孫鴻亮

一、規(guī)范定位

（一）規(guī)范內容與意旨

[1]《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1165 條第1 款為過錯侵權責任的一般條款，位于《民法典》侵權責任編“一般規(guī)定”的第2 條。在以過錯為主要歸責原則的侵權法體系架構中，[1]《德國民法典》有關侵權行為/不法行為（unerlaubte Handlung）的規(guī)定位于債法編的最后，條文為第823 條至第853 條，除第833 條（動物飼養(yǎng)人責任）為無過錯責任外，其余損害賠償（Schadensersatz）責任的構成均以加害人主觀上有過錯（故意或者過失）為必要。參見陳衛(wèi)佐譯：《德國民法典》，法律出版社2015 年版，第319 頁。第831 條規(guī)定的為事務輔助人而負的責任與第832 條規(guī)定的監(jiān)督義務人的責任為過錯推定責任，在過錯要件上采取舉證責任倒置，其亦可被歸入廣義的過錯責任。無過錯責任（嚴格責任）通過單行法加以規(guī)定，從而民法典中貫徹了“過錯責任”的原則，從反面彰顯了意思自治。參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第70 頁。日本仿效德國采用特別法修正民法典過錯責任原則的立法技術。參見[日]吉村良一：《日本侵權行為法》（第4 版），張挺譯，中國人民大學出版社2013 年版，第8-9 頁?！斗▏穹ǖ洹酚陬C行之初即在第1382條至1386 條這五個侵權法條文中貫徹了過錯責任原則，其第1382 條與第1383 條分別規(guī)定了故意侵權與過失侵權，共同構成其侵權一般條款。參見[德]格哈德·瓦格納：《比較侵權法》，耿林譯，載《牛津比較法手冊》，北京大學出版社2019 年版，第994-995 頁。后來判例和學說以第1384 條第1 款為依據(jù)發(fā)展出了無過失責任的“非生物責任的法理”，于1998 年修訂時又在第1386 條之后增加了第1386-1 至第1386-18 條有關有缺陷的產(chǎn)品引起的責任的規(guī)定。參見羅結珍譯：《法國民法典（下冊）》，北京大學出版社2005 年版，第1116-1118 頁?？珊喎Q其為“一般侵權條款”。實際上，過錯推定責任和無過錯責任均須由法律明文規(guī)定，[2]參見《民法典》第1165 條第2 款與第1166 條?！睹穹ǖ洹非謾嘭熑尉幹胁⒉淮嬖谒^的過錯推定責任的一般條款抑或無過錯責任的一般條款，故稱本款為“一般侵權條款”并不會產(chǎn)生歧義。如果符合一般侵權條款所規(guī)定的構成要件，則成立一般侵權行為，[3]須特別指出的是，一般侵權行為的成立并不要求具備損害要件（參見《民法典》第1167 條），在一般侵權行為成立的基礎上如果存在損害，則符合本款規(guī)定的所有構成要件，觸發(fā)本款規(guī)定的法律效果。加害人須依據(jù)《民法典》第179 條承擔恢復原狀或者價值賠償?shù)那謾嘭熑巍１究顚σ话闱謾嘭熑蔚臉嫵梢c法律效果均有具體規(guī)定，為侵權法中最為重要的請求權基礎規(guī)范。

[2]本款以過錯為歸責原則。羅馬法諺有云：“災難歸所有人承受”（casum sentit dominus）。[4]《奧地利普通民法典》第1311 條第1 款：“單純的意外事件由在其財產(chǎn)或人身之上發(fā)生意外事件的人承受。”周友軍、楊垠紅譯：《奧地利普通民法典》，清華大學出版社2013 年版，第215-216 頁。然自法國大革命以來人們開始崇尚個人自由之精神，由此，1804 年生效的《法國民法典》通過貫徹過錯責任原則使得損害的轉嫁以過錯為根據(jù)，從而在個人行為自由與權益保障之間取得平衡。個人行為自由與權益保障這兩項基本價值的平衡或協(xié)調即成為現(xiàn)代侵權法所欲追求的目標。[5]參見程嘯：《侵權責任法》（第2 版），法律出版社2015 年版，第19-22 頁。我國《民法典》侵權責任編亦是如此，[6]參見葛云松：《〈侵權責任法〉保護的民事權益》，載《中國法學》2010 年第3 期，第37 頁。其集中體現(xiàn)于本款有關一般侵權行為的規(guī)定。

（二）體系定位

[3]在《民法典》侵權責任編內部，侵權一般條款與特殊侵權的規(guī)范[7]此處一般侵權責任與特殊侵權責任的分類標準為歸責原則，凡在歸責原則上采過錯推定責任原則（《民法典》第1199 條、第1243 條、第1248 條、第1252 條第1 款、第1253 條、第1255 條、第1256 條第2 句、第1257 條和第1258 條）或無過錯責任原則（《民法典》第1188 條、第1191 條第1 款第1 句、第1192 條第1 款第1 句、第1202條、第1205 條、第1229 條、第1236-1242 條、第1245 條、第1252 條第2 款、第1256 條第1 句）的侵權責任類型即為特殊侵權責任。相結合，實現(xiàn)對自然人的人身與財產(chǎn)之固有利益的全面保護。未在特殊侵權條款調整范圍內的侵害他人人身、財產(chǎn)利益的行為只要符合侵權一般條款所規(guī)定之構成要件，均得成立侵權責任。但侵權一般條款與特殊侵權的規(guī)范并非一般法與特別法的關系，兩者是一種并列關系，不存在適用上的優(yōu)先、劣后次序。即使構成特殊侵權責任，只要行為人符合過錯要件，亦不排斥同時成立一般侵權責任，此時出現(xiàn)一般侵權與特殊侵權的競合，受害人享有選擇權。[8]參見[日]田山輝明：《日本侵權行為》，顧祝軒、丁相順譯，北京大學出版社2011 年版，第8 頁；李承亮、孫鴻亮：《一般侵權責任構成模式下“權益侵害”功能論》，載《甘肅政法學院學報》2019 年第6 期，第51 頁。至于該情形下究竟為請求權競合抑或規(guī)范競合，值得進一步研究。承認一般侵權與特殊侵權的競合對于保護受害人具有重大意義。當特殊侵權責任的規(guī)定有損害賠償數(shù)額上限時，受害人若能舉證證明行為人符合過錯要件，[9]由于大多數(shù)情形下與侵權行為相關的材料主要掌握在侵權人手中，故受害人往往很難舉證證明侵權人過錯的存在。故而承認一般侵權與特殊侵權在構成要件均符合時的競合，并不會導致過分偏袒受害人之結果。則可基于侵權一般條款請求行為人承擔損害賠償責任。該損害賠償責任的數(shù)額確定遵循完全賠償原則，除去與有過失、損益相抵[10]如果在損害賠償?shù)挠嬎闵喜扇〖僭O差額理論，則無損益相抵理論適用之余地，蓋相抵之部分已在依據(jù)假設差額理論進行計算時被當然扣除。、減損規(guī)則外，不受其他限制，從而使得受害人可以突破特殊侵權責任規(guī)定的數(shù)額上限令加害人承擔損害賠償責任。[11]參見李承亮、孫鴻亮：《一般侵權責任構成模式下“權益侵害”功能論》，載《甘肅政法學院學報》2019 年第6 期，第51 頁。實際上，這一理念在《民法典》中已有體現(xiàn)?！睹穹ǖ洹返?244 條規(guī)定了高度危險責任情形下如果行為人有故意或者重大過失，則可以不受法定賠償限額的約束，其實已經(jīng)在高度危險責任領域承認了一般侵權與特殊侵權相競合的原理，只是對主觀要件提出了更嚴格的要求。此外，在成立用工者責任（雇主責任）的情形下，用工者承擔責任的構成要件并不包括過錯，[12]參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015 年版，第402 頁。其承擔的是一種替代責任、轉承責任。如果受害人難以確定用工者（雇主），則可基于侵權一般條款請求作為行為人的被用工者（雇員）承擔侵權責任。從訴訟法的角度來看，受害人既可以單獨起訴用工者，也可以單獨起訴被用工者，亦可以將兩者列為共同被告提起訴訟。[13]參見曹艷春：《雇主替代責任研究》，法律出版社2008 年版，第271-272 頁。

[4]在與《民法典》其他各編的關系上，侵權一般條款所調整的主要是無特別結合關系的當事人之間發(fā)生的損害賠償責任，有別于合同編所調整的基于合同關系或者在合同訂立階段發(fā)生的損害賠償責任，即違約責任（《民法典》第577 條以下）與締約過失責任（《民法典》第500 條）。從整個法典編纂體例的角度來看，在潘德克頓法學的語境下，基于侵權一般條款在當事人間所成立之侵權損害賠償責任亦為債權債務關系之一種，侵權行為是債的發(fā)生原因之一，《德國民法典》與我國臺灣地區(qū)“民法”均采取此種立法體例。而在主張債與責任相分離的體系架構中，侵權責任不是一種債權債務關系，而是指民事主體違反相關民事義務應當承擔的法律后果。[14]參見魏振瀛：《債與民事責任的起源及其相互關系》，載《法學家》2013 年第1 期，第129-131 頁。我國《民法典》承襲了1986年《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的編排體例，在形式上采取了后一種立法體例，未設債編，而將侵權責任編置于最后一編，與物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編并不處于同一層次，將其作為民法保護所有民事權益的最后一道屏障。這樣的編排體例有可能會導致侵權責任請求權以外的請求權在功能上被削弱，繼而導致侵權法被“神化”。為此，對侵權責任請求權與《民法典》其他各編中其他類型的請求權的關系的梳理與研究顯得極為重要。

