán)”，并過戶至借名人。最后，即使借名買房這一行為本身違反法規(guī)、政策，但其是否嚴(yán)重?fù)p害社會公共利益，亦不無探討余地。需指出的是，此類效力層級較低的規(guī)章、政策的內(nèi)容或目的本身不等同于公序良俗，違反規(guī)章、政策的行為不等同于背俗。事實(shí)上，上述法院的論證僅籠統(tǒng)地在道德層面指責(zé)借名人，卻未能結(jié)合個案情事論述：借名人到底在多大程度上損害了社會秩序？至于所謂“借名買房違反了物權(quán)登記公示公信原則，損害社會交易安全基礎(chǔ)”之高論更是危言聳聽，個中因果關(guān)系過于遙遠(yuǎn)，實(shí)在無從談起。若認(rèn)定出名人依房屋買賣合同加登記取得所有權(quán)，借名人只具債權(quán)人地位，又何以妨害不動產(chǎn)登記制度？

總之，法院一方面認(rèn)定合同不因背俗無效，另一方面又以背俗為由不給予其特殊保護(hù)，存在某種程度的矛盾。在此得到澄清之前，暫不能認(rèn)定“借名買房違反公序良俗”系“否定論”的有力論據(jù)。

2.借名人自甘冒險

此論據(jù)認(rèn)為，借名人選擇借名買房，并將房屋登記在出名人名下屬于自招風(fēng)險。借名人作為完全行為能力人，應(yīng)當(dāng)對借名登記房屋不能過戶、被出名人債權(quán)人申請執(zhí)行等法律風(fēng)險有所預(yù)見。借名人自甘冒險，故沒有對其特殊保護(hù)的必要。[43]采此種觀點(diǎn)的判決如：河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院（2018）豫07 民終6031 號民事判決書、廣東省廣州市中級人民法院（2019）粵01 民終7975 號民事判決書、廣東省深圳市中級人民法院（2018）粵03 民終6778 號民事判決書。另參見高仁寶等編著：《執(zhí)行異議之訴法律適用指引》，法律出版社2018 年版，第43 頁注釋1；尹田、尹伊：《論對未經(jīng)登記及登記不實(shí)財產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行》，載《法律適用》2014 年第10 期，第42 頁。行為人自我決定、自我責(zé)任系私法自治的一體兩面。因此，該論據(jù)符合私法的精神核心，乍看相當(dāng)具有說服力。

此論據(jù)在民法體系中亦能得到定位。自甘冒險原是侵權(quán)法上的概念，是指某人明知且自愿地進(jìn)入使自己權(quán)益遭受危險的境地。其構(gòu)成要件有二：（1）受害人明確知道給自己權(quán)益造成損害的特定危險存在；（2）受害人自愿，而非被迫或存在其他法律上正當(dāng)理由而進(jìn)入該危險境地。[44]參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法教程》，中國人民大學(xué)出版社2017 年版，第398-399 頁。借名人的行為似乎滿足上述要件，不過將其作為否定特殊保護(hù)的論據(jù)并非無可商議之處。

首先，盡管借名人明知或應(yīng)當(dāng)預(yù)知借名買房招致的種種風(fēng)險，但自甘冒險并不等同于借名人對風(fēng)險損害結(jié)果的默示允諾，[45]美國法認(rèn)為自甘冒險排除侵權(quán)責(zé)任，德國法早期也認(rèn)為，自甘冒險應(yīng)視作默示免責(zé)或被害人對侵害的默示允諾（同意）。不過學(xué)理觀點(diǎn)認(rèn)為，上述做法僅為對被害人意思的一種擬制，欠缺說服力。參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017 年版，第320 頁。借名人顯然不愿意該種風(fēng)險的現(xiàn)實(shí)發(fā)生。即便在侵權(quán)法中，自甘冒險也僅意味著被害人對損害結(jié)果負(fù)有過錯，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)適用過失相抵規(guī)則（《侵權(quán)責(zé)任法》第26 條）。[46]參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017 年版，第320 頁；程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法教程》，中國人民大學(xué)出版社2017 年版，第399 頁。其次，為防止風(fēng)險發(fā)生，借名人往往采取了相應(yīng)的防范手段。比如，委托值得信賴者充當(dāng)出名人。[47]借名人還可能采取其他防范手段。如在一起案件中，借名人為保障自身利益，與出名人作成一通謀虛偽行為，約定由借名人出借10 萬元于出名人，但實(shí)際上并不履行。嗣后借名人以該借款債權(quán)為主權(quán)利，以借名登記房屋為標(biāo)的設(shè)立了抵押權(quán)。參見廣東省佛山市中級人民法院（2017）粵06 民終10340 號民事判決書。這也解釋了為何借名人、出名人之間多為親友或熟人關(guān)系。若認(rèn)為自甘冒險僅指向過失相抵，則謹(jǐn)慎的借名人對風(fēng)險的實(shí)現(xiàn)尚有多少過失，不無疑問。最后，即使認(rèn)定借名人自甘冒險，具有過失，其承受的損害也應(yīng)與其過失相當(dāng)，以符合比例原則。由于出名人是所有權(quán)人，借名人已經(jīng)承擔(dān)了出名人擅自將房屋處分于第三人的風(fēng)險。若在不涉及交易的執(zhí)行程序中，依舊以自甘冒險為由將另一項(xiàng)風(fēng)險歸于借名人，對其是否過于苛刻？[48]持借名人權(quán)利性質(zhì)“物權(quán)說”者往往亦贊同此種利益分配格局：“即使案外人對于因限購、逃避債務(wù)、規(guī)避稅收、獲取貸款等原因而借名登記具有過錯，但其所應(yīng)承擔(dān)的只是行政管理上的責(zé)任，而不致在私法上喪失對房屋的所有權(quán)。因此，對案外人主張被執(zhí)行人名下的房屋歸其所有并要求停止執(zhí)行的，應(yīng)予支持?！眳⒁娡踟宫摰龋骸峨[名權(quán)利能否阻卻法院執(zhí)行：權(quán)利性質(zhì)與對抗效力的法理證成》，載《人民司法（應(yīng)用）》2017 年第31 期，第102 頁；高仁寶等編著：《執(zhí)行異議之訴法律適用指引》，法律出版社2018 年版，第43 頁。

綜上所述，自甘冒險同樣亦不能有效說明，為何在執(zhí)行階段中不應(yīng)給予借名人特殊保護(hù)。一個可能的反論在于，基于債權(quán)平等原則，本就無需對借名人進(jìn)行特殊保護(hù)。若需推翻這一初始結(jié)論，負(fù)有“舉證責(zé)任”的一方是“肯定論”者。因此下文亦將逐一分析“肯定論”的論據(jù)。

（二）借名人特殊保護(hù)“肯定論”

“肯定論”者認(rèn)為，在特定條件下應(yīng)在執(zhí)行程序中給予借名買房人特殊保護(hù)。但此舉賦予借名人的債權(quán)以優(yōu)先性，顯然突破了債權(quán)平等原則，構(gòu)成極少數(shù)例外，因而必須從嚴(yán)把握要件。是故，此種觀點(diǎn)應(yīng)準(zhǔn)確概括為“有限的‘肯定論’”?！翱隙ㄕ摗闭咧饕V諸法律價值，包括生存利益、期待利益和信賴?yán)妗?/p>

1.應(yīng)優(yōu)先保護(hù)借名人的生存利益

此論據(jù)略謂，若借名登記房屋對于借名人生存利益不可或缺，則應(yīng)肯定其權(quán)利足以排除強(qiáng)制執(zhí)行。生存權(quán)屬基本人權(quán)，在價值位階上高于申請執(zhí)行人的財產(chǎn)權(quán)，優(yōu)先保護(hù)具有正當(dāng)性。[49]參見肖建國主編：《民事執(zhí)行法》，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第100 頁。這也體現(xiàn)了執(zhí)行程序的人道主義。[50]在執(zhí)行程序中保護(hù)被執(zhí)行人的生存利益，在我實(shí)證法上早有依據(jù)。比如，《民事訴訟法》第243 條第1 款規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用?！痹摽畹珪糠炙^“生活必需費(fèi)用”就體現(xiàn)了對被執(zhí)行人生存權(quán)的保護(hù)?！恫榉庖?guī)定》第6 條更明確將“生活所必需的居住房屋”排除在被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn)范圍之外。而在強(qiáng)制執(zhí)行法外，我國破產(chǎn)法中也規(guī)定了勞動債權(quán)享有優(yōu)先性（參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第113 條第1 款第1項(xiàng)）。另外，最高院某些司法解釋亦賦予了弱勢群體之債權(quán)一定的優(yōu)先性，如被拆遷人取得補(bǔ)償安置房屋的請求權(quán)優(yōu)于他買受人（參見《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8 條）、購買商品房的消費(fèi)者優(yōu)于承包人享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)（參見《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2 條）。這些規(guī)定均為對特定群體利益所作的個別規(guī)范?！秷?zhí)行異議規(guī)定》則用第28 條、第29 條特別規(guī)定了兩種不動產(chǎn)買受人可以排除強(qiáng)制執(zhí)行的情形。這兩個條文均可被解釋為對生存權(quán)的特殊保障手段。[51]在借名買房糾紛中，有學(xué)者認(rèn)為，以借名人的生存權(quán)為由對其特殊保護(hù)時，需符合下述六個要件：第一，在房屋被查封前案外人已經(jīng)與被執(zhí)行人簽訂了借名買房合同。第二，查封前已合法占有該房屋。第三，已支付全部價款，或已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行。第四，非因買受人自身原因未辦理過戶登記。第五，強(qiáng)制執(zhí)行之際已符合購房政策，或僅因戶籍、貸款等原因不符合購房政策，但本身屬于中低收入住房困難戶。第六，所購房屋系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋。上述條件中所謂“買受人”，似應(yīng)理解為借名人而非出名人為宜。參見肖建國、莊詩岳：《論案外人異議之訴中足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益——以虛假登記財產(chǎn)的執(zhí)行為中心》，載《法律適用》2018 年第15 期，第21-22 頁?？梢?，此種觀點(diǎn)除借鑒了《執(zhí)行異議規(guī)定》第28 條所列四個要件之外，尚額外附加了后兩個構(gòu)成要件。與司法實(shí)務(wù)中較為普遍直接參照適用第28條的做法相比，不可謂不嚴(yán)格。

