謝栩楠
專利制度通過賦予專利權(quán)人壟斷性權(quán)利激勵科技創(chuàng)新,技術(shù)標準[1]技術(shù)標準指重復性的技術(shù)事項在一定范圍內(nèi)的統(tǒng)一規(guī)定,反映了當時該領(lǐng)域科技發(fā)展的水平。參見國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作江蘇中心:《標準與標準必要專利研究》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2019 年版,第1 頁。的存在則旨在保證技術(shù)產(chǎn)品的兼容性與互通性,從而促進技術(shù)的競爭性發(fā)展,二者分別構(gòu)成市場向創(chuàng)新驅(qū)動型經(jīng)濟和規(guī)模經(jīng)濟發(fā)展的必要條件。在標準必要專利[2]根據(jù)國際標準化組織的普遍定義,標準必要專利是指經(jīng)技術(shù)標準體系認定是該技術(shù)標準體系所必不可少的一項技術(shù),且該技術(shù)是一項專利技術(shù)而被專利權(quán)人所獨占。我國2015 年出臺的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》則規(guī)定標準必要專利是指實施技術(shù)標準所必不可少的專利。實踐中,標準必要專利權(quán)人與標準實施人、個體利益與公共利益之間的沖突在所難免,以公平、合理、無歧視為內(nèi)核的FRAND 承諾[3]FRAND 承諾指標準必要專利組織在其知識產(chǎn)權(quán)政策中針對申報標準必要專利的專利權(quán)人做出的要求其不可撤回地以公平(Fair)、合理(Reasonable)、無歧視(Non-Discriminatory)的許可條件授權(quán)標準實施人實施其專利的承諾。成為平衡多方利益僵局的出路。然而,僅僅依靠標準制定組織的居中協(xié)調(diào)與FRAND 承諾的原則性規(guī)定,難以對標準必要專利實施過程中的種種違法行為進行有效規(guī)制。因此,近年來,以標準必要專利拒絕許可問題為代表的反壟斷糾紛成為了研究焦點之一。該問題具體表現(xiàn)為兩類:其一,標準必要專利權(quán)人通過拒絕向標準實施者授予專利許可,從而在該專利涉及的市場中獲得或保持市場支配力;其二,標準必要專利權(quán)人通過拒絕許可,將其受管制的壟斷擴大到不受管制的下游市場,以行使其無法在受管制的市場中行使的市場支配力。[4]See A.Douglas Melamed & Carl Shapiro,How Antitrust Law Can Make FRAND Commitments More Effective,127 The Yale Law Journal,p.2125-2126 (2018).對于此類標準必要專利反壟斷問題,立法和司法同樣沒有做好充分的準備。具體而言,由于缺乏明確的規(guī)則體系指引,裁判者只能根據(jù)反壟斷法的普遍規(guī)則與論證框架進行個案適用,難以觸及反壟斷法適用于標準必要專利領(lǐng)域背后的深層邏輯。標準必要專利與反壟斷法的結(jié)合應當有其規(guī)制基礎(chǔ)、規(guī)制原理與規(guī)制標準上的獨特性,矯正當下學術(shù)研究與司法實踐對此領(lǐng)域的錯誤理解與適用便是當務之急。反壟斷法規(guī)制手段在標準必要專利拒絕許可問題中的地位應當為何?其在規(guī)制原理、證明要素方面是否有獨到之處?本文的寫作便嘗試彌補此缺憾。
反壟斷法在標準必要專利領(lǐng)域的介入程度表面上決定了反壟斷法可以在該領(lǐng)域發(fā)揮何種限度的功能與作用,實際上更是多方利益在標準必要專利領(lǐng)域相互制約、沖突協(xié)調(diào)的結(jié)果。因此,明確標準必要專利拒絕許可領(lǐng)域反壟斷法的規(guī)制基礎(chǔ),厘清反壟斷規(guī)制在標準必要專利領(lǐng)域的適用界限,能夠?qū)罄m(xù)研究起到鋪墊作用。