（三）歷史沿革

[5]本款可回溯至1986 年《民法通則》第106 條第2 款，[15]《民法通則》第106 條第2 款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應當承擔民事責任?！痹摋l文位于《民法通則》第六章“民事責任”中第一節(jié)“一般規(guī)定”之首?！睹穹ㄍ▌t》第117 條至第133 條規(guī)定了各種類型的特殊侵權行為的構成及其具體的法律效果，適用無過錯責任或者過錯推定責任。此種立法模式兼顧了“一般條款”與“列舉式”的平衡。[16]參見[德]布呂格邁耶爾、朱巖：《中國侵權責任法學者建議稿及其立法理由》，北京大學出版社2009年版，第28 頁。2009 年12 月26 日公布的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）取消了對財產(chǎn)所有制的區(qū)分，對民事主體的財產(chǎn)權益統(tǒng)一進行保護，該法第6 條第1 款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?！北究钤凇肚謾嘭熑畏ā返?條第1 款規(guī)定的基礎上加了“造成損害的”五個字。

[6]參與《民法典》起草工作的學者指出，考慮到《侵權責任法》第6 條第1 款的文意未能明確表達損害與因果關系這兩個要件，本款增加了“造成損害的”五個字，從而突出表明損害要件和因果關系要件。[17]參見張新寶：《侵權責任編起草的主要問題探討》，載中國民商法律網(wǎng)2019 年2 月4 日，http://www.civill aw.com.cn/zt/t/?id=35225#，2020 年4 月12 日訪問。然立法一旦完成，就進入了解釋論的階段，立法者的意志只是解釋者的參考資料之一，法意解釋只是法律解釋的眾多方法之一。是否必須將損害作為一般侵權責任的構成要件，下文將展開討論。

二、行為

（一）作為與不作為的區(qū)分

[7]行為是導致權益侵害結果發(fā)生的最為直接的原因，可以區(qū)分為作為與不作為。作為即行為人所積極實施的行為，不作為則強調行為人有積極作為的義務，卻未履行該作為義務。

[8]對于作為義務來源的問題，法律有明確規(guī)定的情形自不待言，典型的如《民法典》第1198條規(guī)定的安全保障義務以及第1254 條規(guī)定的物業(yè)服務企業(yè)等建筑物管理人的安全保障義務。法律規(guī)范雖未明確規(guī)定，但是能夠從中推斷出相應主體負有作為義務的亦有之，如《民法典》第1254 條有關高空拋物致人損害責任的規(guī)定。但是我國民事法律中尚無有關作為義務來源的一般規(guī)定。《歐洲侵權法原則》第4:103 條（保護他人免受損害）采取了具體規(guī)定結合一般規(guī)定的方式對作為義務來源進行了規(guī)定，具體規(guī)定包括法律明確規(guī)定的情形，一般規(guī)定又可進一步分為類型化的作為義務來源與兜底性的規(guī)定，前者包括行為人創(chuàng)造或者控制某個危險狀況以及當事人之間存在某種特殊的關系，后者為損害發(fā)生在一方的嚴重性與另一方避免損害發(fā)生的容易程度共同指向這樣一個作為義務的存在。[18]See Giovanni Comandé,Michael G.Faure,Miquel Martín-Casals,et al.,Principles of European Tort Law:Text and Commentary,Springer-Verlag Vienna,2005,p.5.德國則將判例與學說發(fā)展出的交往安全義務（Verkehrssicherungspflicht）當作作為義務的一般性來源。

[9]在我國司法實踐中，對于法律無明確規(guī)定作為義務來源且無法從規(guī)范中推斷出作為義務來源的情形，有的法院通過引用民法中一般條款的規(guī)定（誠實信用原則、公序良俗原則）對存在作為義務進行論證。[19]參見馮運等與庹全生命權糾紛上訴案，重慶市第一中級人民法院（2009）渝一中法民終字第1205 號民事判決書。有的法院對先行行為、[20]參見倪維常、鄭永建：《共同飲酒者的情誼侵權賠償責任》，載《人民司法（案例）》2017 年第8 期，第49 頁。當事人之間的特殊關系等進行了描述，進而論證作為義務的存在。[21]在“鄧祥根、胡炳華等訴天寶汽車運輸有限公司、謝清良、石明海生命權糾紛案”中，法院在民事判決書中指出“謝清良基于同行組織者的身份及高速公路特定環(huán)境，其應對鄧洪興負有同行關照等義務”。參見四川省成都市中級人民法院民事判決書，(2011)成少民終字第253 號。有學者主張通過立法對一般性的作為義務進行規(guī)定。[22]參見張玉東：《論我國侵權法中作為義務的認定機制》，載《法學論壇》2018 年第4 期，第69-77 頁。在法律尚無明確規(guī)定的情形下，借助于一般條款將法律未規(guī)定的合理的作為義務來源導入到判決說理部分不失為一種妥當?shù)奶幚矸椒ā?/p>

（二）行為的違法性

[10]行為的違法性（不法性）是否是一般侵權行為的獨立構成要件，在我國長期以來是一個極具爭議的問題，且尚無定論。主張違法性作為獨立要件的學者多認為違法性要件可以實現(xiàn)對權利與利益的區(qū)分保護，并對損害賠償?shù)姆秶M行限制。[23]參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2016 年版，第26 頁。張新寶教授認為加害行為作為一般侵權責任的構成要件本身就具有違法的屬性，《侵權責任法》第6 條第1 款中的“侵害”一詞可解釋出違法性要件。另見于飛：《侵權法中權利與利益的區(qū)分方法》，載《法學研究》，2011 年第4 期，第104-119 頁。反對違法性作為獨立要件的學者多認為由于過錯認定的客觀化，違法性與過錯已經(jīng)相互混雜，難以區(qū)分，且在過錯要件外增加違法性要件會加重受害人的舉證負擔，因而應當用過錯要件吸收違法性要件。[24]參見王利明：《侵權責任法研究（上卷）》，中國人民大學出版2016 年版，第306 頁。在“重慶市人民政府、重慶兩江志愿服務發(fā)展中心訴重慶藏金閣物業(yè)管理有限公司、重慶首旭環(huán)?？萍加邢薰经h(huán)境污染責任糾紛案”中，法院在對于二被告共同侵權故意的判斷時指出“鑒于委托排污型環(huán)境侵權中委托人侵權故意的隱蔽性，對委托人和受托人共同侵權主觀故意的認定可以采用推定的方式，依據(jù)排污主體的法定責任、行為的違法性、主觀上的默契及客觀上的相互配合等因素進行綜合判斷。”重慶市人民政府、重慶兩江志愿服務發(fā)展中心訴重慶藏金閣物業(yè)管理有限公司、重慶首旭環(huán)?？萍加邢薰经h(huán)境污染責任糾紛案，《最高人民法院公報》2019 年第11 期。司法實務中大多數(shù)司法機關習慣于將違法性作為一般侵權責任的一個獨立的構成要件。[25]參見張慶福、張殿凱訴朱振彪生命權糾紛案，河北省唐山市中級人民法院（2018）冀02 民終2730 號民事判決書；在“陳幫容、陳國榮、陳曦訴陳靜、吳建平、李躍國、周富勇生命權糾紛案”中，法院指出“一般侵權行為構成要素包括加害行為、過錯、損害事實、加害行為與損害事實之間的因果關系”“重慶市第一中級人民法院認為被上訴人在本案中并不存在超出法律規(guī)范的、產(chǎn)生直接侵犯他人身體、導致本案后果發(fā)生的加害行為”，兩審法院均認為加害行為這個要件包含了違法性的判斷。陳幫容、陳國榮、陳曦訴陳靜、吳建平、李躍國、周富勇生命權糾紛案，《最高人民法院公報》2019 年第8 期。在“檢例第51 號：曾云侵害英烈名譽案”中，檢察機關指出“曾云主觀上明知其行為可能造成侵害烈士名譽的后果，客觀上實施了侵害烈士名譽的違法行為，在社會上產(chǎn)生較大負面影響，損害了社會公共利益。”曾云侵害英烈名譽案，《最高人民檢察院公報》2019 年第2 號。

[11]違法性概念本身是一個來自德國法的舶來品。德國法的一般侵權行為的構成是三階層遞進式的結構，三個階層依次為構成要件符合性、違法性與有責性。違法性位于第二階層，主要是從反面考慮違法性阻卻事由。違法性的積極含義則存在結果不法說與行為不法說，前者指只要有權益侵害結果就可認定行為具有違法性，后者強調對于行為人所實施的行為本身的可非難性的判斷。無論是結果不法說還是行為不法說，都是針對行為人行為的違法性所進行的判斷，而不存在權益侵害或者損害結果的違法性。德國法對違法性進行了類型化，從而形成了三個過錯侵權一般條款，分別為《德國民法典》第823 條第1 款、第2 款和第826 條。第823 條第1 款所規(guī)定的侵害生命、身體、健康、自由、所有權以及通過判例發(fā)展出的框架權的情形下違法性的判斷采取結果不法說，即只要有上述權利受到侵害的結果，便可認定行為人的行為具有違法性。對于第823 條第2 款所規(guī)定的違反以保護他人為目的的法律給他人造成損害的以及第826 條故意以悖于善良風俗的方式加損害于他人的情形，違法性的判斷則采取行為不法說，即需要結合行為本身的可非難性進行判斷。[26]Vgl.Wagner,in：Münchener Kommentar BGB,Band 7.Aufl.,2017,§ 823,Rn.4 ff.這三個小一般條款之間并無適用上的先后次序，[27]參見李承亮：《侵權責任的違法性要件及其類型化——以過錯侵權責任一般條款的興起與演變?yōu)楸尘啊?，載《清華法學》2010 年第5 期，第85 頁。且可能在個案中出現(xiàn)規(guī)范競合的情形。

[12]本款文意上并不存在違法性或者不法性等類似的表述，且相較于《德國民法典》有關過錯侵權的三個小一般條款，我國《侵權責任法》只有本款一個大一般條款，因此很難在形式上將違法性單獨作為一般侵權責任的一個獨立構成要件。盡管如此，放棄將違法性作為一般侵權責任的獨立構成要件并非必要，可以考慮雖不取其形而采其神，借助于權益侵害、過錯等要件發(fā)揮違法性概念的實質功能。[28]有學者指出“在日本民法，也沒有規(guī)定侵權行為要具備違法性，但日本民法學說和司法實踐均承認違法性是侵權責任構成要件。因此，我國侵權責任構成要件應當包括違法行為的要件”。楊立新：《侵權損害賠償》，法律出版社2016 年版，第86 頁。況且違法性概念的確在限制侵權損害賠償范圍方面發(fā)揮了極大的作用，使得違約責任得以和侵權責任相區(qū)分，并將合法的競爭行為排除在侵權行為之外，不一而足。本文將在討論一般侵權責任的其他構成要件時再對違法性概念的意涵與功能進行分析。