保護(hù)生存權(quán)固然具有正當(dāng)性。然而，將其作為給予借名人特殊保護(hù)的理由則有以偏概全之嫌：首先，若嚴(yán)格把握要件適用，則能保護(hù)的情形相當(dāng)有限。從而在結(jié)果上，“肯定論”與“否定論”的區(qū)別不大。其次，在參照適用第28 條的裁判文書中，大多數(shù)未對借名人的生存權(quán)益保護(hù)必要性進(jìn)行論理。生存權(quán)益在借名情形中不具有普遍解釋力。再次，借名買房人的動機(jī)多種多樣，借以染指經(jīng)適房或二房者不在少數(shù)。此時多與生存利益無涉。最后，若將“生存權(quán)例外排除”設(shè)定為一項(xiàng)規(guī)則，則其難免導(dǎo)致“同案不同判”，損害司法的公信力。

2.借名人的期待利益優(yōu)于債權(quán)人的期待利益

此種論據(jù)散見于部分裁判文書，認(rèn)為盡管借名人與出名人債權(quán)人的權(quán)利同為債權(quán)，具有平等性，但兩者所能實(shí)現(xiàn)的期待利益顯然不同。一般而言，借名人的期待利益更優(yōu)。其一，借名人多旨在最終從出名人手中取得房屋所有權(quán)，其過戶登記請求權(quán)以特定物之給付為標(biāo)的。若房屋滅失或被第三人取得，則該債權(quán)請求權(quán)終局陷入履行不能，只能退而求其次轉(zhuǎn)變?yōu)檫`約金錢債權(quán)。因此，借名人享有的期待利益具有一定的不可替代性。出名人的債權(quán)人則僅享有一般金錢債權(quán)，不以特定物之給付為標(biāo)的，無論執(zhí)行標(biāo)的為該房屋或是其他財產(chǎn)，其期待利益均能得到實(shí)現(xiàn)。[52]如廣東省深圳市中級人民法院（2018）粵03 民終21566-21570 號民事判決書曾提及：“本院認(rèn)為，之所以司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為在不損害公序良俗的情況下，與被執(zhí)行人之間存在借名購房關(guān)系的執(zhí)行案外人可據(jù)此阻卻強(qiáng)制執(zhí)行，系因除登記名義外，該房屋仍由借名人自行占有、使用、收益或處分，即借名人已開始行使所有權(quán)權(quán)能，至房屋作為執(zhí)行標(biāo)的被查封時，借名人就該特定物已實(shí)際享有的利益，在內(nèi)容上已有別于普通債權(quán)，在利益衡量上應(yīng)優(yōu)于僅對被執(zhí)行人享有金錢債權(quán)的申請執(zhí)行人?！备羞M(jìn)者，法官將其作為認(rèn)定借名人享有物權(quán)期待權(quán)的原因，參見吉林省高級人民法院（2018）吉民終663 號民事判決書（一審判詞）：“朱東坤（即借名人，筆者注）基于案涉商品房買賣合同對案涉房屋享有一種物權(quán)期待權(quán)，而莫英惠（即債權(quán)人，筆者注）系基于一般金錢債權(quán)執(zhí)行查封的案涉房屋，該房屋并非執(zhí)行依據(jù)確定的特定交付物，也未設(shè)定抵押，莫英惠對案涉房屋并不享有優(yōu)先受償權(quán)，即莫英惠對案涉房屋所享有的實(shí)質(zhì)上是一般債權(quán)請求權(quán)。當(dāng)上述兩種權(quán)利發(fā)生沖突時，比較優(yōu)先性，朱東坤對案涉房屋的物權(quán)期待權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)于莫英惠的一般金錢債權(quán)，故朱東坤對案涉房屋享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。”其二，從標(biāo)的物角度來看，對房屋的期待利益也優(yōu)于對金錢的期待利益。此與我國歷來重視房屋的國情有關(guān)。《執(zhí)行異議規(guī)定》第28 條的起草者也承認(rèn)：“由于不動產(chǎn)處于普羅大眾的基本生活資料地位，尤其是在強(qiáng)調(diào)‘無恒產(chǎn)者無恒心’的我國，對不動產(chǎn)買受人在執(zhí)行程序中予以優(yōu)先保護(hù)，對于增強(qiáng)人民群眾對法律公平的信心無疑具有特殊的意義?！盵53]江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第421-422 頁。

然而，若將此種觀點(diǎn)稍加引申，則可推出特定之債優(yōu)于金錢之債，或至少給付價值較高的特定物之債優(yōu)于金錢之債。此明顯有違債權(quán)平等原則，并不可取。況判斷債權(quán)人期待利益之大小亦不能純粹從給付標(biāo)的物的價值或可替代性等個別因素出發(fā)，且價值衡量尚有主觀、客觀兩種標(biāo)準(zhǔn)，難以一概而論。

3.與債權(quán)人的信賴?yán)鏌o涉

最后一種“肯定論”的論據(jù)是，申請執(zhí)行人僅為出名人的一般金錢債權(quán)人，并不與出名人以該借名登記房屋為標(biāo)的發(fā)生“處分性法律關(guān)系”（如移轉(zhuǎn)所有權(quán)或設(shè)立抵押）。此種情形下無關(guān)交易安全，申請執(zhí)行人亦不屬于需要保護(hù)的“善意第三人”，善意取得或權(quán)利外觀的法理于此無適用余地。相較之下，借名人更值得保護(hù)。[54]采此種見解的法院，參見廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03 民終12978 號民事判決書。此種論據(jù)亦可從《九民紀(jì)要》中找到依據(jù)，其引言明確指出：“從現(xiàn)行法律規(guī)則看，外觀主義是為保護(hù)交易安全設(shè)置的例外規(guī)定，一般適用于因合理信賴權(quán)利外觀或意思表示外觀的交易行為。實(shí)際權(quán)利人與名義權(quán)利人的關(guān)系，應(yīng)注重財產(chǎn)的實(shí)質(zhì)歸屬，而不單純地取決于公示外觀?！比魧⒔杳I房套用其中，可知執(zhí)行程序并非交易行為；若“注重財產(chǎn)的實(shí)質(zhì)歸屬”，則似乎應(yīng)保護(hù)借名人為宜。以此論據(jù)為由保護(hù)借名人亦早有先例。[55]在遼寧高院裁判的一個案件中，法官支持了借名人排除強(qiáng)制執(zhí)行的訴請，并對此種論據(jù)進(jìn)行了詳細(xì)的闡述：第一，該案中的債權(quán)人為出名人的被保證人。而在人保法律關(guān)系中，出名人以其自身一般責(zé)任財產(chǎn)為債權(quán)人提供擔(dān)保，而不針對借名房屋或其他特定物，此與物保不同。而保證人自身的責(zé)任財產(chǎn)總是在處于變動之中，因此難言債權(quán)人對其擁有的某一具體財產(chǎn)具有合理信賴。第二，在保證法律關(guān)系成立時，僅對房屋買賣合同進(jìn)行了網(wǎng)簽，并未辦理不動產(chǎn)登記，尚未產(chǎn)生物權(quán)公示效力，并無證據(jù)證明債權(quán)人與出名人簽訂保證合同與信賴該系爭房屋系出名人責(zé)任財產(chǎn)之間具有因果關(guān)系。第三，債權(quán)人申請執(zhí)行的行為并非基于商事交易行為，亦未基于信賴房屋登記在被出名人名下而使自己作出相應(yīng)的商事交易行為、付出相應(yīng)的對價，故無信賴?yán)婵裳浴⒁娺|寧省高級人民法院（2018）遼民終211 號民事判決書。