“一個發(fā)達的法律制度經(jīng)常試圖阻礙壓制性權(quán)利結(jié)構(gòu)的出現(xiàn),其依賴的一個重要手段便是通過在個人與群體中廣泛地分配權(quán)利以達到權(quán)利的分散與平衡?!盵5][美]E·博登海默:《法理學——法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社2004 年版,第374頁。因此,“法學本質(zhì)上的利益平衡基于利益沖突而存在,并以消解利益沖突為己任?!盵6]吳清旺、賀丹青:《利益衡平的法學本質(zhì)》,載《法學論壇》2006 年第1 期,第42 頁。標準必要專利制度要求在諸多利益沖突中對有限的社會資源進行重新配置與整合,其中反壟斷法規(guī)制的價值目標便在于維護社會公共利益,保障市場競爭的有序進行。在標準必要專利領(lǐng)域,反壟斷法規(guī)制的直接目標則具體到解決該領(lǐng)域涉及的諸多利益之間的沖突,包含以標準必要專利權(quán)人的專利權(quán)、標準實施者的公平交易權(quán)等為代表的個體利益之間的沖突;以消費者權(quán)益、市場競爭秩序、鼓勵知識創(chuàng)新等為代表的公共利益之間的沖突。因此,在標準必要專利領(lǐng)域具有適用反壟斷法的必要,這已經(jīng)成為共識。然而,一旦涉及到具體的違反FRAND 承諾行為是否違反反壟斷法的問題時,上述共識又往往陷入爭議。筆者認為,反壟斷法在標準必要專利中應有地位之爭議根本上源于對利益平衡理論的理解不深,且在研究中片面?zhèn)戎靥囟ǚ申P(guān)系與利益沖突而忽略全局觀察。壟斷規(guī)制在標準必要專利拒絕許可領(lǐng)域的介入程度與界限問題,著重于討論反壟斷規(guī)制手段在該領(lǐng)域的地位。在現(xiàn)有學術(shù)與實踐觀點中,對反壟斷規(guī)制的地位問題便存在兩種陷入誤區(qū)的極端觀點。
第一種觀點認為,任何違反FRAND 承諾的標準必要專利拒絕許可行為都屬于壟斷行為。[7]See Herbert Hovenkamp, FRAND and Antitrust,Cornell Law Review,Jul.2019,p.1,available at SSRN:htt ps://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3420925.將標準必要專利拒絕許可行為均囊括到反壟斷法規(guī)制范疇的誤區(qū)在于,其不僅籠統(tǒng)認定違反FRAND 承諾拒絕許可的行為當然地產(chǎn)生反競爭效果,還忽略了標準必要專利中FRAND 承諾的基本法律性質(zhì)。首先,專利權(quán)本身即賦予專利權(quán)人一定程度上合法的“獨占”地位。專利制度設(shè)計之初,即意在通過在一般意義上賦予專利權(quán)人某種“獨占地位”的方式激勵技術(shù)創(chuàng)新與科學進步。FRAND 承諾產(chǎn)生的前提也是基于專利權(quán)人的自由交易權(quán)。因此,一般意義而言,“專利權(quán)人總是享有決定是否授予他人專利使用權(quán)的權(quán)利以及決定他人使用其權(quán)利價格的權(quán)利”。[8][美]Jay Dratler,Jr.:《知識產(chǎn)權(quán)許可》(上),王春燕等譯,清華大學出版社2003 年版,第156-157 頁。而在知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的關(guān)系方面,二者“統(tǒng)一于與競爭的聯(lián)系和對競爭的促進、從而推動創(chuàng)新和促進經(jīng)濟發(fā)展的目的和功能上”[9]王先林:《知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法:知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題研究》,法律出版社2008 年版,第73 頁。。這意味著并非所有知識產(chǎn)權(quán)獨占性權(quán)利的行使行為均構(gòu)成對反壟斷法的違反,基于反壟斷法和專利法的一致性,反壟斷規(guī)制在標準必要專利領(lǐng)域,也應當在一定程度上接納標準必要專利權(quán)人拒絕許可的正當權(quán)利。所以將所有違反FRAND 承諾拒絕許可的行為納入反壟斷規(guī)制范圍的觀點,忽略了標準必要專利的自然屬性。其次,F(xiàn)RAND 承諾的法律屬性同樣決定了反壟斷法不是唯一的規(guī)制路徑。標準必要專利的產(chǎn)生以推動技術(shù)兼容互聯(lián),促進市場規(guī)模化發(fā)展為目的,從而由標準制定組織居中協(xié)調(diào),專利持有人以FRAND 承諾的方式確定其專利的標準必要專利地位,進而以“公平、合理、無歧視”的交易條件向第三人履行專利許可義務。從這一過程來看,即便FRAND 承諾已經(jīng)普遍存在于實踐中,但其并非當然約束標準必要專利權(quán)人的原則性要求。因此,F(xiàn)RAND 承諾的法律定性應當歸類為第三人利益約款為宜。