三、權益侵害

（一）權益侵害與違法性之關系

[13]本款并未出現(xiàn)“違法”或者“不法”的字樣，目前主張違法性要件獨立或者須進行實質上違法性判斷的學說幾乎均是通過“權益侵害”解釋出違法性要件。有學者主張將權益侵害的結果所表征的違法性作為一個獨立的要件。對于對世性較強的物質性絕對權，有權益侵害結果即表明行為具有違法性；對于對世性較弱的絕對權和絕對權以外的其他利益受到損害的情形，違法性的判斷須進行復雜的利益衡量，此時的權益侵害包含了損害與行為的違法性雙重要件。[29]參見李承亮、孫鴻亮：《一般侵權責任構成模式下“權益侵害”功能論》，載《甘肅政法學院學報》2019年第6 期，第37-53 頁。還有學者主張借鑒《歐洲侵權法原則》第2:102 條的“彈性制度”，在區(qū)分權益的基礎上根據(jù)權利或利益的性質確定對其的保護范圍，[30]See Giovanni Comandé,Michael G.Faure,Miquel Martín-Casals,et al.,Principles of European Tort Law:Text and Commentary,Springer-Verlag Vienna,2005,p.2-3.從而實現(xiàn)對權利和利益的靈活保護。[31]參見曹險峰：《我國侵權責任法的構成模式——以“民事權益”的定位與功能分析為中心》，載《法學研究》，2013 年第6 期，第88-103 頁。

[14]也有學者不建議引入違法性這一獨立的構成要件，而直接將本款條文文意所表達的權益侵害作為一個獨立要件，并引入日本學者我妻榮提出的相關關系理論及其修正理論，將相關關系理論及其修正理論納入過錯要件的判斷中，實現(xiàn)對權利與利益的區(qū)分保護。[32]參見龍?。骸稒嘁媲趾χ?，載《法學研究》2010 年第4 期，第24-39 頁。無獨有偶，主張以行為、損害、因果關系、過錯作為一般侵權責任成立的四個構成要件的學者亦主張在過錯要件中對行為是否違反法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定、管理性強制規(guī)定[33]“效力性強制規(guī)定”以及“管理性強制規(guī)定”，日本法上分別稱為“禁止規(guī)范”和“取締規(guī)范”。、違反公序良俗或者構成權利濫用進行判斷，符合上述情形之一的違法行為即可通過表見證明規(guī)則推定過錯的存在。[34]參見賀栩栩：《侵權救濟四要件理論的力量——權益層級保護方法論之檢討》，載《華東政法大學學報》2016 年第5 期，第119-121 頁。實與前述主張在過錯要件中引入相關關系理論在擴展過錯要件的功能方面有異曲同工之妙，兩個理論雖然在形式上均未使用違法性的表述，但均在過錯要件的認定上吸收了違法性理論之精髓，進而達到限制責任范圍之目的。

（二）權益侵害要件的衰落與回潮

[15]鑒于《日本民法典》第709 條[35]《日本民法典》第709 條：“行為又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。（因過失侵害他人的權利或者法律上被保護的利益時，對因此而產(chǎn)生的損害負賠償責任。）”文意上“侵害他人的權利或者法律上被保護的利益”與本款規(guī)定如出一轍，故日本有關該條文的學說與判例的研究對于解釋本款很可能有較大的借鑒意義。

[16]2004 年日本民法現(xiàn)代語化修改前的《日本民法典》第709 條規(guī)范表達上并沒有“法律上被保護的利益”，而只有“侵害他人權利”的表述。從日本侵權行為法學說發(fā)展史來看，早期由于強調權利侵害要件導致對于受害人的保護范圍過于狹隘，[36]日本初期的學說、判例認為：“作為侵權行為的構成要件，必須具有權利侵害，從這一觀點出發(fā)，每次在出現(xiàn)新的需要保護的人格利益時，都要通過運用信用權、營業(yè)權、貞操權等明確的人格權概念來解決問題?！盵日]五十嵐清：《人格權法》，鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009 年版，第3 頁。一方面通過判例與學說的發(fā)展，將權利侵害擴展到法律所保護的權利或者利益的侵害，并通過2004 年民法現(xiàn)代語化的修改加入了民法典；另一方面以末川博為代表的學者主張以“違法性”的概念取代“權利侵害”的概念，進而全盤接受德國侵權法上的違法性理論。[37]參見于憲會：《日本法上的權利侵害、違法性與過錯關系的討論》，載牟憲魁主編：《日本法研究》（第1卷），中國政法大學出版社2015 年版，第57-58 頁。我妻榮教授更是創(chuàng)造性地提出了判斷違法性的相關關系說這一學說。該學說主張違法性的有無應該按照被侵害利益的種類與侵害行為的樣態(tài)相互關聯(lián)地進行判斷，遭受侵害的利益（法益）的受保護層級越低，侵害行為樣態(tài)就需要更惡劣，方可認定違法性的存在，反之亦然。[38]關于相關關系說及對其的批判，參見[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013 年版，第23-25 頁；于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社2015 年版，第204-211 頁；于憲會：《日本法上的權利侵害、違法性與過錯關系的討論》，載牟憲魁主編：《日本法研究》（第1 卷），中國政法大學出版社2015年版，第58-60 頁。

[17]相關關系說的思想源自奧地利學者維爾博格（Wilburg）提出的動態(tài)系統(tǒng)論（bewegliche System），其理論的主要構想是“就一定的法律領域，特定可能會發(fā)揮作用的作用力，通過這些作用力的動態(tài)協(xié)動作用說明各個法律規(guī)范、法律效果及其變遷，并將其正當化”。[39][日]山本敬三：《民法中的動態(tài)系統(tǒng)論——有關法律評價及方法的緒論性考察》，解亙譯，載梁慧星主編《民商法論叢》（第23 卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002 年版，第181 頁。將其運用到違法性的判斷中來，即對于行為侵害的權益的性質以及行為的樣態(tài)等諸因素各自的強度進行綜合判斷，即使受到損害的是純粹經(jīng)濟損失，只要行為的樣態(tài)足夠惡劣，也能符合違法性要件，反之亦然。

[18]然而，采用相關關系說或者動態(tài)系統(tǒng)論無法直接使得《日本民法典》關于過錯侵權一般條款的規(guī)定直接回歸到《德國民法典》通過三個小一般條款對行為的不法性進行類型化的立法模式，《日本民法典》對于不法行為的認定實際上是非常靈活的。這樣的解釋一方面使得日本不法行為法在認定人格權侵權尤其是對世性較弱的人格權（如名譽權）侵權上更為靈活，法官需要經(jīng)過細致的利益衡量方可做出裁判，從而很好地平衡了行為自由與權利保護[40]具體到名譽權侵權的情形，即很好地平衡了言論自由與名譽權之保護。，使得對權利的保護尤其是人格權的保護更加細致；另一方面，這樣也會產(chǎn)生法官自由裁量權是否會因此過大的疑問。

[19]實際上，后一種問題向來不是依靠民法等實體法能夠解決的，更多還需要依靠訴訟制度等協(xié)力解決。即使采納《德國民法典》三個小一般條款的立法模式或者解釋路徑，也會存在相同的問題，因為對于何為“保護他人的法律”以及“公序良俗”，同樣是一個需要法官裁量的問題。如果反對者提出可以通過梳理判例將“公序良俗”等法律概念的外延進行類型化，那么為什么不能通過同樣的方式將名譽權、隱私權、經(jīng)營權等對世性較弱的權利遭受侵害是否構成侵權也通過判例、學說進行類型化呢？[41]日本學者加藤一郎與星野英一都主張將糾紛事實中存在的實質利益沖突做類型化的研究與梳理，在此基礎上進行法律解釋與法律適用。參見[日]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，梁慧星譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第2 卷），法律出版社1994 年版，第74-95 頁。

[20]自1988 年以來，日本最高裁判所對于“內心安寧的情感利益”做出了數(shù)份判決，其涉及到的主要是與隱私權等相關的對世性較弱的人格權或者人格利益是否受到侵害的問題。[42]我國法院在審理隱私權侵權案件時明確強調違法性要件。參見陶嵐訴上海黃金海岸金玉蘭俱樂部有限公司案，上海盧灣區(qū)法院（2000）盧民初字第2525 號民事判決書。因此，很多學者認為這些判決活用了權利侵害要件，他們開始反思相關關系學說忽視受私法保護的權利，甚至將私法上的各種權利置于憲法秩序的框架內進行分析，學界將此趨勢稱為“權利侵害要件的再生”。[43]參見于憲會：《日本法上的權利侵害、違法性與過錯關系的討論》，載牟憲魁主編：《日本法研究》（第1卷），中國政法大學出版社2015 年版，第61-63 頁。即使反對將違法性作為一般侵權行為的獨立構成要件的學者也基本都贊同相關關系理論，并提出法益二階構造說與忍受限度論對相關關系理論進行修正。[44]參見龍俊：《權益侵害之要件化》，載《法學研究》2010 年第4 期，第36-37 頁。