不過，上述觀點(diǎn)為絕對的少數(shù)說。多數(shù)觀點(diǎn)均認(rèn)可申請執(zhí)行人的信賴?yán)妫阂坏┓课莸怯浽诔雒嗣?，則債權(quán)人即可基于對登記簿的信賴申請執(zhí)行。[56]參見尹田、尹伊：《論對未經(jīng)登記及登記不實(shí)財產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行》，載《法律適用》2014 年第10 期，第42頁。更有程序法學(xué)者認(rèn)為：“申請執(zhí)行人雖非實(shí)體法意義上的‘善意第三人’，但……因權(quán)利外觀而信賴執(zhí)行標(biāo)的為被執(zhí)行人所有，且基于該信賴為啟動強(qiáng)制執(zhí)行付出了一定的時間、金錢等成本。執(zhí)行標(biāo)的之權(quán)利外觀雖無實(shí)體法上維護(hù)交易安全之功能，但亦使善意的申請執(zhí)行人產(chǎn)生信賴并遭受一定損失，故有必要對申請執(zhí)行人程序法上的信賴?yán)嬗枰员Ｗo(hù)?！盵57]肖建國、莊詩岳：《論案外人異議之訴中足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益——以虛假登記財產(chǎn)的執(zhí)行為中心》，載《法律適用》2018 年第15 期，第19 頁。類似觀點(diǎn)，認(rèn)為申請執(zhí)行人的信賴?yán)嬖趫?zhí)行程序中同樣值得保護(hù)者，參見莊加園：《不動產(chǎn)買受人的實(shí)體法地位辨析——兼談〈異議復(fù)議規(guī)定〉第28 條》，載《法治研究》2018年第5 期，第133-134 頁。

上述觀點(diǎn)均有探討的余地。首先，執(zhí)行程序確實(shí)不同于一般的交易行為，其以實(shí)質(zhì)正義為優(yōu)，不單純追求形式正義的市場邏輯。執(zhí)行程序除了需要迅速滿足申請執(zhí)行人的債權(quán)之外，尚需妥當(dāng)平衡各方利益。是故，強(qiáng)制執(zhí)行法中不允許申請執(zhí)行人善意取得，而是設(shè)置了執(zhí)行回轉(zhuǎn)等救濟(jì)案外人權(quán)利的程序。在此意義上，申請執(zhí)行人不享有善意第三人般的信賴?yán)妫銓幹皇菍鶛?quán)通過執(zhí)行程序得以實(shí)現(xiàn)的一種期待。[58]未區(qū)分執(zhí)行程序與一般市場交易者，參見莊加園：《不動產(chǎn)買受人的實(shí)體法地位辨析——〈兼談異議復(fù)議規(guī)定〉第28 條》，載《法治研究》2018 年第5 期，第133 頁。該文將不動產(chǎn)買受人（執(zhí)行異議案外人）與債權(quán)人（申請執(zhí)行人）之間的利益沖突不當(dāng)?shù)乩斫鉃椤敖灰装踩欠駪?yīng)當(dāng)讓位于買受人期待權(quán)”。然而執(zhí)行程序中應(yīng)不涉及“交易安全”。其次，為保護(hù)此種期待，未必需要許可其執(zhí)行借名登記房屋?，F(xiàn)實(shí)中也有法院通過判決借名人負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用的方式，試圖平衡各方利益。[59]參見江蘇省泰州市中級人民法院（2015）泰中民終字第00913 號民事判決書。最后，即使反論不成立，本論的說服力亦有限：“與債權(quán)人信賴?yán)鏌o涉”只解決“為何申請執(zhí)行人不那么值得保護(hù)”的問題，卻未能正面回應(yīng)“為何要特殊保護(hù)借名人”的問題。

（三）另一種可能：物債二分下的“中間型權(quán)利”？

綜上所述，“否定論”說服力存疑，而“肯定論”亦力有不逮。為尋找其他可能的論據(jù)，不妨脫離出借名買房，而將目光投射至與之類似的不動產(chǎn)買賣之上。在不動產(chǎn)買賣中，買受人亦可能如借名買房人一般，已經(jīng)支付全部或大部分價金并實(shí)際占有使用房屋，僅未辦理過戶登記。若房屋出賣人之一般金錢債權(quán)人請求法院執(zhí)行該房屋，法院同樣會面臨應(yīng)否特殊保護(hù)買受人的問題。如何處理？

為滿足此時特殊保護(hù)買受人的需要，陳永強(qiáng)教授提出了“物權(quán)變動三階段說”，認(rèn)為從買受人債權(quán)發(fā)生到其取得房屋所有權(quán)是一個動態(tài)過程。而已占有房屋的買受人取得一種“中間型權(quán)利”，其效力處于純粹的債權(quán)和完全的物權(quán)之間。創(chuàng)設(shè)此種“中間型權(quán)利”的正當(dāng)性有二，即弱者保護(hù)和類推買賣不破租賃。[60]參見陳永強(qiáng)：《未登記已占有的房屋買受人的權(quán)利保護(hù)》，載《環(huán)球法律評論》2013 年第3 期，第63-65頁。而價款支付和占有交付則構(gòu)成此種“中間型權(quán)利”的兩個構(gòu)成要素。[61]參見陳永強(qiáng)：《物權(quán)變動三階段論》，載《法商研究》2013 年第4 期，第129-133 頁。

對陳教授的新穎觀點(diǎn)可作如下兩點(diǎn)檢討：

其一，仍應(yīng)區(qū)分為什么和如何特殊保護(hù)占有買受人的問題。前一問題為價值問題，主要探討此種特殊保護(hù)的必要性。后一問題則為技術(shù)問題，主要探討此種保護(hù)在法教義學(xué)的框架內(nèi)如何達(dá)致技術(shù)可能。其認(rèn)為可類推租賃占有物權(quán)化的觀點(diǎn)，也僅屬技術(shù)手段，回答的是后一層次的問題。至為什么需要通過類推來特殊保護(hù)買受人，則是類推之前所要完成的正當(dāng)性論證?？梢灶愅苿t是其結(jié)果，本身不能反過來論證前提。故究其實(shí)質(zhì)，陳教授提出的正當(dāng)性理由亦無非弱者保護(hù)、價金支付和占有公示這三項(xiàng)。陳教授還認(rèn)為通過交付買受人事實(shí)上取得了分離的所有權(quán)權(quán)能（占有、使用、收益），并以此作為物權(quán)變動的中間階段，但這也只是一種帶有修辭性質(zhì)的事實(shí)描述方式，并不能論證正當(dāng)性。[62]參見莊加園：《不動產(chǎn)買受人的實(shí)體法地位辨析——〈兼談異議復(fù)議規(guī)定〉第28 條》，載《法治研究》2018年第5 期，第130 頁。更何況，傳統(tǒng)見解也一向認(rèn)為，所有權(quán)具有整體性，并非各種權(quán)能之簡單疊加。[63]參見王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第109 頁；謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2011 年版，第109 頁。

其二，其提出的三點(diǎn)正當(dāng)性理由，亦并非無可指摘。

首先是弱者保護(hù)。認(rèn)為已占有房屋的買受人是弱者，如同因借名人生存利益就對其特殊保護(hù)，兩種主張同樣陷入了先入為主、以偏概全的謬誤之中。買受人并不一定在經(jīng)濟(jì)上處于弱勢，懂得借他人名義購房者更是顯得精明，是否一概對其保護(hù)本就存疑。若答案是否定的，則是否還需要進(jìn)一步通過目的性限縮，使“非弱者”不得取得此種“中間型權(quán)利”？進(jìn)者，此種“中間型權(quán)利”固然保護(hù)了已占有房屋的買受人，但此種特殊保護(hù)是以犧牲第三人的利益為代價的。若第三人同樣是“弱者”甚至“更弱者”，為何不對其進(jìn)行保護(hù)？僅將其中一方貼上弱者的標(biāo)簽失之片面。但如果不作此種預(yù)設(shè)，則勢必又要結(jié)合個案情事衡量雙方何者更弱或更值得保護(hù)。[64]參見莊加園：《不動產(chǎn)買受人的實(shí)體法地位辨析——〈兼談異議復(fù)議規(guī)定〉第28 條》，載《法治研究》2018年第5 期，第133-134 頁。如此則不免向原則逃逸，規(guī)則明確的要件則被拋諸腦后，隨之消亡的還有形式主義帶來的安定性。這并不是說弱者的生存利益或居住利益不重要，然而對其進(jìn)行特殊保護(hù)的任務(wù)應(yīng)交由社會保障法等公法完成，價值中立的私法實(shí)不應(yīng)越俎代庖。

其次是價金支付。依陳教授所信，在分期付款的所有權(quán)保留買賣中構(gòu)成取得期待權(quán)的依據(jù)，隨著買受人不斷地支付價金，標(biāo)的物所有權(quán)逐漸轉(zhuǎn)移，在“經(jīng)濟(jì)上”已經(jīng)屬于買受人。[65]參見陳永強(qiáng)：《物權(quán)變動三階段論》，載《法商研究》2013 年第4 期，第129-133 頁。在一般買賣中，價金支付也構(gòu)成買受人最終保留所有權(quán)的基本依據(jù)。即使買受人已經(jīng)取得所有權(quán)，若其未履行價金支付這一主給付義務(wù)，則出賣人有權(quán)通過解除合同請求返還所有權(quán)。[66]參見陶麗琴、陳永強(qiáng)：《不動產(chǎn)事實(shí)物權(quán)的適用與理論闡釋》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015 年第4 期，第106 頁。