第三人利益合同制度將FRAND 承諾納入合同法框架之下,這意味著,“標準必要專利權(quán)人的行為即便未對公正的市場競爭環(huán)境造成影響,只要專利權(quán)人無正當理由拒絕許可,即構(gòu)成合同法上對其給付義務的違反,潛在被許可人可追究其違約責任”[10]寧立志、覃宜:《論標準必要專利中的FRAND 承諾的法律性質(zhì)》,載《私法》2019 年第2 期,第213 頁。。由此可見,標準必要專利的拒絕許可行為雖然可能在特定情況下受到反壟斷法的規(guī)制,但其初始形態(tài)依然是對第三人利益約款的違約行為,合同法在標準必要專利拒絕許可領(lǐng)域的功能是反壟斷法無法取代的。顯然,標準必要專利的拒絕許可問題需要反壟斷法與合同法的“雙管齊下”,過分夸大反壟斷規(guī)制的功能地位,有違標準必要專利制度設(shè)立之初衷。
第二種觀點認為,因為違反FRAND 承諾的標準必要專利拒絕許可行為本質(zhì)上屬于合同法上的違約,因此不應該涉及是否違反反壟斷法的討論。此種有意排除反壟斷法在標準必要專利領(lǐng)域適用的觀點,不僅限于拒絕許可的行為類型,同樣存在于超高定價等領(lǐng)域。在FTC 訴高通壟斷案件的上訴階段,便有法官提出,專利持有人有權(quán)決定專利適用費率,且該定價行為不應被認定為具有反競爭效果。[11]See Jan Wolfe & Stephen Nellis,FTC Antitrust Victory on Qualcomm Questioned by Appeals Court,available at:https://www.reuters.com/article/us-qualcomm-ftc-argument/qualcomm-to-ask-appeals-court-for-vindication-in-ftc-antitrust-c ase-idUSKBN2071Q6,last access on Feb.22 2020.該觀點存在的誤區(qū)與前一觀點一致,即過度夸大合同法在標準必要專利拒絕許可行為規(guī)制中的地位與作用,而忽略了反壟斷規(guī)制功能上的獨特性與不可替代性。標準必要專利領(lǐng)域的競爭秩序,應當由反壟斷法與合同法共同參與規(guī)制調(diào)節(jié),前者忽略FRAND 承諾第三人利益約款根本屬性和后者忽略反壟斷法的應有地位與作用,屬于同質(zhì)的理解錯誤。
進一步總結(jié)上述對標準必要專利領(lǐng)域反壟斷規(guī)制的認識誤區(qū),不難發(fā)現(xiàn)其深層缺陷均在于缺乏對拒絕許可問題進行利益平衡的考量,忽略了標準必要專利反壟斷規(guī)制與合同法規(guī)制表象下深層次的利益沖突與協(xié)調(diào)。事實上,權(quán)利與權(quán)利之間應當是交叉重疊的關(guān)系,在兩個權(quán)利之間不存在一個互不侵犯的界限。既然沖突必然存在,通過利益平衡的觀念在不同的個體利益之間、個體利益與公共利益之間、不同的公共利益之間綜合保護與限制,構(gòu)建平衡的利益均衡機制便顯得尤為重要。因此,避免對反壟斷法規(guī)制基礎(chǔ)產(chǎn)生認識誤區(qū)的主要路徑,應為加深對利益平衡原則在標準必要專利領(lǐng)域的理解與運用。
如上所述,對待標準必要專利拒絕許可行為反壟斷規(guī)制的態(tài)度,應當以“適當規(guī)制”為要旨,科學看待反壟斷規(guī)制在標準必要專利拒絕許可中的地位,過分強調(diào)反壟斷規(guī)制的地位抑或完全放棄反壟斷規(guī)制的作用均不可取。在此立場下,有必要以利益平衡理念為“標尺”,理性看待反壟斷規(guī)制在標準必要專利拒絕許可中的地位。其理由在于,利益平衡理念貫穿于標準必要專利的制度體系中,與標準必要專利反壟斷法規(guī)制的理論基礎(chǔ)相契合。首先,利益平衡理念契合知識產(chǎn)權(quán)法的制度基礎(chǔ)。知識產(chǎn)權(quán)法是一種典型的利益平衡機制?!罢且驗橹R產(chǎn)權(quán)客體即知識產(chǎn)品具有私人產(chǎn)品和公共產(chǎn)品雙重屬性,利益平衡機制在知識產(chǎn)權(quán)法中尤為重要,整個知識產(chǎn)權(quán)法在價值構(gòu)造上表現(xiàn)為一系列的平衡模式和與此相適應的制度安排?!盵12]馮曉青:《知識產(chǎn)權(quán)法的價值構(gòu)造:知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡機制研究》,載《中國法學》2017 年第1 期,第68 頁。因此,在標準必要專利中對反壟斷法規(guī)制進行利益平衡分析,有制度基礎(chǔ)作為支撐。