（三）開放式的權益侵害要件

[21]上述關于權益侵害功能的討論，始終難以繞過《德國民法典》第823 條第1 款、第823 條第2 款與第826 條有關一般侵權行為的三個小一般條款所具有的公因式之一——違法性要件的意涵。主張將權益侵害作為一般侵權行為獨立構成要件的諸學說，均想借助權益侵害而在一般侵權責任構成中導入違法性判斷之實質。與其說違法性要件的功能是為了將權利與利益區(qū)分保護，[45]參見于飛：《侵權法中權利與利益的區(qū)分方法》，載《法學研究》2011 年第4 期，第104-119 頁。不如說是在特定情形下，將物質性絕對權以外的權利和權利以外的利益（法益）也納入侵權法的保護范圍而與物質性絕對權同等保護，權益的區(qū)分保護所強調的是技術手段上的區(qū)分，并非結果上的區(qū)分。如果認為權利的本質也是利益，立法者將那些認為需要特別保護的利益通過保護絕對權的方式進行保護，[46]參見方新軍：《權益區(qū)分保護的合理性證明——〈侵權責任法〉第6 條第一款的解釋論前提》，載《清華法學》2013 年第1 期，第143-145 頁。而對于其他利益則通過不同的方式予以保護，但是只要成立一般侵權行為，并存在損害，均觸發(fā)本款規(guī)定的法律效果。無論是否承認違法性作為一般侵權行為的獨立構成要件，在不作為侵權行為與間接侵權行為的認定[47]此涉及到交往安全義務（Verkehrssicherungspflicht）。參見王澤鑒：《侵權行為》（第3 版），北京大學出版社2016 年版，第316-324 頁。以及對于無過錯行為實施正當防衛(wèi)等問題的解決上，違法性概念的重要意義是不可否定的，在故意侵權中客觀違法與主觀過錯亦是截然分明的。

[22]由于理論上對于是否采納獨立的違法性要件以及違法性與過錯之關系存在較大爭議，這不僅僅涉及侵權法內部體系建構的問題，還與締約過失責任、過失損害他人利益[48]德國學說與司法實務創(chuàng)造出附保護第三人作用的契約（der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte）的理論加以解決。Vgl.Dieter Medicus/Stephan Lorenz,Schuldrecht I AT,19.Aufl.,2010,Rn.817 ff.等制度或案型息息相關，可謂牽一發(fā)而動全身。目前較為妥適的做法是回歸規(guī)范本身，將權益侵害作為一般侵權行為的構成要件，至于權益侵害要件的具體功能及其與過錯要件之關系，則開放式地留待學說與判例進行發(fā)展。

[23]而損害則并非一般侵權行為的構成要件，蓋一般侵權行為并不必然伴隨著損害的發(fā)生。[49]參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015 年版，第215 頁。例如商家未經(jīng)他人同意將其肖像用于廣告宣傳，使得該他人一夜成名，該情形中受害人的肖像權受到了侵害，但是卻并不存在損害。此外，從體系解釋的角度來看，《民法典》第1167 條規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險三種侵權責任的承擔方式，該條所規(guī)定的“侵權行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的”包括但不限于存在權益侵害但無損害的情形，該情形下的侵權責任承擔方式為排除妨礙，[50]停止侵害是消除危險的一種特殊形式，主要適用于知識產(chǎn)權與人格權的保護，下文還將述及。但其適用前提并不要求行為人主觀有過錯。因此，損害只在損害賠償法（損害法）的層面發(fā)揮作用，起到認定何種不利益為損害以及對損害賠償?shù)姆秶M行限制的作用。要產(chǎn)生本款規(guī)定的法律效果，只要存在損害即可，侵權人應賠償?shù)膿p害范圍則屬于法律效果層面要加以解決的問題。

四、損害

（一）損害概念的流變

1.自然的損害

[24]損害一詞可追溯至1804 年《法國民法典》第1382 條與第1383 條。第1382 條規(guī)定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯（faute）致該行為發(fā)生之人應當賠償損害。”[51]羅結珍譯：《法國民法典（下冊）》，北京大學出版社2005 年版，第1073 頁。一般認為該條對于一般侵權行為規(guī)定有三個構成要件，即行為人具有故意或者過失（過錯）、損害以及因果關系。[52]參見陳聰富：《侵權行為法原理》，元照出版公司2017 年版，第19-20 頁。其中損害要件深受“不得損害他人(neminem laedere)”的自然法觀念的影響，是自然法的成文化。[53]參見李承亮：《侵權行為違法性的判斷標準》，載《法學評論》2011 年第2 期，第77-78 頁；另見周友軍：《論我國過錯侵權的一般條款》，載《法學》2007 年第1 期，第90 頁。

[25]這種自然法中的損害是一種自然的損害或者叫先法律損害（vorrechtlicher Schaden），蓋損害本身也是一個生活用語。[54]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《規(guī)范的損害》，徐建剛譯，載陳小君主編：《私法研究》（第21 卷），法律出版社2017 年版，第224-225 頁。自然的損害對于受害人來說是一種不利益，但法律并非救濟所有的自然的損害，也并非保護所有的利益。例如甲開車撞傷了行人乙，乙一只手提著一包面粉，另一只手提著一包海洛因，乙受傷且手上的面粉與海洛因均散落到了地上的水坑中。[55]參見方新軍：《權益區(qū)分保護的合理性證明——〈侵權責任法〉第6 條第一款的解釋論前提》，載《清華法學》2013 年第1 期，第155 頁。除了人身損害外，乙還受有面粉以及海洛因所有權與相應占有的損害，但法律顯然不保護乙對海洛因的所有權與占有的利益，因為該所有權與占有的客體違反了法律的強制性規(guī)定。乙對于海洛因所享有的所有權以及占有的利益并非法律所保護的利益，乙所遭受的此種損害只是自然的損害，但法律并不對該種自然的損害進行救濟。那些為法律所救濟的損害經(jīng)立法成文化后轉變?yōu)橐?guī)范的損害（normativer Schaden）。[56]這是仿照Larenz 教授與Fikentscher 教授在與自然的損害相對的意義上使用規(guī)范的損害這一術語，規(guī)范的損害本身還可作為所有對差額假說修正的表述以及Medicus 教授所倡導的最狹義的損害概念——在作為對差額假說某種特定修正的表述，即忽視損害業(yè)已填補的情形這兩個意義上被使用。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《規(guī)范的損害》，徐建剛譯，載陳小君主編：《私法研究》（第21 卷），法律出版社2017 年版，第224-230 頁。

2.規(guī)范的損害

[26]梅仲協(xié)先生對于規(guī)范的損害給出過非常經(jīng)典的定義：“損害（德Schaden）者，權利或法益受侵害時所生之損失也。損害事實發(fā)生前之狀況，與損害事實發(fā)生后之情形，兩相比較，被害人所受之損失，即為損害之存在。故負有損害賠償責任者，就原則言，應恢復他方損害發(fā)生前之狀況（第213 條）?！盵57]梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社1998 年版，第213 頁。實際上梅仲協(xié)先生給出的這一定義來源于19 世紀德國近現(xiàn)代損害賠償法的開拓者和奠基人弗里德里希·蒙森（Friedrich Mommesen）于1855 年提出的“利益說”或者說“假設差額”（Differenzhypothese）理論[58]有關該理論的介紹，參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001 年版，第118-123 頁；王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017 年版，第63-70 頁；陳聰富：《侵權行為法原理》，元照出版公司2017年版，第413-414 頁；李承亮：《損害賠償與民事責任》，載《法學研究》2009 年第3 期，第137-138 頁。。依據(jù)該理論，只要對假如損害未發(fā)生被害人現(xiàn)在的財產(chǎn)總額與被害人現(xiàn)在實際的財產(chǎn)總額做減法，得出的差額即被害人所遭受的損害。[59]參見李承亮：《損害賠償與民事責任》，載《法學研究》2009 年第3 期，第137 頁。這里需要注意的是適用差額說公式的時候采取的標準時為現(xiàn)在而非損害發(fā)生時，從訴訟法的角度來說應為事實審的最后一次口頭辯論結束的時間點。[60]參見李承亮：《損害賠償與民事責任》，載《法學研究》2009 年第3 期，第138 頁。因為從損害發(fā)生至事實審的最后一次口頭辯論結束還有一段時間，在這期間財產(chǎn)的市場價值會發(fā)生浮動，損害也可能進一步擴大。

[27]此外，作為被減數(shù)，假如損害沒有發(fā)生，受害人現(xiàn)在的財產(chǎn)總額是一種虛擬的狀態(tài)，有別于損害發(fā)生前受害人的財產(chǎn)總額。我國臺灣地區(qū)“民法”第213 條繼受自《德國民法典》第249 條的規(guī)定，然前者第1 款謂“負損害賠償責任者，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，應回復他方損害發(fā)生前之原狀”，有別于后者“損害賠償義務人必須恢復假如沒有發(fā)生引起賠償義務的情事所會存在的狀態(tài)”。這并非當時立法者在繼受于母法之時所欲創(chuàng)新之處，而極有可能是因為翻譯上的訛誤導致的理解上的偏差。蓋該條的德文表述中的用語為“……der bestehen würde,wenn……”，語法上表達的是假想的情形而非某個現(xiàn)實的情形。正是因為繼受過程中出現(xiàn)的這一細微偏差，導致臺灣地區(qū)學理上但凡提及損害的計算，無論是違約損害賠償抑或侵權損害賠償數(shù)額的計算，均會提及所受損害與所失利益這一對概念，并強調所失利益也須被賠償。[61]參見陳自強：《違約責任與契約解消》，元照出版公司2016 年版，第160-161 頁；另見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017 年版，第70-74 頁?！盎貜退綋p害發(fā)生前之原狀”只能涵蓋所受損害，所失利益并無法納入該條文的射程范圍。如果按照《德國民法典》第249 條的規(guī)定進行計算，則無論所受損害，還是所失利益，均被一同包含在根據(jù)差額說公式計算得出的結果之中，而不必強調所失利益也須加以賠償，區(qū)分所受損害與所失利益這一對概念自然也并無實益了。

[28]《法國民法典》第1382 條中的“損害”概念現(xiàn)在就是在此種意義上使用的。準此，在法國法上不會存在“純粹經(jīng)濟損失”這一概念，或者說純粹經(jīng)濟損失需不需要賠償根本不是一個問題，依據(jù)差額說計算后純粹經(jīng)濟損失的情況當然存在損害，基于第1382 條即可請求侵權行為人承擔損害賠償責任。

[29]在“假設差額”理論面世數(shù)十年之后，學界出現(xiàn)了新的損害認定理論。1901 年，德國學者奧特曼（?rtmann）在《損害賠償請求中的利益平衡》[62]P.?rtmann,Die Vorteilsausgleichung beim Schadensersatzanspruch,1901.轉引自曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001 年版，第124 頁。中提出了“組織說”[63]有關該學說，參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001 年版，第124-129 頁?；蛘哒f“具體的損害說”[64]歐洲示范民法典草案（DCFR）采用此學說。參見李承亮、孫鴻亮：《一般侵權責任構成模式下“權益侵害”功能論》，載《甘肅政法學院學報》2019 年第6 期，第43 頁。，權利本身受到侵害的情況下，即使沒有按照差額說公式計算出的差額存在，依然存在損害。