在我國，以價金支付或出資關(guān)系特殊保護(hù)某種債權(quán)人的做法早有來頭。上文所提及的購買商品房的消費(fèi)者相對于承包人的優(yōu)先權(quán)、已支付價金并占有房屋的買受人可排除強(qiáng)制執(zhí)行的“物權(quán)期待權(quán)”，均規(guī)定以支付價金為要件。在借名買房中，部分法院更進(jìn)一步，將誰出資、誰付款作為認(rèn)定“真實(shí)權(quán)利人”“事實(shí)物權(quán)人”的依據(jù)。《執(zhí)異之訴解釋一意見稿》第13 條更是試圖把借名買房、借名買車、隱名出資和借名存款作統(tǒng)一把握。四種情形均指向借名人之出資這一事實(shí)共性。[67]在排除強(qiáng)制執(zhí)行的語境中，有法官更是明確指出：“如果某案外人已為登記在被執(zhí)行人名下不動產(chǎn)支付了對價，意味著其已預(yù)先為排除該不動產(chǎn)的執(zhí)行做出了等價補(bǔ)償，但其事實(shí)上并未取得與其他債權(quán)人平均分配被執(zhí)行人其他責(zé)任財產(chǎn)的均等機(jī)會。在此情況下，強(qiáng)制執(zhí)行該不動產(chǎn)來補(bǔ)償其他債權(quán)人必然損害該案外人的財產(chǎn)權(quán)益?！崩畹ぃ骸栋竿馊说牟粍赢a(chǎn)登記請求權(quán)與執(zhí)行異議之訴——以名義登記情形下實(shí)質(zhì)權(quán)利人的救濟(jì)為中心》，載北京市第三中級人民法院網(wǎng)2017 年11 月8 日，http://bj3zy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/11/id/3068457.shtml，2020 年2 月2 日訪問。其背后將出資或價金支付作為論證特殊保護(hù)案外人的考量，于此可見一斑。

不過此種論證邏輯依然相當(dāng)可疑。一方面，買受人支付價金和出賣人移轉(zhuǎn)所有權(quán)這兩項(xiàng)主給付義務(wù)誠然構(gòu)成對待給付關(guān)系，然而法理上此僅影響當(dāng)事人雙務(wù)合同抗辯權(quán)、解除權(quán)的享有或?qū)Υo付請求權(quán)的消滅，[68]Vgl.Brox/Walker,Allgemeines Schuldrecht,38.Aufl.,2014,§ 2 Rn.7.絕無主給付義務(wù)之履行結(jié)果互相影響的道理。換言之，主給付義務(wù)是否履行，其后果僅及于債之關(guān)系本身，而不及于這一義務(wù)履行之后產(chǎn)生的結(jié)果。至于買受人取得所有權(quán)，是物權(quán)行為而非買賣合同的結(jié)果，[69]陳永強(qiáng)教授曾將“（大陸民法體系的）基于法律行為之債之關(guān)系的物權(quán)變動”形容為“債權(quán)是因，物權(quán)是果”。參見陳永強(qiáng)：《未登記已占有的房屋買受人的權(quán)利保護(hù)》，載《環(huán)球法律評論》2013 年第3 期，第59 頁。這似乎是一種誤解。至少在德國，“基于法律行為的物權(quán)變動”中的法律行為是指物權(quán)行為而非債權(quán)行為或債之關(guān)系。盡管我們可以稱債權(quán)行為是物權(quán)行為的原因行為，但物權(quán)變動這一結(jié)果直接由物權(quán)行為導(dǎo)致，與債權(quán)行為無涉。與買受人是否支付價金毫無關(guān)系。惟因我國通說否認(rèn)物權(quán)行為的無因性，在買受人未支付價金時，出賣人得解除合同使得標(biāo)的物所有權(quán)自動復(fù)歸，這才造成了支付價金和所有權(quán)變動相連的“假象”。而在分期付款的所有權(quán)保留買賣中，所有權(quán)移轉(zhuǎn)仍是的物權(quán)行為的結(jié)果，惟此行為被附上價金支付為其的停止條件，才顯得比較特別。

另一方面，出資即值得特殊保護(hù)的邏輯也站不住腳。在執(zhí)行程序中，若房屋買受人或借名人以其實(shí)際出資為由提起案外人異議，然出賣人或出名人的債權(quán)人亦可以主張，其同樣通過對價關(guān)系取得對前者之債權(quán)（如曾向其提供借款）。為何此時債權(quán)人的出資劣后于房屋買受人或借名人的出資？

最后是占有公示。不少學(xué)者指出，不應(yīng)忽視占有對不動產(chǎn)物權(quán)的公示作用。[70]孫憲忠教授甚至認(rèn)為，《物權(quán)法》第142 條但書承認(rèn)了不動產(chǎn)買受人可通過交付（占有）取得房屋所有權(quán)。參見孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2018 年版，第331-334 頁。然而，通過占有取得房屋所有權(quán)或進(jìn)行公示仍主要發(fā)生在《物權(quán)法》施行前的歷史階段。彼時我國尚未建立起統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度，將不動產(chǎn)物權(quán)變動解釋為交付生效的模式，尚有其事實(shí)根據(jù)和可取之處。[71]關(guān)于我國不動產(chǎn)權(quán)屬狀況特殊性以及房屋權(quán)屬變動規(guī)范一個簡明的歷史綜述，參見許德風(fēng)：《不動產(chǎn)一物二賣問題研究》，載《法學(xué)研究》2012 年第3 期，第94-96 頁。如今，隨著《物權(quán)法》第6 條明定登記和占有分別作為不動產(chǎn)、動產(chǎn)物權(quán)的基本公示方式，以登記簿為依據(jù)的不動產(chǎn)登記制度的建立完善，再次過多強(qiáng)調(diào)過渡時期下占有對不動產(chǎn)的公示作用已不合時宜。若進(jìn)而試圖創(chuàng)設(shè)出一種通過占有公示的“中間型權(quán)利”，更是舍本逐末地削弱登記簿的公信力，與發(fā)展方向背道而馳。[72]參見莊加園：《不動產(chǎn)買受人的實(shí)體法地位辨析——〈兼談異議復(fù)議規(guī)定〉第28 條》，載《法治研究》2018年第5 期，第130 頁。另外，即使肯認(rèn)占有對不動產(chǎn)具有一定的公示作用，且已達(dá)致債權(quán)物權(quán)化的最低條件，對不動產(chǎn)而言也是登記的公示效力更為強(qiáng)大：為何申請執(zhí)行人不相信公信力更強(qiáng)的登記簿，而要舍近求遠(yuǎn)地相信占有者為權(quán)利人？陳教授也意識到，房屋之占有與登記的分離主要影響者，乃交易時房屋買受人善意、惡意之判斷。[73]參見陳永強(qiáng)：《未登記已占有的房屋買受人的權(quán)利保護(hù)》，載《環(huán)球法律評論》2013 年第3 期，第66-68頁。惟其仍不足以支撐起一種獨(dú)立的、具有優(yōu)先性的“中間型權(quán)利”。

（四）小結(jié)

綜上所述，“肯定論”之論據(jù)實(shí)難以有力論證此種特殊保護(hù)之正當(dāng)性?；趥鶛?quán)平等原則可以得出的結(jié)論似乎是，在有力的反對觀點(diǎn)出現(xiàn)之前，我們應(yīng)當(dāng)維持“借名人之債權(quán)不得排除強(qiáng)制執(zhí)行”這一初始結(jié)論。

由此反觀“否定論”，應(yīng)如何解釋，借名合同不因背俗無效，而借名行為本身背俗？筆者認(rèn)為，兩種背俗程度不同。實(shí)體法中合同背俗無效制度要求的背俗程度較高，但借名行為本身多僅違反效力層級較低的法規(guī)或政策，背俗程度較低，尚不致合同無效。一方面，肯認(rèn)借名買房合同之效力在最大程度上尊重了私主體的交易安排，使得借名人得以實(shí)現(xiàn)合同目的或借此主張違約責(zé)任。另一方面，以背俗為由拒斥對借名人予以特殊保護(hù)，不僅在結(jié)論上與債權(quán)平等原則保持了一致，還體現(xiàn)了法院對此類借名行為的否定態(tài)度，從而處于與公法或政策相同的立場。

此外，假設(shè)應(yīng)特殊保護(hù)借名人，則在具體操作上也會滋生疑義。若借名人得以排除執(zhí)行，則借名登記房屋實(shí)際將成為借名人的責(zé)任財產(chǎn)。這首先違反了所有權(quán)與責(zé)任財產(chǎn)在歸屬上的同一性。[74]認(rèn)為出名人享有所有權(quán)，房屋原則即屬出名人責(zé)任財產(chǎn)者，參見趙晉山、王赫：《“排除執(zhí)行”之不動產(chǎn)權(quán)益——物權(quán)變動到債權(quán)競合》，載《法律適用》2017 年第21 期，第18 頁。其結(jié)果是，借名人可視情況靈活主張對該房屋的權(quán)利：當(dāng)出名人被A 法院執(zhí)行時，則根據(jù)出資關(guān)系主張房屋屬其責(zé)任財產(chǎn)。當(dāng)借名人被B 法院執(zhí)行時，則隱瞞出資關(guān)系，主張出名人為所有人。由于出資關(guān)系屬相對性法律關(guān)系，無從公示，不同法院之間亦互不通氣，如此房屋被實(shí)際執(zhí)行的可能驟減，借名人均能立于不敗之地。這也從另一個角度反映，肯定借名人（出資人）得排除強(qiáng)制執(zhí)行的觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。