其次,利益平衡理念符合知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法共同的理論要求。反壟斷法的重要價值目標在于協(xié)調(diào)平衡不同的利益需求,“其直接目的在于預防和制止壟斷行為,保護市場競爭,最終目的是提高經(jīng)濟效率,維護消費者合法權(quán)益和維護社會公共利益”[13]王曉曄:《我國反壟斷立法的宗旨》,載《華東政法大學學報》2008 年第2 期,第98 頁。。而知識產(chǎn)權(quán)法也需要有合理適當?shù)募顧C制與權(quán)利保障機制?!霸诒U现R創(chuàng)造者權(quán)益的同時,必須考慮促進知識廣泛傳播和推動社會文明進步的公益目標?!盵14]吳漢東:《科技、經(jīng)濟、法律協(xié)調(diào)機制中的知識產(chǎn)權(quán)法》,載《法學研究》2001 年第6 期,第139 頁。二者均在價值取向中表現(xiàn)出強烈的利益平衡理念。因此,在標準必要專利中對反壟斷法規(guī)制進行利益平衡分析,具有理論基礎(chǔ)作為支撐。
基于利益平衡視角去分析標準必要專利許可所涉及的諸多利益關(guān)系,不僅可協(xié)調(diào)個體利益與社會公共利益,還可“在不同種類的社會公共利益之間尋求平衡,從而妥善處理體現(xiàn)著不同社會公共利益需求的各種經(jīng)濟政策之間的關(guān)系”[15]董新凱:《反壟斷法規(guī)制標準必要專利運用時的利益平衡——兼評〈關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南〉征求意見稿》,載《學術(shù)論壇》2019 年第4 期,第1-2 頁。,進而實現(xiàn)反壟斷規(guī)制在標準必要專利拒絕許可問題中的適當運用。具體而言,標準必要專利涉及的利益沖突可分為個體間的利益沖突,個體利益與社會利益的沖突與社會利益間的沖突三個類型。第一,個體利益之間的沖突主要體現(xiàn)在標準必要專利權(quán)人與標準實施者之間。標準必要專利權(quán)人對相應的標準必要專利享有受專利法保護的獨占性地位,亦被總結(jié)為自由交易的權(quán)利;而以下游市場經(jīng)營者為代表的普通標準實施者,則基于FRAND 承諾享有公平交易權(quán)。在標準實施者中,還存在著一類與標準必要專利權(quán)人存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者。他們不僅同其他普通標準實施者一樣享有公平交易的權(quán)利,還擁有受競爭法保護的競爭性利益,不容標準必要專利權(quán)人通過拒絕許可等違反FRAND 承諾的行為隨意侵害。第二,個體利益與社會利益之間的沖突主要表現(xiàn)在標準必要專利權(quán)人對其專利自由支配的權(quán)利與市場競爭秩序的沖突。在標準必要專利權(quán)人與公共利益的關(guān)系中,可表現(xiàn)為標準必要專利權(quán)人可能基于自身利益最大化乃至反競爭需求,以拒絕許可的方式損害市場競爭秩序或其他社會公共利益,進而最終損害廣大消費者利益。在標準實施者和公共利益的關(guān)系中,則可表現(xiàn)為標準實施人壓低專利許可費、“專利保留(patent hold-out)”等一系列行為。此類行為往往會向市場“傳遞錯誤的信號,對于既有標準的發(fā)展、新標準的設(shè)立都會帶來負面影響,影響市場創(chuàng)新激勵,進而違背反壟斷執(zhí)法的初衷”[16]韓偉:《標準必要專利許可費的反壟斷規(guī)制——原則、方法與要素》,載《中國社會科學院研究生院學報》2015 年第3 期,第74 頁。。第三,社會利益間的沖突。社會公共利益具有普遍性和表現(xiàn)形式的多樣性。[17]參見呂忠梅、廖華:《論社會利益及其法律調(diào)控——對經(jīng)濟法基礎(chǔ)的再認識》,載《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2003 年第2 期,第86 頁。社會公共利益本身的復雜性和標準必要專利影響的廣泛性,導致標準必要專利拒絕許可領(lǐng)域存在多個社會公共利益之間的激烈沖突,具體可表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)旨在保護的激勵技術(shù)創(chuàng)新繁榮的社會利益與自由競爭的市場秩序之間的沖突。