[30]《德國民法典》第249 條[65]《德國民法典》第249 條第1 款規(guī)定：“損害賠償義務人必須恢復假如沒有發(fā)生引起賠償義務的情事所會存在的狀態(tài)（Zustand）?！标愋l(wèi)佐譯：《德國民法典》，法律出版社2015 年版，第87 頁。關于損害賠償?shù)囊话阋?guī)定所采用的損害概念，可謂借助于組織說的理論對假設差額理論修正后的產(chǎn)物。其規(guī)范形式上為差額說減法公式的表述，但作為該減法公式中的被減數(shù)與減數(shù)的不再是財產(chǎn)總額，而是狀態(tài)（Zustand）。[66]Vgl.Dieter Medicus/Stephan Lorenz,Schuldrecht I AT,19.Aufl.,2010,Rn.636.這在很大程度上解決了以下情形中的諸多問題：按照傳統(tǒng)的差額說公式計算后不存在差額但不承認損害之存在又明顯有違法感情，精神損害就是一個典型的例子。但是在一些損害發(fā)生后卻通過侵害人賠償以外的途徑被填補或者被轉嫁的情形下，按照第249 條的規(guī)定依舊無法認定損害的存在。例如在雇員因第三人侵權而喪失勞動能力期間繼續(xù)從雇主那里獲得勞動報酬的情形下，按照修正后的差額說公式并無法得出收入損失的存在。德國聯(lián)邦最高法院通過判例[67]Vgl.BGHZ 43,378（381）.對《德國民法典》第249 條提及的損害概念做了進一步的修正，認為“損害并非兩種財產(chǎn)狀況的差額，毋寧僅僅源自立法目的考量”。[68][德]迪特爾·梅迪庫斯：《規(guī)范的損害》，徐建剛譯，載陳小君主編：《私法研究》（第21 卷），法律出版社2017 年版，第219 頁。這正是梅迪庫斯（Medicus）教授所倡導的在最狹義的意義上使用的規(guī)范的損害概念。[69]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《規(guī)范的損害》，徐建剛譯，載陳小君主編：《私法研究》（第21 卷），法律出版社2017 年版，第229 頁。

[31]我國目前的民事法律尚無如《德國民法典》第249 條有關損害賠償?shù)囊话銞l款。司法實務對于損害賠償計算部分的說理極其薄弱，幾乎沒有判決援引差額說等理論，更遑論對于差額說與組織說等學說間之差異與合理性的探討。法官亦對差額說公式存在一定誤解，將差額說公式中的被減數(shù)認定為損害發(fā)生前被害人的財產(chǎn)總額，[70]參見最高人民法院民二庭法官沙玲撰寫的對于最高人民法院二審審理的“亞坤商貿有限公司與康瑞棉花加工有限公司買賣合同糾紛上訴案”（最高人民法院（2006）民二終字第111 號民事判決書）的指導點評（沙玲法官是本案的代理審判員）。參見沙玲：《亞坤商貿有限公司與康瑞棉花加工有限公司買賣合同糾紛上訴案》，載北大法寶數(shù)據(jù)庫，https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f32cb897f24347a5c5cb9e5f111cd78e93bdfb.html?keyword=，2020 年5 月13 日訪問。沙玲法官在該指導點評中明確指出：“由于我國缺乏系統(tǒng)的理論及確定的司法規(guī)則，大陸法系與英美法系的上述規(guī)則，在不同的情形下均有借鑒意義，其中‘差額說’與‘減少的價值規(guī)則’對本案最有借鑒意義。”英美法中的“減少的價值規(guī)則”基本上等同于大陸法系的假設差額理論。實際上應當為假如損害沒有發(fā)生的情形下被害人現(xiàn)在的財產(chǎn)總額。[71]上一注釋中所引用的沙玲法官的指導點評的后文中寫道“減少的價值規(guī)則用于裁決違約的受害人在違約后按合同實際得到的商品價值與合同被適當履行后所得的商品價值之間的差額應為減少的價值”，此處非常正確地使用了差額說公式，以虛擬的合同被適當履行后的情形下的財產(chǎn)總額作為差額說公式中的被減數(shù)。

[32]作為損害賠償法意義上的損害應當是規(guī)范意義的損害，而非自然的損害，上述對比較法上損害概念之梳理對于我國的司法實務在損害的認定與計算方面頗有啟發(fā)意義，然規(guī)范的損害之具體意涵，是否在最狹義的意義上使用規(guī)范的損害這一術語，則有賴于我國判例與學說的進一步發(fā)展。

（二）權利、法益與自由資源皆可受到損害

[33]由行為本位轉向資源本位的現(xiàn)代民法所規(guī)范之權利、法益（Rechtsgüter）[72]本文將法益與利益視作同一概念。、自由資源[73]也有學者稱之為權利、弱保護法益與自由利益。參見賀栩栩：《侵權救濟四要件理論的力量——權益層級保護方法論之檢討》，載《華東政法大學學報》2016 年第5 期，第114-115 頁。這三類生活資源皆有可能遭受損害。[74]有關權利、法益、自由資源這三類生活資源的區(qū)分，參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社2001 年版，第53-69 頁。在《德國民法典》中，純粹經(jīng)濟損失是由第823 條第2 款與第826 條保護的，通說也將其作為利益來保護。參見于飛：《侵權法中權利與利益的區(qū)分方法》，載《法學研究》，2011 年第4 期，第111-112 頁。從法律原則上不保護純粹經(jīng)濟損失這一點上講，純粹經(jīng)濟損失應當是屬于一種自由資源，“處于自生自滅之放任狀態(tài)”。法益雖不具有權利尤其是絕對權之如此突出的對世性，亦受到法律一定程度上之保護，例如我國《民法總則》第122 條[75]該條文規(guī)定：“因他人沒有法律根據(jù)，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當?shù)美?。”以及《德國民法典》?12 條對于不當?shù)美╱ngerechtfertigte Bereicherung/Leistungskondiktion）之規(guī)定，系法律對于不符合公平正義之利益變動進行的調整。而對于自由資源，任何人均可以憑借合法的手段進行爭取，此領域奉行“達爾文社會主義”，誰的力量更大，誰就可以取得自由之生活資源，法律原則上不去調整。比如，正當?shù)纳虡I(yè)競爭行為，在超過正當競爭之界限的時候，將受到《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）等法律的調整，此時法律所保護的乃是法益，從此可以清楚地看出法益與自由資源之界限。實際上通過自由競爭行為取得一定利益或者自然資源之后，該利益或自然資源即由自由資源轉化為法律所保護之法益，甚至上升為權利的層次而受到法律強有力之保護。前者如《反不正當競爭法》規(guī)制不正當競爭行為從而保護經(jīng)營者受到損害之利益，后者如通過先占行為取得之物權受《民法典》第235、236 條規(guī)定之物上請求權規(guī)范的保護。因此，法益與自由資源之間的界限并非截然分明，而是具有極大的流動性。

[34]正因為權利、法益皆可遭受損害，因此無論是物質性絕對權，還是物質性絕對權以外的其他權利或法益受到損害，均符合損害這一構成要件，在一般侵權行為成立的基礎上加上損害要件即可觸發(fā)本款規(guī)定的法律效果。因自由資源的歸屬不屬于私法所調整的范圍，因此自由資源遭受的損害實際上是一種自然意義上的損害，而非規(guī)范意義上的損害，只有當自由資源上升為法益或者權利后，方可受到侵權法的保護。

五、損害的歸責

（一）因果關系

1.區(qū)分因果關系與客觀歸責

[35]侵權法中的因果關系可被分為責任成立的因果關系（事實上的因果關系）與責任范圍的因果關系（法律上的因果關系）。[76]參見王利明：《侵權責任法研究（上卷）》，中國人民大學出版社2016 年版，第383-386 頁。后者屬于狹義的歸責層面的判斷。作為一般侵權行為構成要件的因果關系是指責任成立的因果關系，即行為與權益侵害之間的因果關系。在因果關系的判斷上通說認為采取條件說與相當因果關系說（相當性學說）依次進行兩個步驟的判斷。[77]對于相當性的要求是否應當在責任成立的因果關系中被考慮，還是只屬于責任范圍的因果關系的框架中所須考慮的內容，并非不存在疑問。德國聯(lián)邦最高法院對此問題并未表明態(tài)度。Vgl.BGHZ 57，25，27。社會生活不斷發(fā)展的過程中，暴露出一些通過這兩個步驟仍然無法被過濾的情形，而認定這些情形下存在因果關系則明顯不合理。故而學界開始主張借鑒德國的“規(guī)范保護目的”理論，以該理論作為判斷是否存在因果關系的第三道“過濾器”。更有甚者，主張以規(guī)范保護目的理論替代相當因果關系理論，作為條件說之后的第二步驟的判斷方法。[78]參見徐建剛：《規(guī)范保護目的理論下的統(tǒng)一損害賠償》，載《政法論壇》2019 年第4 期，第79-92 頁。

[36]上述有關因果關系判斷的各種學說對于因果關系采取了極其廣義的理解，這一廣義的因果關系理論會導致對于符合自然法則的因果關系（事實上的因果關系）的判斷與客觀歸責層面的判斷被混淆在一起，致使學界過分關注違法性與過錯的區(qū)分或合一問題，而忽視了發(fā)揮客觀歸責功能的違法性要件的實質。[79]王利明教授在其著作中認為：“因果關系不僅具有確定責任的功能，而且具有確定責任范圍的功能。從歸責的意義上來說，因果關系的判斷有兩個層次。”參見王利明：《侵權責任法研究（上卷）》，中國人民大學出版社2016 年版，第383 頁。類似地，德國著名侵權法學者?？怂梗‵uchs）教授也指出：“嚴格說來，相當性理論（Ad?quanztheorie）不是因果關系理論，而是基于評價性考慮的損害歸屬標準（ein Kriterium der Schadenszurechnung）?！盡aximilian Fuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,2009,S.71.