三、借名人排除強(qiáng)制執(zhí)行的路徑分析

上文從價值角度否定了特殊保護(hù)借名人的正當(dāng)性，但并不意味著借名人排除強(qiáng)制執(zhí)行的技術(shù)可能被完全排除。因此本部分將圍繞技術(shù)性問題展開：首先，本文將引介德國法上可排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利類型，探討債權(quán)排除強(qiáng)制執(zhí)行之可能性。緊接著，鑒于我國法官參照適用《執(zhí)行異議規(guī)定》第28 條肯認(rèn)借名人排除強(qiáng)制執(zhí)行的做法較為普遍，筆者亦將對該條之參照適用投以關(guān)注，并試圖反思此種路徑的可行性與第28 條本身可能存在的缺陷。

（一）債權(quán)排除強(qiáng)制執(zhí)行之可能性

《德國民事訴訟法》第771 條第1 款規(guī)定了第三人異議之訴。德國通說認(rèn)為，債權(quán)能否構(gòu)成該條中所謂“阻止讓與的權(quán)利”，[75]其含義大體相當(dāng)于我國臺灣地區(qū)“強(qiáng)制執(zhí)行法”第15 條及我國民事訴訟法中的“足以排除強(qiáng)制執(zhí)行之權(quán)利”，本文以下部分表述不再區(qū)分兩者。須再作區(qū)分。若債權(quán)屬于返還請求權(quán)（Herausgabeansprüche），如租賃合同和用益租賃合同中出租人的返還請求權(quán)，則即使擁有該請求權(quán)的第三人（案外異議人）不屬于所有權(quán)人，則其權(quán)利仍可構(gòu)成干涉權(quán)（Interventionsrecht）。如D 將一輛所有權(quán)仍屬D 的父親的汽車出借于S，若S 的債權(quán)人G 申請執(zhí)行該汽車，則D 和D 的父親均能提起第三人異議之訴。[76]案例源自Lackmann,Zwangsvollstreckungsrecht,10.Aufl.,2013,Rn.599.盡管D 此時并非汽車的所有權(quán)人，其仍可基于對S 的債權(quán)性質(zhì)的返還請求權(quán)提起第三人異議之訴。原因在于，該汽車并非S 的責(zé)任財產(chǎn)。反之，若被執(zhí)行人是該汽車所有權(quán)人，而第三人僅為汽車的直接占有人，則其債權(quán)無法排除強(qiáng)制執(zhí)行（如上例中被執(zhí)行人是D 的父親而非S）。相應(yīng)地，若債權(quán)屬于取得請求權(quán)（Verschaffungsansprüche），如基于買賣、贈與、互易等合同的所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)，則該債權(quán)不足以支持第三人提起的異議之訴，因執(zhí)行標(biāo)的物仍屬于被執(zhí)行人所有且為其責(zé)任財產(chǎn)。此外，即使該取得請求權(quán)已進(jìn)行預(yù)告登記，依德國通說仍無法排除強(qiáng)制執(zhí)行。[77]Vgl.Musielak/Voit/Lackmann,16.Aufl.,2019,ZPO § 771 Rn.25-26; MüKoZPO/Schmidt/Brinkmann,5.Aufl.,2016,ZPO § 771 Rn.39-40.在此語境下，無論不動產(chǎn)買受人抑或借名買房人，其享有的同樣只是請求出賣人或出名人為過戶登記的取得請求權(quán)，顯然無法排除強(qiáng)制執(zhí)行。[78]韓國、臺灣地區(qū)在學(xué)理上亦繼受了此種債權(quán)請求權(quán)的分類，參見[韓]姜大成：《韓國民事執(zhí)行法》，樸宗根譯，法律出版社2010 年版，第201-202 頁；沈建興：《強(qiáng)制執(zhí)行法逐條釋義》（上），臺灣元照出版公司2014年版，第339-340 頁。

上述結(jié)論亦在融資租賃中得到重申。現(xiàn)實(shí)中，出租人和承租人往往約定租期屆滿后由承租人取得租賃物所有權(quán)，而承租人支付的租金則大體相當(dāng)于分期支付的價金。故在此種情形中，承租人與所有權(quán)保留買賣之買受人的法律地位相似。借名買房與之類似，由借名人支付了標(biāo)的房屋的全部價款，并以最終取得其所有權(quán)為目的。然而，德國通說認(rèn)為，融資租賃中承租人并不享有物權(quán)期待權(quán)，因而無法排除強(qiáng)制執(zhí)行。[79]Vgl.Musielak/Voit/Lackmann,16.Aufl.,2019,ZPO § 771 Rn.28.

可見，德國法總體上采取了較為強(qiáng)硬的教義學(xué)立場，嚴(yán)格遵循債物二分體系，單純的債權(quán)幾無排除強(qiáng)制執(zhí)行的可能，除非該債權(quán)人是所有權(quán)保留買賣中享有物權(quán)期待權(quán)的買受人。[80]德國通說認(rèn)為，在所有權(quán)保留買賣中，若出賣人破產(chǎn)，買受人可以提起第三人異議之訴。Vgl.Musielak/Voit/Lackmann,16.Aufl.,2019,ZPO § 771 Rn.17; MüKoZPO/Schmidt/Brinkmann,5.Aufl.,2016,ZPO § 771 Rn.21.

與德國法相比，我國法就“債權(quán)能否排除強(qiáng)制執(zhí)行”這一問題，采取了較為矛盾而奇特的立場。隨著《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等部門法相繼出臺，我國法大體繼受了德國法物債二分的體系，原則上債權(quán)不具有優(yōu)先性，并不能排除強(qiáng)制執(zhí)行。我國《合同法》第242 條也采取了類似德國法的立場，即規(guī)定融資租賃物屬于出租人的責(zé)任財產(chǎn)。即使雙方約定租期屆滿后有承租人取得租賃物所有權(quán)，承租人之權(quán)利仍為一般債權(quán)而非物權(quán)期待權(quán)，因而不能排除強(qiáng)制執(zhí)行。

而在所有權(quán)保留買賣中，實(shí)證法的立場更為嚴(yán)苛。我國有學(xué)者認(rèn)為，買受人享有的期待權(quán)沒有特定的公示方法，本質(zhì)上仍是債權(quán)性質(zhì)的，而非物權(quán)期待權(quán)。在出賣人并非權(quán)利人時，買受人也不能善意取得此種期待權(quán)。[81]參見王利明：《合同法研究》（第三卷），中國人民大學(xué)出版社2015 年第2 版，第137-138 頁。而在破產(chǎn)程序中，若所有權(quán)保留買賣之出賣人破產(chǎn)，依我國現(xiàn)行法，無論買受人是否依約支付了一定比例的價金，出賣人之管理人均有權(quán)選擇繼續(xù)履行合同或解除合同并取回標(biāo)的物。若管理人選擇后者，取回的標(biāo)的物則可作為出賣人的破產(chǎn)財產(chǎn)清償債務(wù)，而買受人的損害賠償請求權(quán)只能作為共益?zhèn)鶆?wù)處理。[82]參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第34-36 條。此時買受人的“期待權(quán)”顯然無法得到物權(quán)性質(zhì)的保護(hù)。[83]對此批評者，參見許德風(fēng)：《破產(chǎn)法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第147-148 頁。

奇怪的是，我國最高院先后出臺了若干司法解釋條文，事實(shí)上又賦予了某些債權(quán)以優(yōu)先性?！顿I賣合同解釋》第9 條、第10 條，以及《查封規(guī)定》第17 條、《執(zhí)行異議規(guī)定》第28 條、第29 條即為其著例。據(jù)此，即使借名人之債權(quán)排除強(qiáng)制執(zhí)行的正當(dāng)性存疑，但在法律體系中并非沒有先例。

（二）參照適用《執(zhí)行異議規(guī)定》第28 條之評價

此處需要回答的問題是：應(yīng)當(dāng)如何評價司法實(shí)踐中，不少法官參照適用《執(zhí)行異議規(guī)定》第28條肯認(rèn)借名人得以排除強(qiáng)制執(zhí)行的做法？此種參照適用正當(dāng)性何在？

參照適用屬法學(xué)方法論中的類推適用技術(shù)，是指將法律針對某構(gòu)成要件A 賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述要件相類的構(gòu)成要件B。轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)在于，兩構(gòu)成要件在與法律評價有關(guān)的重要觀點(diǎn)上彼此相類。[84][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第258 頁。因此，該問題可從形式正當(dāng)與實(shí)質(zhì)正當(dāng)兩方面著手：其一，第28 條所欲規(guī)制之情形（不動產(chǎn)買賣）與本文預(yù)設(shè)研究情形（借名買房）是否在事實(shí)上相類？其二，若兩種情形事實(shí)上相類，則法律上是否應(yīng)對兩者同等評價？此外，《執(zhí)行異議規(guī)定》第28 條設(shè)置的“物權(quán)期待權(quán)”本身是否具有實(shí)質(zhì)正當(dāng)性？若該條本身不具有正當(dāng)性，則參照適用也難謂正當(dāng)。

1.形式正當(dāng)性：借名買房是否與不動產(chǎn)買賣相似？

在本文預(yù)設(shè)情形中，借名買房人已占有使用系爭房屋，且已依約支付價金，惟房屋所有權(quán)尚未登記在其名下。因此，借名買房至少形式上符合第28 條所規(guī)定的后三個要件。唯一有爭議的是，借名買房與不動產(chǎn)買賣在何種程度上具有相似性？換言之，借名人與不動產(chǎn)買受人是否處于相若的法律地位？