科學看待反壟斷規(guī)制在標準必要專利拒絕許可中的地位,意味著在利益平衡視角下以利益最大化為目標,綜合運用標準必要專利制度中的多種規(guī)制工具,結(jié)合合同法與反壟斷法在協(xié)調(diào)利益沖突時各自不同的功能和作用,充分發(fā)揮各類規(guī)制工具的獨特性。由于標準必要專利領(lǐng)域存在上述眾多的利益共存、交叉與沖突情況,因此有必要在規(guī)制標準必要專利拒絕許可行為中對涉及的利益進行審慎合理的協(xié)調(diào)。
首先,尊重合同法在FRAND 承諾中的基礎(chǔ)規(guī)范地位。FRAND 承諾的初始來源為合同法,標準必要專利權(quán)人、標準實施者與標準制定組織之間的初始法律關(guān)系是第三人利益合同的當事人,因此,合同法中的違約責任是規(guī)制標準必要專利拒絕許可問題的基礎(chǔ)手段。只有當拒絕許可行為涉及對市場競爭秩序的破壞時,方才引入反壟斷規(guī)制手段,從而避免反壟斷規(guī)制過多地介入,造成標準必要專利領(lǐng)域利益博弈結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)性失衡。
其次,反壟斷法在沖突中應科學地運用利益平衡視角,在分析標準必要專利權(quán)人拒絕許可行為反壟斷法合法性問題時,應在保障專利權(quán)人基本權(quán)利、促進特定產(chǎn)業(yè)發(fā)展與協(xié)調(diào)自由競爭之間進行平衡,而非“一刀切式”地全部適用反壟斷規(guī)制或全部不適用。具體而言,可綜合考慮以下因素:1.行為對技術(shù)創(chuàng)新的阻礙。標準必要專利制度本身固然起到了促進創(chuàng)新的作用,但對標準必要專利權(quán)不正當?shù)倪\用也可能阻礙相關(guān)市場內(nèi)其他競爭者的科技創(chuàng)新。因此,在衡量標準必要專利拒絕許可行為是否需要反壟斷法介入時,可觀察相關(guān)行業(yè)內(nèi)的技術(shù)創(chuàng)新進程是否因拒絕許可行為而受到阻礙。2.行為對行業(yè)發(fā)展的阻礙。該要素可表現(xiàn)在多方面,如標準必要專利權(quán)人是否存在以拒絕許可為威脅,從而以壟斷性定價銷售產(chǎn)品、對下游市場施加排他性購買的壟斷協(xié)議、是否存在搭售行為等方式獲取壟斷利益。上述情況均可能給行業(yè)發(fā)展帶來極大阻礙,因此,在進行利益衡量時應當予以重視。3.行為對潛在競爭的影響。基于反競爭目的的標準必要專利拒絕許可行為往往都意在通過增強行業(yè)壁壘,以鞏固自身的壟斷地位。因此,可審查標準必要專利權(quán)人是否通過拒絕許可行為,產(chǎn)生了排除其他競爭者進入相關(guān)市場從而抑制潛在競爭的效果,來判斷反壟斷法介入的必要性。4.消費者對創(chuàng)新利益的分享。拒絕許可行為雖然可能產(chǎn)生上述反競爭效果,但在一些情形中其負外部性程度并不高,此時,如拒絕許可行為伴隨的創(chuàng)新利益分享十分顯著,消費者事實上享受了顯著的創(chuàng)新紅利,則或可排除反壟斷規(guī)制的介入。
最后,需要注意的是,在衡量反壟斷規(guī)制的介入程度時,還應當注意技術(shù)與市場本身的動態(tài)發(fā)展性。標準必要專利處于動態(tài)發(fā)展的過程中,而在此期間,相應的利益沖突情況也會發(fā)生改變,或許有新的利益應當被加入考量范圍,抑或應當增加某一方利益在平衡體系中的權(quán)重。利益平衡視角天然具備動態(tài)發(fā)展觀,因此,反壟斷法的介入程度也應因時而變,動態(tài)平衡。
在確定反壟斷法對標準必要專利拒絕許可問題有限度的規(guī)制地位之后,違反FRAND 承諾的標準必要專利權(quán)人拒絕許可行為受到反壟斷法規(guī)制的理論基礎(chǔ),同樣具有討論和糾正的空間?;\統(tǒng)而言,“反壟斷法的直接目的是預防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭”[18]王曉曄:《反壟斷法》,法律出版社2001 年版,第27 頁。。實踐中,對可能構(gòu)成壟斷的標準必要專利拒絕許可行為,往往采用濫用市場支配地位規(guī)則進行規(guī)制,具有市場支配地位的標準必要專利權(quán)人如果沒有正當理由拒絕標準實施者使用其專利,就有可能構(gòu)成濫用市場支配地位中的拒絕交易行為。然而,在具體情形中,標準必要專利權(quán)人的市場支配地位是如何形成的?應當與專利實施者進行交易的義務來源為何?上述從拒絕交易領(lǐng)域折射到拒絕許可領(lǐng)域爭議的出發(fā)點,最終都可歸結(jié)為一個疑問:對標準必要專利拒絕許可行為進行反壟斷規(guī)制的理論基礎(chǔ)為何?不同學者都曾從不同的理論出發(fā),發(fā)表過相關(guān)觀點。明確標準必要專利領(lǐng)域拒絕許可構(gòu)成壟斷行為的理論基礎(chǔ),糾正現(xiàn)存理論誤區(qū),有利于正確理解拒絕許可行為造成反競爭后果的作用機理,從而精準運用反壟斷法規(guī)范標準必要專利的拒絕許可行為。