[37]如果行為與結果之間符合條件等值公式（Bedingungstheorie/?quivalenzformel），[80]該公式的表達為：“Urs?chlich ist jede Bedingung eines Erfolges,die nicht hinweggedacht werden kann,ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele.”（如果沒有結果在其具體的形態(tài)中不發(fā)生，則那些不能被從腦海中踢走的結果的每個條件都是具有原因屬性的。）Johannes Wessels/Werner Beulke，Strafrecht Allgemeiner Teil:Die Straftat und ihr Aufbau,32.Aufl.,2002，S.52,Rn.156；Maximilian Fuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,2009,S.71.其大致上相當與英美法中所使用的“若無，則不”的條件（but for）公式，但相較于but for 公式，其更清晰地強調各個符合自然法則的條件作為導致結果發(fā)生的原因處于等值（gleichgewichtig）之地位。Vgl.Dieter Medicus/Stephan Lorenz,Schuldrecht I AT,19.Aufl.,2010,Rn.636.則認定該行為與損害結果間存在因果關系。這里所說的因果關系是一種符合自然法則的因果關系，是一種事實層面的判斷。在因果關系成立的基礎上，進一步判斷該損害結果是否可歸責于該行為，如果因果關系都不成立，則無需進行第二步客觀歸責的判斷。在因果關系之下進一步分析是否存在各種特殊的因果關系類型，如聚合的因果關系（《民法典》第1171 條）、累積的因果關系（《民法典》第1172條）、中斷的因果關系（《民法典》第1174、1175 條）、假設的因果關系、超越的因果關系[81]超越的因果關系的例子如A 和B 均想殺死C，他們在沒有實現(xiàn)約定的情形下分別在C 的咖啡里偷偷投放了毒藥，在A 投放的毒藥藥性發(fā)作前，B 投放的毒藥迅速發(fā)揮效用，C 被毒死。和概率因果關系等等。

2.概率因果關系

[38]概率因果關系理論的誕生是為了解決傳統(tǒng)因果理論所無法解決的因果關系不明的問題，成熟于“機會喪失理論”和“DES-市場份額責任”。[82]參見馮德淦：《比例責任在侵權法上的適用之檢討》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020 年第2期，第158 頁。

[39]概率因果關系理論無疑屬于事實上的因果關系判斷理論，而非法律上的因果關系判斷理論。其所要解決的問題是特定的損害結果與行為人的行為之間事實上關聯(lián)的確定，這一確定是基于統(tǒng)計學規(guī)律進行的，而非因果關系確定后的歸責層面的判斷。正如波粒二象性主要適用于微觀粒子的運動一樣，概率因果關系理論也只適用于產(chǎn)品責任、醫(yī)療責任等有限的領域，這些領域的共同特點是行為人的行為只具有抽象的危險性，無法確定哪些具體的加害人實施了哪些具有抽象危險的行為，尤其體現(xiàn)在危險責任的領域。[83]Vgl.Bydlinski,Aktuelle Streitfragen um die alternative Kausalit?t,Festschrift für Günther Beitzke zum 70.Geburtstag,1979,S.3,22 ff.轉引自馮德淦：《比例責任在侵權法上的適用之檢討》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020 年第2 期，第162 頁。概率因果關系理論不僅是因果關系判斷中條件等值理論的例外，而且也是《民法典》第1170 條規(guī)定的共同危險行為這種特殊因果關系的例外。共同危險行為中各個行為人所實施的行為是具有現(xiàn)實危險性的行為，例如三個小孩相約從高樓上各自向下扔石子，看誰能擊中路過的行人。且共同危險行為中行為人具有主觀的意思聯(lián)絡，從保護受害人和預防損害的雙重角度進行衡量，當無法確定具體侵權人時，在外部關系中令數(shù)個行為人承擔連帶責任是合理的。而概率因果關系適用的領域中，行為人主觀往往沒有聯(lián)絡，行為人通常也不希望損害結果的發(fā)生，該領域中令數(shù)個行為人承擔連帶責任所能起到的預防效果非常有限，而且很可能矯枉過正，阻礙市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

（二）客觀歸責

1.相當性因果關系理論

[40]相當因果關系（相當性）理論在我國成為了侵權法領域客觀歸責的支配性理論。該理論最早可回溯至德國刑法學者馮·巴爾（von Bar）于1871 年提出的相關理論，而其直到1888 年才由德國弗萊堡大學的生理學教授馮·克里斯系統(tǒng)地表達出來。[84]Vgl.Dieter Medicus/Stephan Lorenz,Schuldrecht I AT,19.Aufl.,2010,Rn.638.在德國，相當性理論亦是侵權法領域進行客觀歸責判斷的主要理論依據(jù)。根據(jù)相當性理論，如果在一般情況下，而不僅僅是在特別特殊的、不可能發(fā)生的、在正常情況下可以忽略不計的情況下，特定的事件有可能導致這樣的成果，則該事件與該結果間具有相當性。[85]Vgl.Maximilian Fuchs,Deliktsrecht，7.Aufl.,2009，S.71.德國司法實踐中對于相當性的概率判斷以損害事件發(fā)生時“最佳觀察者”的知識或識別能力為基準，[86]Vgl.Maximilian Fuchs,Deliktsrecht，7.Aufl.,2009，S.71.另見[德]恩斯特·馮·克默雷爾：《私法中的因果關系問題》，徐建剛譯，載《經(jīng)貿法律評論》2019 年第4 期，第153 頁。我國通說則以一個一般理性人處于相同情形下的知識或者識別能力為基準。[87]參見葉金強：《相當因果關系理論的展開》，載《中國法學》2008 年第1 期，第47 頁。另見韋生記等訴黃某等侵權糾紛案，浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院（2008）甫鎮(zhèn)民一初字第334 號民事判決書，轉引自黃元忠、劉明奎：《同一案件事實在民事審理與刑事審理中認定可不一致》，載《人民司法》2012 年第16 期，第77 頁。相比之下，德國法上認定相當性具備的門檻要比我國高。然而，無論是最佳觀察者的標準，還是一般理性人的標準，都會導入法官的大量的價值判斷，相同的案件由不同的法官裁判可能會得出截然相反的結論。

2.規(guī)范保護目的理論

[41]正是由于相當因果關系的上述弊端，規(guī)范保護目的理論作為修正相當因果關系的理論開始登上了學說與司法實務的舞臺。規(guī)范保護目的理論要求只有遭受侵害的權益處在規(guī)范保護目的的范圍內時，損害結果才可歸咎于行為人，該規(guī)范包括當事人訂立的合同中的約定。[88]參見徐建剛：《規(guī)范保護目的理論下的統(tǒng)一損害賠償》，載《政法論壇》2019 年第4 期，第85 頁。規(guī)范保護理論在德國司法實務中被廣泛應用于“驚嚇損害”（Schocksch?den）案件與“挑起”（Herausforderung）案件之中。

[42]“驚嚇損害”案件所涉及的是受害人由于親眼目睹關系親密的人遭受他人侵害而逝去或者嚴重傷害的情形能否請求精神損害賠償?shù)膯栴}。德國聯(lián)邦最高法院雖然在判決中并未直接適用規(guī)范保護目的理論，但其明顯基于對《德國民法典》第823 條第1 款的保護目的的考量（Schutzzweckü berlegungen）而認為承認這種“純粹精神損害”與立法者的意志是無法協(xié)調的（nicht vereinbar），進而否定了原告的訴訟請求。[89]Vgl.Maximilian Fuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,2009,S.72 f.另見[德]恩斯特·馮·克默雷爾：《私法中的因果關系問題》，徐建剛譯，載《經(jīng)貿法律評論》2019 年第4 期，第155 頁。

[43]“挑起”（Herausforderung）案件所涉及的是警察等國家機關的工作人員在依法追捕他人的過程中受傷或者第三人因此受傷的情形是否可請求被追捕者賠償?shù)膯栴}。德國聯(lián)邦最高法院在判決中明確指出應當考慮規(guī)范保護目的。在此需要考慮追捕者或者第三人遭受的身體傷害是否以其自由意志為基礎，其是否基于自由意志做出的決定創(chuàng)造出了新的危險。如果受害人的身體傷害并非基于其自由意志或者雖基于其自由意志但是其基于自由意志所做出的決定并未創(chuàng)造出新的危險，則損害結果可歸責于被追捕者。如果受害人基于自由意志所做的決定創(chuàng)造出了新的危險，則確定損害是否可歸責于被追捕者的決定性標準為，受害人是否應當感受到自己做出的冒險決定是由被追捕者所挑起。只有當受害人感受到其基于自由意志所做出的冒險決定是由被追捕者所挑起時，損害結果才可歸責于被追捕者。[90]Vgl.Maximilian Fuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,2009,S.74.