在司法實(shí)務(wù)中，有法官對此做了否定回答，[85]參見吉林省長春市中級人民法院（2019）吉01 民終1258 號民事判決書。似乎是認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分借名買房合同和房屋買賣合同，借名人并非買賣合同中的買受人，因而不能適用第28 條。若如此解釋，則該法官或未曾考量借名人能否類比買受人，進(jìn)而可能參照適用第28 條。另有個案中法官對此問題做了肯定回答，論證路徑有二：第一，借名人借出名人名義與房屋出賣人簽訂買賣合同，因此借名人是“實(shí)際買受人”，且借名人已經(jīng)履行房屋買賣合同的給付義務(wù)（支付價金），出賣人亦對借名人履行（交付房屋）。第二，出名人而非借名人為房屋買賣合同關(guān)系中的買受人，但出名人作為買受人在符合第28 條四個要件的前提下，享有排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。借名人根據(jù)與出名人之間的借名買房合同，有權(quán)代位出名人行使此種權(quán)利，進(jìn)而排除強(qiáng)制執(zhí)行。[86]分別參見北京市高級人民法院（2019）京民終253 號民事判決書的一審、二審判詞。不過，在參照適用第28 條的大多數(shù)裁判文書中，法官往往關(guān)注第四個構(gòu)成要件。至于第一個構(gòu)成要件是否滿足，即有否此種參照適用的形式基礎(chǔ)，法官往往未置一詞。

上述見解均存疑：首先，第一種進(jìn)路并無法理依據(jù)。在借名買房之情境下，出名人以其名義與房屋出賣人簽訂房屋買賣合同，則在此法律關(guān)系中，出名人是買受人無疑，而非借名人為所謂“實(shí)際買受人”。至于借名人出資（支付價金）、出賣人向出名人交付房屋，也只能分別認(rèn)定為第三人履行和向第三人履行，然此不構(gòu)成債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)，并不改變法律關(guān)系的主體。其次，第二種進(jìn)路僅在特定個案中具有解釋力。在該案中，借名人之所以能夠“代位”行使出名人排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，是因?yàn)榉课菟袡?quán)仍登記在出賣人（房屋開發(fā)商）名下，出名人之法律地位仍為單純的不動產(chǎn)買受人而非所有權(quán)人。此時申請執(zhí)行人是房屋出賣人的債權(quán)人而非出名人的債權(quán)人。而在其余的案型中，系爭房屋已經(jīng)登記在出名人名下，此時出名人享有完整的所有權(quán)，而不再僅是不動產(chǎn)買受人。若出名人的債權(quán)人申請執(zhí)行登記在其名下的房屋，出名人原就無法抗辯，因而借名人也無法代位行使不存在的權(quán)利。

解鈴還須系鈴人。能否參照適用第28 條，還應(yīng)從借名買房合同關(guān)系著手分析。根據(jù)借名買房合同，借名人有權(quán)請求出名人以其名義簽訂房屋買賣合同，并將房屋登記在出名人名下。雙方一般會同時約定，待嗣后過戶條件成熟時，借名人有權(quán)請求出名人將房屋過戶至其名下。而出名人則有權(quán)請求借名人依約支付購房款和相關(guān)稅費(fèi)。若雙方約定了報酬條款，出名人還有權(quán)請求借名人支付相應(yīng)的報酬。其中，出名人所負(fù)交付房屋、所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之義務(wù)，以及借名人支付房屋價金之義務(wù)，至少在給付內(nèi)容上分別與買賣合同中出賣人與買受人之主給付義務(wù)如出一轍。因此，整個借名買房事實(shí)不妨看作如下的一種“不動產(chǎn)鏈?zhǔn)浇灰钻P(guān)系”：出賣人先將房屋出賣于出名人，出名人再將房屋出賣于借名人。至于借名人直接向出賣人支付價金，或出賣人直接向借名人交付房屋，可用縮短給付的概念進(jìn)行解釋。如此，借名人在其與出名人的關(guān)系中處于類似于買受人的法律地位，因而至少形式上與第28 條規(guī)定之不動產(chǎn)買賣相類。不過，這只是初步觀察后依直覺得出的結(jié)論，尚不能以此徑行開啟類推。

買賣合同屬于典型的有償合同，可為其他類似的有償合同準(zhǔn)用（《合同法》第174 條）。適用《合同法》第174 條時，待決合同的性質(zhì)為影響類似性最重要的因素之一。買賣合同具有有償性、一時性，并以終局性移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)為目的。若待決合同的性質(zhì)與之類似，則買賣法之構(gòu)成要件和法律后果則更可能直接被準(zhǔn)用。若兩者“有大同中的小異”，則可結(jié)合此種“小異”對規(guī)范進(jìn)行必要限制或修正，再進(jìn)行參照適用。[87]參見易軍：《買賣合同之規(guī)定準(zhǔn)用于其他有償合同》，載《法學(xué)研究》2016 年第1 期，第99-100 頁。此處因而需要回答的是：借名買房合同與買賣合同性質(zhì)是否具有足夠的類似性，從而可以參照適用《執(zhí)行異議規(guī)定》第28 條？

學(xué)說就借名買房合同性質(zhì)之認(rèn)識經(jīng)歷了一段發(fā)展過程。臺灣學(xué)者曾認(rèn)為借名登記契約為（消極）信托契約，而如今學(xué)說則逐漸轉(zhuǎn)向無名契約說。又其注重當(dāng)事人之間的信任關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是委托出名人以其名義進(jìn)行登記，因而性質(zhì)上與勞務(wù)契約中的委任契約相近，應(yīng)類推委任契約之規(guī)定。[88]參見詹森林：《借名登記契約之法律關(guān)系》，《臺灣本土法學(xué)雜志》2003 年43 期，第129 頁；卓心雅：《論不動產(chǎn)借名登記契約——以所有權(quán)歸屬為中心》，載《法學(xué)新論》2011 年33 期，第92-93 頁；吳從周：《“我國”不動產(chǎn)借名登記契約之發(fā)展現(xiàn)狀——特別著重觀察內(nèi)部效力與外部效力演變之互動》，載《軍法專刊》2015 年61 卷4 期，第47-50 頁。另參見臺灣“最高法院”88 年臺上字第1725 號判決（信托契約說）、88 年臺上字第2644 號判決（信托契約說）、98 年臺上字第76 號民事判決書（無名契約說）。亦有大陸學(xué)者贊同此說。[89]參見趙秀梅：《借名登記合同中的法律問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014 年第5 期，第119-120 頁。通說則認(rèn)為委任契約（委托合同）為繼續(xù)性而非一時性、提供勞務(wù)而非移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)為目的的合同，[90]參見邱聰智著、姚志明校訂：《新訂債法各論》（中），中國人民大學(xué)出版社2006 年版，第6 頁。且借名買房合同尚可依當(dāng)事人個別意思為無償、單務(wù)合同（如親友間借名未約定報酬）。[91]吳從周、卓心雅兩位學(xué)者指出：“借名人則視雙方有否約定，而決定是否負(fù)有支付對價義務(wù)，故屬不真正雙務(wù)契約”。參見吳從周、卓心雅：《借名登記與無權(quán)處分——“最高法院”九八臺上七六》，載《臺灣法學(xué)雜志》2009 年137 期，第162 頁。邱聰智教授亦指出，盡管受任人有權(quán)請求委任人預(yù)墊或返還處理事務(wù)時支出的費(fèi)用，然其不構(gòu)成處理事務(wù)的對價，并不決定委任合同為有償無償或雙務(wù)單務(wù)。參見邱聰智著、姚志明校訂：《新訂債法各論》（中），中國人民大學(xué)出版社2006 年版，第145 頁注釋15。同理在借名買房合同中，盡管出名人有權(quán)請求借名人支付購房款，然該購房款應(yīng)認(rèn)為系委托出名人處理事務(wù)的費(fèi)用，并不能說明借名買房合同即為有償。從我國《合同法》第405 條、第406 條的文義觀察，我國委托合同亦可為有償或無償，端賴當(dāng)事人意思決定。參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第647 頁。此與買賣合同之性質(zhì)相去甚遠(yuǎn)。這樣來說，至少在形式上，借名買房實(shí)難類推適用買賣法之規(guī)定。[92]與之類似，布洛克斯、瓦爾克指出，盡管在融資租賃中，承租人需分期支付租金，此與分期付款買賣在形式上相似，但出租人并不一般負(fù)有使承租人取得租賃物所有權(quán)的義務(wù)。因此，融資租賃合同的義務(wù)仍體現(xiàn)為通過租金對價換取用益移轉(zhuǎn)——此系租賃合同的典型義務(wù)。融資租賃合同雖可能含有其他合同（如買賣合同）的元素（如雙方約定了租期屆滿承租人的購買期權(quán)條款），但仍為合同中的“偶素”。就其“要素”而言，融資租賃更符合租賃合同的本質(zhì)。Vgl.Brox/Walker,Besonderes Schuldrecht,42.Aufl.,2018,§ 15 Rn.5.