必需設(shè)施理論是反壟斷法中極富爭議的理論,因為其將財產(chǎn)規(guī)則與競爭規(guī)則置于較為緊張的沖突之中。在必需設(shè)施理論中,“當一個設(shè)施被認定為‘必需’之后,設(shè)施的擁有者就在一定程度上承擔以合理條件開放使用的義務,而不得拒絕交易”[19]李劍:《反壟斷法中核心設(shè)施的界定標準——相關(guān)市場的視角》,載《現(xiàn)代法學》2009 年第5 期,第69頁。。我國于2019 年公布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第16 條第1 款明確引入必需設(shè)施理論。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,2016 年《國家工商行政管理總局關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》第7 條亦明確了必需設(shè)施理論在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的運用。然而,上述規(guī)定均存在著用語模糊、難以實踐等問題。僅憑現(xiàn)有規(guī)定,難以斷言我國已然將必需設(shè)施理論運用于標準必要專利領(lǐng)域。制度選擇源于一國歷史背景與現(xiàn)實需要,將必需設(shè)施理論運用于標準必要專利拒絕許可領(lǐng)域的討論與實踐也一直在進行。有觀點認為,必需設(shè)施理論的核心在于壟斷者通過控制某種關(guān)鍵設(shè)施,進而取得或維持其自身的壟斷地位,損害相關(guān)市場競爭,這與標準必要專利拒絕許可行為引發(fā)反壟斷法關(guān)注的原理相同,具有邏輯上的一致性。因此,必需設(shè)施理論可運用于標準必要專利的拒絕許可問題中。[20]參見李劍:《論反壟斷法對標準必要專利壟斷的規(guī)制》,載《法商研究》2018 年第1 期,第78 頁。進一步說,有學者認為標準必要專利構(gòu)成必需設(shè)施的原因則主要表現(xiàn)在:首先,標準必要專利的必不可少性使其沒有其它非專利技術(shù)可以替代;其次,標準必要專利與標準針對的產(chǎn)品或方法有直接聯(lián)系。[21]參見張平、馬曉:《標準化與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2005 年版,第133 頁?,F(xiàn)有研究為標準必要專利領(lǐng)域的必需設(shè)施理論搭建了基本框架。然而,筆者認為,上述觀點實際上混淆了必需設(shè)施理論與標準必要專利制度在規(guī)制客體、規(guī)制對象及義務來源三方面的重大區(qū)別與不可兼容性,同時,也不符合我國知識產(chǎn)權(quán)競爭政策的現(xiàn)實需求。
1.規(guī)制客體不同
必需設(shè)施理論至今仍存爭議的一個重要原因在于,即便學界與司法實踐已普遍將“不可復制性”作為判定標準之一,關(guān)于何為必需設(shè)施這一基礎(chǔ)問題目前仍存在重大爭議?,F(xiàn)有對“不可復制性”進行的具體闡述主要可分成兩類:第一類以MCI 案中上訴法院的觀點為代表,其認為該標準的重點在于“競爭者幾乎不能復制必需設(shè)施,或者不能合理復制必需設(shè)施”[22]See MCI Communications Corp.v.AT&T Co.,708 F.2d 1081 (7th Cir.1983).,然而,這并沒有正面對必需設(shè)施的內(nèi)涵進行解答;第二類則以歐盟為代表,其提出的“因地理因素、法律規(guī)定以及經(jīng)濟上的不可復制”雖以列舉的方式概括了導致不可復制性的客觀因素,卻使得對必需設(shè)施的范圍概括過寬。值得注意的是,即便對于“不可復制性標準”的內(nèi)涵為何無法確定,但在具體的案件適用過程中,對必需設(shè)施理論的適用是否恰當?shù)脑u價,仍大致趨于統(tǒng)一。美國判例中認定的鐵路樞紐、配電系統(tǒng)、電信網(wǎng)絡(luò)等均符合上述標準,但將納入版權(quán)的數(shù)據(jù)庫[23]See Magill TV Guide/ITP,BBC and RTE.等知識產(chǎn)權(quán)設(shè)為必需設(shè)施,總會招致更多批評。筆者認為,造成爭議的原因可能在于,知識產(chǎn)權(quán)特別是標準必要專利的“私”屬性特征與必需設(shè)施的“公共”屬性特征往往難以調(diào)和,該區(qū)別也可以通過設(shè)施本身的“競爭性”或“非競爭性”得到表現(xiàn),上述區(qū)別導致必需設(shè)施理論難以兼容標準必要專利。