[44]對此，有學者非常正確地指出“規(guī)范目的說解決的并非因果關系問題，而是違法性問題”。[91]葉金強：《相當因果關系理論的展開》，載《中國法學》2008 年第1 期，第34 頁。

3.客觀歸責理論

[45]有趣的是，在德國刑法中相當性理論并未成為客觀歸責階段的通說，其另外采用了專門的客觀歸責理論。該客觀歸責理論可以表述為：“如果行為人制造了法律上相關的在符合構成要件的結果中被實現(xiàn)的危險，則該結果在客觀上是可歸責的?！盵92]德文表述為：“Objektiv zurechenbar ist ein Erfolg dann,wenn der T?ter eine rechtlich relevante Gefahr geschaffen hat，die sich im tatbestandsm??igen Erfolg realisiert.” Johannes Wessels/Werner Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil:Die Straftat und ihr Aufbau,32.Aufl.,2002,S.58,Rn.179.其在具體判斷上可以分為制造法律上相關的風險（法律所不容許的風險）與風險實現(xiàn)兩個階段。在風險實現(xiàn)的判斷階段，要求結果與行為間具有常態(tài)關聯(lián)性以及結果發(fā)生于規(guī)范保護目的的范圍內。[93]參見林山田：《刑法通論（上冊）》（第10 版），北京大學出版社2012 年版，第139-146 頁。

[46]正如德國刑法中所采用的客觀歸責理論所展現(xiàn)的那樣，規(guī)范保護目的的考量僅僅是客觀歸責理論中的一個步驟或者說是其最為重要的一個組成部分，但規(guī)范保護目的理論本身并不能完全替代客觀歸責理論。例如甲本欲襲擊乙的頭部，由于丙的阻擋甲擊中了乙的肩膀，乙受到了較頭部被擊中更為輕微的損害。從規(guī)范保護目的的角度進行分析，丙的行為導致了乙肩膀受到傷害，屬于刑法或者侵權法所禁止的侵害他人人身權利的行為，落入相應規(guī)范的保護范圍之內，從而會得出乙肩膀受傷的結果客觀上可被歸責于丙的荒謬結論。其實丙的行為并未使得乙遭受損害的風險增加，反而是降低了乙遭受損害的風險，如果沒有丙的阻擋乙可能早已一命嗚呼了。制造出新的風險這一客觀歸責步驟的判斷切斷了降低風險的行為與損害結果之間的聯(lián)系。再如甲襲擊乙致乙受傷，乙于逃跑期間被仇人丙發(fā)現(xiàn)，丙趁機殺害乙。在這個例子中甲的行為雖然創(chuàng)造了乙死亡的風險，乙的生命權也在刑法及侵權法相應規(guī)范的保護范圍內，但是丙的介入行為導致甲的行為與乙的死亡之間不具有常態(tài)關聯(lián)性，故乙的死亡結果也不可歸責于甲的襲擊行為。

4.小結

[47]因此，首先應當區(qū)分因果關系與客觀歸責。前者指的就是符合自然法則的因果關系，通過條件等值公式加以判斷；客觀歸責則用于確定哪些行為后果應歸責于行為人，[94]參見[德]恩斯特·馮·克默雷爾：《私法中的因果關系問題》，徐建剛譯，載《經(jīng)貿法律評論》2019 年第4期，第155 頁。這是一種需要進行復雜的價值判斷的過程，通過考慮行為人的行為是否創(chuàng)造了法律上相關的風險并在符合構成要件的結果中實現(xiàn)該風險加以判斷。規(guī)范保護目的是在判斷是否實現(xiàn)風險的過程中須著重加以考慮的，但規(guī)范保護目的理論只是客觀歸責理論的重要組成部分，而非其全部。[95]我國司法實務中，法院將規(guī)范保護目的理論作為是否成立因果關系的一種判斷方法。參見武漢市綠動汽車運輸有限公司等與肖某2 等生命權糾紛上訴案，武漢市中級人民法院（2017）鄂01 民終3505 號民事判決書。相當性理論其實也不帶有任何因果關系的特性，稱其為“相當因果關系理論”其實是極易令人產(chǎn)生誤解的，其本質上也屬于客觀歸責的判斷，但是由于其并未給出明確的價值判斷的指引，故非常不可靠罷了，應當用客觀歸責理論將其取代。

[48]真正與客觀歸責關系最為密切的恰恰不是因果關系，而是違法性。[96]在“李國發(fā)訴東風渠灌區(qū)管理處將水庫發(fā)包給黃家松養(yǎng)魚因投放化肥養(yǎng)魚致水質污染造成取用該水喂養(yǎng)的雞死亡賠償案”中，審理該案件的法官在一篇評論該案件的文章中指出“事實上的因果關系不能必然導致法律上的賠償關系”，“從行為的違法性來看，當陽市東風渠灌區(qū)管理處與黃家松之間的水庫發(fā)包與承包行為不具有違法性，黃家松在水庫核定的用途范圍內從事漁業(yè)養(yǎng)殖的行為也不具有違法性”，實際上就是從客觀歸責的角度進行的分析。參見黃家波：《李國發(fā)訴東風渠灌區(qū)管理處將水庫發(fā)包給黃家松養(yǎng)魚因投放化肥養(yǎng)魚致水質污染造成取用該水喂養(yǎng)的雞死亡賠償案》，載宜昌市中級人民法院網(wǎng)站2005 年1 月15 日，http://ycfy.hbfy.gov.cn/DocManage/ViewD oc?docId=0c27c4cf-ab03-11e1-b112-4c1fcc467667，2020 年4 月15 日訪問。德國法學家耶林（Jhering）早在1867 年就提出了對權利侵害外觀所表征的客觀不法與表明行為應受非難的主觀不法之間的區(qū)別，二者分別對應于客觀歸責（obejektive Zurechnung）與主觀歸責（subjektive Zurechnung），[97]參見李昊：《德國侵權行為違法性理論的變遷》，載王洪亮、張雙根、田士永主編：《中德私法研究》（第3 卷），北京大學出版社2007 年版，第4-5 頁。前者就是今日所謂的違法性（不法性）問題。只是我國很多學者把大量筆墨花費在違法性與過錯相互區(qū)分抑或相互融合的問題上，而忽視了違法性本身作為客觀歸責依據(jù)的性質。[98]例如一名優(yōu)秀的司機無證駕駛而發(fā)生事故，該司機并無過錯。司機無證駕駛的行為顯然是一個違法行為，但是令其承擔責任則并不合理。這一問題在法國法上是通過認定該事故發(fā)生并非直接結果（suite immediate）而加以解決的。但正如德國學者恩斯特·馮·克默雷爾（Ernst von Caemmerer）所指出的那樣，“這其實并不涉及間接或直接因果關系問題，而是不法性關聯(lián)問題（Frage des Rechtswidrigkeitszusammenhangs）”。[德]恩斯特·馮·克默雷爾：《私法中的因果關系問題》，徐建剛譯，載《經(jīng)貿法律評論》2019 年第4 期，第154 頁。

（三）作為主觀歸責事由的過錯

[49]因為侵權法規(guī)范的是行為而非思想，故只有當行為符合了相應客觀要件后再考慮作為主觀歸責事由的過錯才是有意義的。[99]參見程嘯：《侵權責任法》（第2 版），法律出版社2015 年版，第263 頁。即使在理論上沒有采納如德國或者我國臺灣地區(qū)侵權法理論上的構成要件符合性、違法性、有責性的三階層構成體系，過錯要件亦應當被置于其他要件之后加以考量。在理論上過錯包括故意和過失，但由于我國侵權法以完全賠償為原則，加之侵權法的主要功能在于填補損害而非制裁或懲罰，故在侵權法乃至整個民法領域區(qū)分故意與過失的意義并不是很大。[100]有關現(xiàn)代侵權法中區(qū)分故意與過失的意義，參見程嘯：《侵權責任法》（第2 版），法律出版社2015 年版，第266-267 頁。

[50]總之，無論是比較法還是我國的學說與司法實踐，均已將過錯的認定客觀化。所謂過錯即未盡到相應的注意義務，[101]在“劉天珍訴孫仁芳、李霞健康權糾紛案”中，法院指出：“經(jīng)營日常生活用品的個體店主允許他人在其經(jīng)營場所內從事產(chǎn)品宣傳服務時，其作為場地提供者，應對所宣傳產(chǎn)品及服務合法性、適當性進行必要審查，若未盡此義務，造成他入損害的，應依法承擔相應過錯責任。”江蘇省揚州市中級人民法院民事判決書，（2014）揚民終字第0810 號。該注意義務在各種專家責任中的標準比較高，一般是參照同一行業(yè)中的一名合格的專業(yè)人員在相同情境下應當盡到的審慎的注意義務。同時，法經(jīng)濟學的方法，即對預防損害發(fā)生的成本以及賠償損害的成本結合損害發(fā)生的概率進行衡量（即“漢德公式”），也對過錯的認定起到了極大的輔助作用。

六、法律效果

[51]行為人符合本款規(guī)定的構成要件后，相應的法律后果為“承擔侵權責任”。有關侵權責任的承擔方式須參見《民法典》第179 條第1 款所列舉的十一種承擔民事責任的方式，若算上該條第2款規(guī)定的懲罰性賠償，則《民法典》一共規(guī)定了十二種承擔民事責任的方式。這十二種責任承擔方式中，修理、重作、更換，繼續(xù)履行、支付違約金顯然是違約責任所特有的承擔方式。懲罰性賠償則源自美國法，突破了傳統(tǒng)大陸法系民法中的損害填平原則，較為特殊，須法律有明文規(guī)定才可適用?！睹穹ǖ洹返?185 條、1207 條和1232 條分別對侵害知識產(chǎn)權的責任、產(chǎn)品責任以及環(huán)境污染和生態(tài)破壞責任領域的懲罰性賠償作出了明確規(guī)定。

[52]于是還剩下八種傳統(tǒng)的侵權責任承擔方式。雖然《民法典》第179 條第2 款規(guī)定“本條規(guī)定的承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用”，但其中的停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽在性質上為防御性侵權責任，原則上并不能作為本款規(guī)定的侵權責任承擔的方式。[102]反對意見參見龍俊：《權益侵害之要件化》，載《法學研究》2010 年第4 期，第34-35 頁。因為這幾種防御性侵權責任所針對的是損害尚未發(fā)生情形下行為人的侵權行為（不法行為），其以侵擾或危險為歸責事由，而不以過錯為歸責事由。[103]參見葉名怡：《論侵權預防責任對傳統(tǒng)侵權法的挑戰(zhàn)》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2013 年第2 期，第124 頁；張谷：《作為救濟法的侵權法，也是自由保障法——對〈中華人民共和國侵權責任法（草案）〉的幾點意見》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2009 年第2 期，第19 頁。其歸責對象亦不僅限于損害后果，還包括危險和侵擾后果。[104]參見葉名怡：《論侵權預防責任對傳統(tǒng)侵權法的挑戰(zhàn)》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2013 年第2 期，第123 頁。從內部關系的角度看來，這幾種防御性請求權并非并列關系。停止侵害實為消除危險的具體表現(xiàn)形態(tài)，其主要針對知識產(chǎn)權與人格權有受到侵害的危險的情形。[105]參見張谷：《作為救濟法的侵權法，也是自由保障法——對〈中華人民共和國侵權責任法（草案）〉的幾點意見》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2009 年第2 期，第23 頁。但在司法實務中停止侵害已經(jīng)等同于停止侵權而被適用，甚至主要適用于損害已經(jīng)發(fā)生而還有繼續(xù)遭受權益侵害之虞的情形。[106]參見葉名怡：《論侵權預防責任對傳統(tǒng)侵權法的挑戰(zhàn)》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2013 年第2 期，第123 頁。消除影響與恢復名譽實為排除妨礙的具體表現(xiàn)形態(tài)，[107]參見張谷：《作為救濟法的侵權法，也是自由保障法——對〈中華人民共和國侵權責任法（草案）〉的幾點意見》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2009 年第2 期，第23 頁。消除影響針對的是知識產(chǎn)權與人格權受有妨礙的情形，恢復名譽則針對人格屬性的知識產(chǎn)權，如著作權中的發(fā)表權、署名權、修改權和保護作品完整權，以及人格權受有妨礙的情形。