2.實(shí)質(zhì)正當(dāng)性：一種不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)？

討論完形式正當(dāng)性后，不妨再討論參照適用的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。此處需要回答的問題包括：為何最高院要通過《執(zhí)行異議規(guī)定》第28 條賦予不動產(chǎn)買受人特殊保護(hù)？其理由是否正當(dāng)？若理由正當(dāng)，又能否引申至借名買房人之上？

對上述問題的答案應(yīng)當(dāng)求諸第28 條的規(guī)范意旨。起草者在其編寫的釋義書中將該條主旨定為“無過錯不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)的保護(hù)條件”，并明確指出，該條的理論基礎(chǔ)是“（濫觴于德國的）買受人物權(quán)期待權(quán)保護(hù)”。[93]江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第421-422 頁。不過，這很可能是對德國學(xué)理的誤讀。就不動產(chǎn)受讓人如何取得物權(quán)期待權(quán)，確認(rèn)其取得物權(quán)期待權(quán)的意義何在，德國學(xué)者眾說紛紜，從未形成一致的觀點(diǎn)。[94]一個簡單的觀點(diǎn)綜述，Vgl.Vieweg/Werner,Sachenrecht,7.Aufl.,2015,§ 13 Rn.61。

此種爭議首先源于，期待權(quán)作為學(xué)理概念而非法定概念的不確定性。[95]對德國期待權(quán)理論發(fā)展歷程的簡單介紹，參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第520頁。一般認(rèn)為，僅當(dāng)權(quán)利取得的部分要件已經(jīng)滿足，且出讓人無法阻止受讓人最終取得這種權(quán)利時，受讓人的期待才上升為期待權(quán)。承認(rèn)受讓人的法律地位為一種獨(dú)立的期待權(quán)之意義在于，使得該權(quán)利如完整權(quán)（Vollrecht）般得被受讓人出賣、處分或扣押。若期待權(quán)具有物權(quán)屬性，是物權(quán)期待權(quán)，則更受到物權(quán)法、侵權(quán)法和不當(dāng)?shù)美ǖ亩嘀乇Ｗo(hù)。[96]Vgl.Brox/Walker,Allgemeiner Teil des BGB,42.Aufl.,2018,§ 28 Rn.6; Wolf/Neuner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,10.Aufl.,2012,§ 20 Rn.46; Wilhelm,Sachenrecht,4.Aufl.,2010,Rn.2328.學(xué)理上較無爭議的是，動產(chǎn)所有權(quán)保留買賣中買受人享有期待權(quán)。

與動產(chǎn)買賣相比，不動產(chǎn)領(lǐng)域更為復(fù)雜。有德國學(xué)者認(rèn)為，不動產(chǎn)受讓人取得期待權(quán)的構(gòu)成要件有二：第一，出讓人和受讓人間的物權(quán)合意根據(jù)《德國民法典》（以下簡稱“德民”）第873 條第2 款已產(chǎn)生拘束力。第二，已向土地登記處提交登記申請或受讓人之前已為預(yù)告登記。若上述要件齊備，受讓人能否取得不動產(chǎn)所有權(quán)完全依賴于最終登記的完成，出讓人再也無法阻止其取得所有權(quán)。之所以“無法阻止”則因取得期待權(quán)的依據(jù)有別：若不動產(chǎn)受讓人已提交登記申請，則根據(jù)《德國土地登記簿條例》第17 條，涉及同一權(quán)利的多個登記申請被提出時，在先申請完成之前，在后申請不得進(jìn)行。即使出讓人再次將不動產(chǎn)處分于第二受讓人，其通常也無法先于第一受讓人登入登記簿，第一受讓人最終取得權(quán)利至為肯定。若不動產(chǎn)受讓人已為預(yù)告登記，則根據(jù)德民第883 條第2款，對請求權(quán)人不利的處分相對無效，這也確保了預(yù)告登記權(quán)利人可以確定最終取得不動產(chǎn)的權(quán)利。[97]參見[德]曼弗雷德·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004 年版，第202-205 頁；Wolf/Neuner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,10.Aufl.,2012,§ 20 Rn.46; Wilhelm,Sachenrecht,4.Aufl.,2010,Rn.2330 ff.可見，肯定不動產(chǎn)期待權(quán)的觀點(diǎn)關(guān)鍵均在于，強(qiáng)調(diào)出讓人無法阻止受讓人取得所有權(quán)這一結(jié)果。

也有德國學(xué)者從不同角度對此提出批評。科勒指出，《德國土地登記簿條例》第17 條為程序法規(guī)范，不足以證成一種實(shí)體法上的物權(quán)期待權(quán)。根據(jù)同法第18 條第1 款，存有登記障礙事由時登記申請可被駁回，不能確保受讓人登入登記簿。[98]Vgl.MüKoBGB/Kohler,8.Aufl.,2020,BGB § 873 Rn.91.威靈也認(rèn)為，不動產(chǎn)受讓人此時僅取得一種期待或一種物權(quán)合意受領(lǐng)人的取得期望（Erwerbsaussicht des Auflassungsempf?ngers），與所有權(quán)保留買賣買受人的物權(quán)期待權(quán)判然有別。其理由是：首先，不動產(chǎn)物權(quán)變動的法定要件是物權(quán)合意加登記，而非合意加登記申請。受讓人是否取得物權(quán)期待權(quán)，僅取決于其是否遵守了物權(quán)變動的要件，而與其最終取得完整權(quán)的確定性大小無關(guān)。換言之，他人有多大可能阻止受讓人取得完整權(quán)，在判斷是否取得期待權(quán)時無關(guān)宏旨。在所有權(quán)保留買賣中，買受人之所以能夠取得物權(quán)期待權(quán)，是因?yàn)樗淹瓿闪宋餀?quán)合意和交付的法定動產(chǎn)物權(quán)變動要件，僅物權(quán)合意因附停止條件未生效而已。其次，期待權(quán)的實(shí)益在于，賦予期待權(quán)人讓與、質(zhì)押或使其期待權(quán)被扣押的可能。為達(dá)成此種目標(biāo)，不必另行“發(fā)明”一種不動產(chǎn)受讓人的期待權(quán)。如果不動產(chǎn)受讓人K1 想將其購買的不動產(chǎn)繼續(xù)轉(zhuǎn)讓給K2，使K2 不經(jīng)K1 的中間登記而直接記入登記簿，則可以擬制出讓人V 在其與K1 之間的物權(quán)合意中同時授予K1 此不動產(chǎn)的處分權(quán)。另一種無需擬制的簡便方法是，K1 直接“讓與”K2 最終登入登記簿的法律地位。具體做法是，K1 和K2 再依德民第873 條和第925 條達(dá)成物權(quán)合意，則在V-K1-K2 這一不動產(chǎn)鏈?zhǔn)浇灰字?，K2 可以直接登入登記簿，K1 無需做中間登記。如果受讓人想將其權(quán)利用作擔(dān)保，則其也可以將其移轉(zhuǎn)所有權(quán)的債法請求權(quán)出質(zhì)。當(dāng)受讓人登入登記簿時，權(quán)利質(zhì)權(quán)人根據(jù)德民第1287 條第2 句自動取得保全抵押權(quán)（Sicherungshypothek）。再次，根據(jù)《德國民事訴訟法》第848 條，關(guān)于不動產(chǎn)的債權(quán)也可以被直接扣押。若構(gòu)造為期待權(quán)，扣押時還需根據(jù)兜底條款第857條類推適用第848 條第2 款，反倒多此一舉。最后，即使不動產(chǎn)有遭侵害之虞，為救濟(jì)買受人，“發(fā)明”此種期待權(quán)并非必要。若出賣人或第三人損害不動產(chǎn)，買受人也可請求瑕疵擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)出賣人已交付不動產(chǎn)后，買受人也可根據(jù)占有行使侵權(quán)請求權(quán)。[99]Vgl.Wieling,Sachenrecht,5.Aufl.,2007,S.281-283.

筆者認(rèn)為，上述否定的觀點(diǎn)具有一定的說服力。是否承認(rèn)受讓人的法律地位為期待權(quán)人，在判斷其權(quán)利能否被處分或扣押實(shí)無多大區(qū)別。僅有區(qū)別可能在于侵權(quán)法保護(hù)方式不同：威靈的觀點(diǎn)以受讓人占有不動產(chǎn)為受到德民第823 條第1 款保護(hù)的前提，而物權(quán)期待權(quán)人則不需要。然而，物權(quán)期待權(quán)人如何受到侵權(quán)法的保護(hù)也有疑問。如受讓人僅申請了登記，并未實(shí)際占有不動產(chǎn)或辦理了預(yù)告登記，其“物權(quán)期待權(quán)”未經(jīng)公示，如何受到絕對權(quán)般的保護(hù)？科勒也指出，若肯認(rèn)受讓人可以受到侵權(quán)法保護(hù)，會產(chǎn)生法律體系內(nèi)的評價矛盾。根據(jù)德民第892 條，土地登記簿擁有強(qiáng)大的公信力，因過失而不知登記簿不正確的受讓人尚能從無權(quán)利人處取得不動產(chǎn)權(quán)利。因而，因過失而不知第一受讓人及其期待權(quán)存在的、從有處分權(quán)的出讓人受讓不動產(chǎn)的第二受讓人所處的法律地位，不應(yīng)劣于從無權(quán)利人處取得權(quán)利的受讓人。因此，盡管第二受讓人（因登記機(jī)關(guān)失誤等原因）先于第一受讓人登入登記簿，并取得不動產(chǎn)權(quán)利因而損害了第一受讓人的“期待權(quán)”，第一受讓人也無法依德民第823 條向有過失的第二受讓人主張侵權(quán)法上的請求權(quán)。例外情形僅在于，第二受讓人明知第一受讓人已跟出讓人達(dá)成物權(quán)合意，以背俗方式“插隊(duì)登記”損害第一受讓人。不過此時請求權(quán)基礎(chǔ)是第826 條而非第823 條，且與第一受讓人的權(quán)利是否為物權(quán)期待權(quán)關(guān)系不大。[100]Vgl.MüKoBGB/Kohler,8.Aufl.,2020,BGB § 873 Rn.92.