必需設(shè)施的“公共”屬性可換言為設(shè)施在一定程度上的“非競爭性”?!胺歉偁幮浴钡膬?nèi)涵或可通過Terminal R Ass'n 案[24]See United States v.Terminal R.Ass'n, 224 U.S.383 (1912).、Otter Tail 案[25]See Otter Tail Power Co.v.United States, 410 U.S.366 (1973).、MCI 案[26]See MCI Communications Corp.v.AT&T Co., 708 F.2d 1081 (7th Cir.1983).窺見一斑。Terminal R Ass'n 案中,法院認為,造成本案特殊性的因素即在于通往圣路易斯的鐵路線路客觀上有且僅能有三條,且均由Terminal公司進行控制,構(gòu)成了必需設(shè)施。因此,Terminal 公司負有開放接入其鐵路樞紐設(shè)施的義務。Otter Tail案中,由于授予Otter Tail 特許的城鎮(zhèn)客觀上只能容納一個配電系統(tǒng),因此該城鎮(zhèn)成為了零售電的自然壟斷市場。在此情況下,Otter Tail 在其特許實現(xiàn)后,拒絕傳輸市立系統(tǒng)購自其他批發(fā)電公司的電的行為,受必需設(shè)施理論的規(guī)制。而在MCI 案中,AT&T 拒絕開放其電信網(wǎng)絡(luò)的行為應當受到必需設(shè)施理論規(guī)制,其原因也在于,AT&T 擁有唯一的本地電信網(wǎng)絡(luò),且該網(wǎng)絡(luò)是MCI 接觸其客戶的必要方式,因此,該電信網(wǎng)絡(luò)可能構(gòu)成必需設(shè)施。上述案涉設(shè)施均因其具備“非競爭性”而成為了必需設(shè)施,進而負擔了交易義務??梢?,必需設(shè)施的“非競爭性”內(nèi)涵在于:在“生產(chǎn)-銷售”的通路中,必需設(shè)施持有人在通路的某一環(huán)節(jié)(既可存在于生產(chǎn)環(huán)節(jié),亦可存在于銷售環(huán)節(jié))控制了該環(huán)節(jié)不可替代的必需設(shè)施,從而在該環(huán)節(jié)內(nèi)不存在其它設(shè)施與該設(shè)施形成競爭。在此情況下,必需設(shè)施持有人可通過是否開放接入來直接控制市場的競爭態(tài)勢,因此產(chǎn)生了反壟斷規(guī)制的必要,以公平地保障多方經(jīng)營者的競爭潛力,必需設(shè)施由此產(chǎn)生了“公共”屬性。
與此不同,雖然得益于產(chǎn)業(yè)標準,但同時依附于標準的標準必要專利更多地保持著“私權(quán)色彩”,屬于“競爭性”產(chǎn)品。專利權(quán)人雖然有賴于專利法賦予的排他性地位獲得權(quán)益保障,但真正為其帶來經(jīng)濟收益的還是專利本身的競爭力與不可替代性。即使是因為接入產(chǎn)業(yè)標準而擁有大規(guī)模受眾的標準必要專利,也因技術(shù)和標準的更新迭代而時刻受到挑戰(zhàn)。因此,標準必要專利制度背后的公共色彩并不濃厚,將具有濃烈公共利益背景的必需設(shè)施理論直接運用到標準必要專利領(lǐng)域,難免有“不和諧”之感。
2.義務來源不同
如上所述,必需設(shè)施理論的義務來源于設(shè)施本身的基礎(chǔ)性與必需性,使用反壟斷法規(guī)制必需設(shè)施持有人拒絕交易行為的原理則在于:在這一過程中,其他經(jīng)營者對必需設(shè)施本身產(chǎn)生了路徑依賴。由于路徑依賴對必需設(shè)施持有人的自身價值存在著正向影響力,[27]See Lucian A.Bebchuk & Mark J.Roe,A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance,52 Stanford Law Review,127 (1999).必需設(shè)施持有人也事實上獲得了在相關(guān)市場中相應的市場支配力,進而存在其拒絕交易行為可能構(gòu)成壟斷行為、破壞市場競爭秩序的可能。也即,源于設(shè)施本身的“非競爭性”,必需設(shè)施持有者基于其他經(jīng)營者對該設(shè)施不可避免的依賴和公共利益要求,而被要求履行了開放接入的義務。