[53]除去這幾類防御性請求權，其余的侵權責任承擔方式可被歸入恢復原狀與價值賠償兩大類中。[108]陳自強教授在論及“對物侵害”時將損害賠償?shù)姆椒ǚ譃榛貜驮瓲?、賠償回復原狀所必要之費用及金錢賠償三種，雖較之于將恢復原狀（回復原狀）與金錢賠償?shù)亩址ǜ鼮榭茖W，但依舊不夠準確。賠償回復原狀所必要之費用當然是以支付金錢的方式實施的，故屬于金錢賠償。參見陳自強：《違約責任與契約解消》，元照出版公司2016 年版，第170 頁。價值賠償適用于恢復原狀不能[109]參見《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第15 條第2 項?；蚧謴驮瓲钏度氲某杀九c標的物的實際價值不成比例的情形。[110]《民法典》第580 條第1 款第2 項有類似規(guī)定。從而在人身損害恢復原狀不能的情形下，價值賠償即為一種非財產(chǎn)上的損害賠償（撫慰金賠償）。因此，非財產(chǎn)上的損害賠償是比精神損害賠償更為廣泛的概念。無論是我國法還是德國法，盡管精神損害賠償請求權的成立被嚴格限制在特定情形，[111]《侵權責任法》第22 條只認可了人身權益受到侵害情形下的精神損害賠償。另可參見《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1 條。該司法解釋第4 條還承認了具有人格象征意義的特定紀念物品受到侵害的情形下的非財產(chǎn)上的損害賠償請求權?！睹穹ǖ洹返?183 條第2 款吸收了該司法解釋的規(guī)定，表述為“侵害自然人人身權益造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償”?！兜聡穹ǖ洹返?53 條第1 款規(guī)定只有在法律有明確規(guī)定的情形下才能對非財產(chǎn)損害請求金錢賠償，其第2 款規(guī)定在身體、健康、自由或者性的自主決定受侵害的情形也可針對非財產(chǎn)損害請求公平的金錢賠償。兩種立法例均不承認“驚嚇損害”類案件中無人身權益受到侵害情形下的非財產(chǎn)損害賠償，即不承認針對純粹精神損害可請求損害賠償。精神損害賠償?shù)膿嵛拷鹫埱髾囗毎殡S其他人身權益等受侵害方可產(chǎn)生，但精神損害并非是唯一的非財產(chǎn)上的損害，人身權益的損害也是非財產(chǎn)上的損害。只有在人身損害恢復原狀不能的情形下，區(qū)分非財產(chǎn)上的損害賠償與精神損害賠償才是具有現(xiàn)實意義的。

[54]恢復原狀包括了實際實施恢復原狀與恢復原狀費用賠償。只要恢復原狀是可能的，受害人進行的金錢賠償并非價值賠償，而是恢復原狀費用賠償，屬于恢復原狀的一種形式。我國法律未對實際實施恢復原狀與恢復原狀費用賠償?shù)倪m用順序作出規(guī)定。借鑒比較法的素材，[112]《德國民法典》第249 條第2 款第1 句：“因傷害人或毀壞物而須賠償損害的，債權人可以不請求恢復原狀而請求對于恢復原狀為必要的金額?！标愋l(wèi)佐譯：《德國民法典》，法律出版社2015 年版，第87 頁?？紤]到對受害人的保護，應認為受害人在狹義的恢復原狀與恢復原狀費用賠償之間享有選擇權/替代權（Ersetzungsbefugnis）。[113]Vgl.Eugen Klunzinger,Einführung in das Bürgerliche Recht,16.Aufl.,2013,S.264.如果受害人未作出選擇，則侵權人須實際實施恢復原狀。如果受害人選擇恢復原狀而侵權人遲遲不履行，借鑒《德國民法典》第250 條的規(guī)定，受害人可以催告侵權人在合理期限內履行，并表示在該期限屆滿后拒絕接受恢復原狀。若侵權人于期限屆滿后未適當履行義務，則受害人可以請求侵權人金錢賠償，此時的金錢賠償屬于恢復原狀費用賠償。受害人可以以實際實施恢復原狀的判決作為恢復原狀費用賠償?shù)膱?zhí)行名義，無需另行起訴。[114]參見李承亮：《恢復原狀費用賠償?shù)男再|》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2019 年第4 期，第158-161 頁。

[55]因此，《民法典》第179 條規(guī)定的返還財產(chǎn)屬于恢復原狀。[115]參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017 年版，第174 頁。作為侵權責任承擔方式的返還財產(chǎn)與《物權法》第34 條所規(guī)定的返還原物請求權在功能上并不完全一樣，例如前者無法救濟所有權與占有相分離的情況。參見張新寶：《侵權責任編起草的主要問題探討》，載中國民商法律網(wǎng) 2019 年 2 月 4 日，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=35225#，2020 年4 月12 日訪問。但在該文中，張新寶教授又指出：“返還財產(chǎn)這一責任方式，在本質上更多的是一種物上請求權的行使，也不以過錯作為責任構成要件?！笨梢钥闯銎鋵τ诜颠€財產(chǎn)作為獨立的侵權責任方式抱有一種謹慎的贊同態(tài)度。停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽雖在性質上為防御性請求權，但如果在一般侵權行為成立的基礎上伴隨損害的發(fā)生，則其也可歸入恢復原狀的范疇。賠償損失即為金錢賠償，其可能是恢復原狀費用賠償，也可能是價值賠償。賠禮道歉在性質上有較大爭議，日本和我國臺灣地區(qū)將其定性為恢復名譽的一種方法，[116]參見葛云松：《民法上的賠禮道歉責任及其強制執(zhí)行》，載《法學研究》2011 年第2 期，第115 頁。我國有學者認為其兼具精神撫慰的作用，可影響到法院對于精神損害賠償數(shù)額的酌定。[117]參見葛云松：《民法上的賠禮道歉責任及其強制執(zhí)行》，載《法學研究》2011 年第2 期，第119-121 頁。這些責任承擔方式均可能作為侵權一般條款的法律后果，但不意味著可以隨意選用，而須結合遭受損害的性質并遵循前述規(guī)則加以適用。

七、舉證責任

[56]原則上受害人對本款所規(guī)定的侵權行為、權益侵害、因果關系以及過錯等要件事實負擔舉證責任。鑒于過錯要件認定上的客觀化，有學者認為，如果受害人能夠證明行為人違反了以保護特定民事主體的特定民事權益為目的的法律或者行政法規(guī)的相應規(guī)范（保護性規(guī)范），則推定行為人存在過失。[118]參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015 年版，第281 頁；賀栩栩：《侵權救濟四要件理論的力量——權益層級保護方法論之檢討》，載《華東政法大學學報》2016 年第5 期，第120 頁。該事實上的推定是基于日常生活的經(jīng)驗法則，[119]有關事實上的推定與法律上的推定，參見趙鋼、占善剛、劉學在：《民事訴訟法》，武漢大學出版社2015年版，第161-162 頁。準確來說是基于對過錯認定客觀化的普遍承認。

[57]這一理論借鑒自德國的學說與司法實踐。《德國民法典》第823 條第2 款將違反以保護他人為目的的法律致他人損害規(guī)定為一種類型化的不法行為，行為的不法性通過違反被引致的保護性規(guī)范被征引（indiziert）。[120]Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht BT,14.Aufl.,2019,S.529,Rn.8.通說認為，如果被引致的保護性規(guī)范以過錯為要件，則本款中過錯要件的認定以該保護性規(guī)范所屬法律部門的基本原理加以認定。[121]例如刑法中的財產(chǎn)犯罪往往要求主觀為故意，故與第823 條第1 款相比，對侵權行為中的財產(chǎn)保護范圍的擴大，可以通過增加主觀要求加以彌補。Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht BT，14.Aufl.,2019,S.530，Rn.9.如果被引致的保護性規(guī)范并不以過錯為要件，則只要被引致的保護性規(guī)范規(guī)定了具體的行為要求，違反該規(guī)范即表征過錯的存在。[122]Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht BT,14.Aufl.,2019,S.530,Rn.9.在德國法上這是一種法律上的推定，蓋《德國民法典》第276 條第2 款對過失下了定義，[123]《德國民法典》第276 條第2 款規(guī)定：“疏于盡交易上必要的注意的人，即系有過失地實施行為。”陳衛(wèi)佐譯：《德國民法典》，法律出版社2015 年版，第93 頁。[124] 臺灣地區(qū)“民法”第184 條第2 款規(guī)定：“違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限?！边`反保護性法規(guī)的行為就是未盡到交易或交往中必要注意義務的行為，進而可推定行為人存在過錯。我國臺灣地區(qū)“民法”第184 條第2 款[124]則借鑒了該德國的學說，明確規(guī)定了違反保護他人之法律情形下過失要件的舉證責任倒置。我國《民法典》雖然沒有類似《德國民法典》第823 條第2 款的規(guī)定，但是在過錯認定客觀化的背景下，并不妨礙我們借鑒德國學說與司法實務采取這種舉證責任分配方式，以達到敗訴風險在原被告之間合理分配的目的。

[58]因此，違反保護性規(guī)范未必能直接推定行為人主觀具有過錯，還須該保護性規(guī)范對于行為要求作出了具體規(guī)定。如果保護性規(guī)范未對特定的行為要求作出規(guī)定而只規(guī)定了侵害結果，則還須另外對過錯這一要件事實加以舉證證明。