由此反觀我國最高院通過《執(zhí)行異議規(guī)定》第28 條創(chuàng)設(shè)的“物權(quán)期待權(quán)”。即使采納德國肯定說，我國這一“舶來品”與德國的不動產(chǎn)期待權(quán)也相距甚遠(yuǎn)。第一，第28 條規(guī)定的合同、價款、占有和不可歸責(zé)性四個要件均不能確保不動產(chǎn)買受人取得所有權(quán)。買受人不僅未申請登記或辦理預(yù)告登記，其移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)的請求權(quán)甚至可能罹于訴訟時效，出賣人也可再次將該不動產(chǎn)出賣并將所有權(quán)移轉(zhuǎn)于第二買受人。僅在例外個別情形，出賣人與第二買受人惡意串通，第二買受人因買賣合同無效才不能取得不動產(chǎn)所有權(quán)。[101]參見《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10 條。但這仍無法徹底保障第一買受人確定取得所有權(quán)。第二，物權(quán)期待權(quán)人也無法決定不動產(chǎn)所有權(quán)的歸屬，亦無法使其“期待權(quán)”被讓與、出質(zhì)或扣押。原因在于，無論是實(shí)體法還是程序法，我國均未為此種期待權(quán)提供配套規(guī)范。買受人欲讓與或出質(zhì)此種“期待權(quán)”，最多只能讓與或出質(zhì)債權(quán)并交付，但受讓人無法直接通過登記從出賣人處直接取得房屋所有權(quán)或抵押權(quán)，因“期待權(quán)”受讓人與出賣人之間并無物權(quán)變動的原因行為。[102]參見莊加園：《不動產(chǎn)買受人的實(shí)體法地位辨析——〈兼談異議復(fù)議規(guī)定〉第28 條》，載《法治研究》2018 年第5 期，第132-133 頁。第三，是否認(rèn)定不動產(chǎn)買受人享有物權(quán)期待權(quán)，與其能得到何種程度的保護(hù)關(guān)系不大。首先，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2 款，侵權(quán)法保護(hù)的“民事權(quán)益”似不限于絕對權(quán)，相對權(quán)亦可解釋入其中。無論是第二買受人購買并取得不動產(chǎn)所有權(quán)，還是第三人損害不動產(chǎn)使之價值減損，買受人均可以債權(quán)人身份主張侵權(quán)責(zé)任。其次，即使認(rèn)定不動產(chǎn)買受人享有物權(quán)期待權(quán)，其能否以及如何行使《物權(quán)法》第34 條以下規(guī)定的物權(quán)請求權(quán)，也存有疑問。最后，即使第28 條規(guī)定了買受人可排除強(qiáng)制執(zhí)行，但其物權(quán)期待權(quán)卻不能使不動產(chǎn)別除在出賣人的破產(chǎn)財產(chǎn)之外，這顯然也與“物權(quán)期待權(quán)”這一名頭捍格不入。

經(jīng)過層層剝離，可知第28 條的“物權(quán)期待權(quán)”只剩排除強(qiáng)制執(zhí)行的效力，根本不足以被稱為“物權(quán)期待權(quán)”。這也再次印證了，第28 條只是服務(wù)于“能否排除強(qiáng)制執(zhí)行”這一裁判結(jié)果的手段而已。該條只是假借了德國“物權(quán)期待權(quán)”的學(xué)理概念，偷偷賦予了個別債權(quán)優(yōu)先效力。然而正如德國學(xué)者指出，認(rèn)可某權(quán)利為期待權(quán)并不能導(dǎo)出任何附加的法律效果。我們并不能稱某權(quán)利為物權(quán)期待權(quán)，進(jìn)而賦予其物權(quán)效力。正確的做法毋寧是，根據(jù)已有法規(guī)范觀察某個權(quán)利具有何種效力，再依其效力判斷是否為物權(quán)期待權(quán)。[103]Vgl.Wilhelm,Sachenrecht,4.Aufl.,2010,Rn.2329.第28 條可謂倒果為因。

最后可以追問的是：最高院為何要假借“物權(quán)期待權(quán)”以特殊保護(hù)不動產(chǎn)買受人？由釋義書和第28 條之構(gòu)成要件觀之，[104]該釋義書指出：“我國現(xiàn)行房地產(chǎn)開發(fā)以及登記制度不完善……考慮到不動產(chǎn)處于普羅大眾的基本生存資料地位，對不動產(chǎn)買受人特殊保護(hù)無疑具有特殊的意義。”參見江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第421-422 頁。其實(shí)質(zhì)理由仍落入了既有學(xué)說的窠臼，同樣無非弱者保護(hù)、價金支付和占有公示三項(xiàng)難以成立的理由而已。

結(jié) 論

就本文結(jié)論而言，讀者可在以下三個維度上進(jìn)行理解：

第一，爭點(diǎn)的維度。借名人能否排除強(qiáng)制執(zhí)行本質(zhì)上是實(shí)體權(quán)利義務(wù)糾紛，應(yīng)通過案外人異議之訴這一實(shí)體權(quán)利救濟(jì)制度，而非案外人異議這一程序性救濟(jì)制度，加以解決?？v覽案外人異議之訴的裁判文書，筆者重新界定了問題，認(rèn)為爭議焦點(diǎn)不在于考究借名人的權(quán)利到底是物權(quán)還是債權(quán)，而在于確認(rèn)其權(quán)利屬債權(quán)的前提之上，到底要不要給予借名人特殊保護(hù)。換言之，應(yīng)否在執(zhí)行程序中賦予其債權(quán)優(yōu)先性，使其足以排除一般金錢債權(quán)人的強(qiáng)制執(zhí)行。

第二，價值的維度。既有的特殊保護(hù)“肯定論”均片面地訴諸一方當(dāng)事人的利益，難以成立。有學(xué)者試圖從弱者保護(hù)、價金支付和占有公示三項(xiàng)理由創(chuàng)設(shè)出一種物債二分下的“中間型權(quán)利”，以證成對占有房屋之買受人（借名人）的特殊保護(hù)。此種做法與最高院設(shè)立《執(zhí)行異議規(guī)定》第28 條，肯認(rèn)不動產(chǎn)買受人的“物權(quán)期待權(quán)”之理由不謀而合，但仍不具有足夠的說服力。在無強(qiáng)大的反對理由之際，應(yīng)維持債權(quán)平等原則，而不應(yīng)特殊保護(hù)借名買房人，賦予其債權(quán)優(yōu)先性。對借名人違反公序良俗這一特殊保護(hù)“否定論”的論據(jù)，亦應(yīng)作相應(yīng)必要限度的揚(yáng)棄，明確借名行為在私法和公法上應(yīng)受到不同的評價。

第三，技術(shù)的維度。筆者通過研究，認(rèn)為特殊保護(hù)個別債權(quán)并無合適的技術(shù)手段。我國法院參照適用《執(zhí)行異議規(guī)定》第28 條，認(rèn)可借名人享有“物權(quán)期待權(quán)”是對德國期待權(quán)學(xué)理的片面誤讀。第28 條實(shí)則僅似《買賣合同解釋》第9 條、第10 條，系賦予特定債權(quán)優(yōu)先性的個別條款，并不可取。

總之，借名買房相關(guān)法律問題可作如下三個層次的區(qū)分：

（1）借名登記房屋之所有權(quán)歸屬于誰？房屋所有權(quán)是否從出賣人手中有效讓與？若是，所有權(quán)取得人為借名人抑或出名人？

（2）若出名人未經(jīng)借名人同意擅自處分房屋于第三人，出名人為有權(quán)處分抑或無權(quán)處分？即使為有權(quán)處分，是否需要考察第三人的善意或惡意？

（3）誰得請求執(zhí)行借名登記房屋？在出名人/借名人的債權(quán)人申請執(zhí)行時，借名人/出名人能否提起案外人異議之訴？

就以上三層次問題的不同答案，可構(gòu)成利益格局不同的“光譜”。其關(guān)鍵在于第一層次問題的回答：若采“形式主義”立場，堅(jiān)守以意思表示為核心的不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)范，則出名人通過登記自出賣人處取得房屋所有權(quán)，借名人僅為出名人之債權(quán)人而已。出名人將房屋處分于第三人的，自屬有權(quán)處分，無需考慮交易第三人之善意或惡意。出名人既享有所有權(quán)，則借名登記房屋亦為其責(zé)任財產(chǎn)，借名人不得提起案外人異議之訴。若采“實(shí)質(zhì)主義”立場，以出資作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件，則未經(jīng)登記、但已實(shí)際出資的借名人也能成為房屋的“實(shí)際所有人”。后續(xù)兩個層次問題的答案亦將隨之改變。其他觀點(diǎn)無非在這兩極上做不同程度的搖擺和折衷而已，卻是以撕裂民法規(guī)范體系為代價的，實(shí)無必要。