標準必要專利權(quán)人的許可義務同樣來源于其他經(jīng)營者對該標準必要專利不可避免的路徑依賴。但其與必需設(shè)施理論的區(qū)別是:經(jīng)營者對標準必要專利的路徑依賴來源于標準必要專利權(quán)人的先前承諾,也即FRAND 承諾,而非標準必要專利自身的某些特質(zhì)。FRAND 承諾誕生于市場經(jīng)營者對產(chǎn)品兼容性與互操作性的共同追求。在FRAND 承諾的基礎(chǔ)上,標準必要專利權(quán)人在履行自身公平、合理、無歧視的交易義務的同時獲得了巨大的商業(yè)價值;標準實施者亦以對標準必要專利權(quán)人形成極大的路徑依賴為條件,獲得了持久穩(wěn)定地使用專利的權(quán)利。由此,雙方通過FRAND 承諾的牽引,達成了互惠互利的平衡。在此情況下,若標準必要專利權(quán)人基于反競爭目的實施了歧視性的拒絕許可行為,無疑是對標準必要專利制度以及雙方“初始合意”的巨大破壞。同理,在Aspen 案[28]See Aspen Skiing v.Aspen Highlands Skiing,472 U.S.585 (1985).中,若排除必需設(shè)施理論視角,重新審視該案便可發(fā)現(xiàn),[29]Aspen 案中,法院明確表示其并未采用必需設(shè)施理論作為依據(jù),然而該案仍在必需設(shè)施理論界產(chǎn)生巨大爭議的原因或許正是由于先前對必需設(shè)施理論與標準必要專利拒絕許可原理的混淆。法院認定拒絕交易行為違法的重心實為雙方曾經(jīng)自愿承諾的共同投資合意。雙方基于該合意搭建了穩(wěn)定的合作關(guān)系,并產(chǎn)生了長期的路徑依賴與投資計劃,當一方在沒有充分正當理由的情況下放棄合意并造成反競爭效果,便構(gòu)成了對反壟斷法的違反。
由此可見,必需設(shè)施持有者與標準必要專利權(quán)人的許可義務來源存在根本不同。前者的交易義務來源于設(shè)施本身的非競爭性與公共性,而后者的許可義務則更多的來源于先前的FRAND 承諾行為造成的誘導依賴。
3.規(guī)制對象不同
將必需設(shè)施理論與標準必要專利理論在規(guī)制客體和許可義務來源方面比較后發(fā)現(xiàn),二者實際上來源于完全不同的激勵機制和競爭損害理論。[30]See Herbert Hovenkamp, FRAND and Antitrust,Cornell Law Review,Jul.2019,p.24,available at SSRN:https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3420925.理論出發(fā)點的不同導致二者在具體的規(guī)制對象上也存在關(guān)注點的偏差。在必需設(shè)施理論中,規(guī)制的主要對象是資產(chǎn)本身。司法判決在認定是否適用必需設(shè)施理論時,均將論證重點置于設(shè)施本身是否具備必需性與基礎(chǔ)性的測試上。不論是Terminal R Ass'n 案、Otter Tail 案抑或MCI 案,法院都著力于對設(shè)施本身是否可以構(gòu)成必需設(shè)施進行多方位的測定。而在與Aspen 案所依規(guī)則有共同理論基礎(chǔ)的標準必要專利領(lǐng)域,規(guī)制的主要對象則轉(zhuǎn)移到了標準必要專利權(quán)人拒絕交易行為上。這在美國FTC 訴高通公司壟斷案[31]See FTC v.Qualcomm Corp.,No.5:17-cv-00220-LHK,2019 WL 2206013 (N.D.Cal.May 21,2019).中也有詳細的體現(xiàn)。一審判決中,法院在論證高通是否負擔將標準必要專利許可給競爭者的反壟斷義務時,便直接應用了Aspen案設(shè)立的規(guī)則,并總結(jié)了三個Aspen 規(guī)則中蘊含的對許可義務具有重要影響的因素:第一,拒絕交易方的行為屬于“單方面終止資源和有利可圖的交易過程”;第二,即使以零售價獲得補償,拒絕交易方也堅持拒絕交易;第三,拒絕交易方事實上“已經(jīng)在零售市場上出售相同的產(chǎn)品給其他用戶”。從Aspen 案本身和FTC 訴高通公司壟斷一審判決的衍生運用均可看出,標準必要專利制度側(cè)重于對標準必要專利權(quán)人拒絕許可的客觀行為分析,而與必需設(shè)施理論的規(guī)制對象存在顯而易見的區(qū)別。
4.現(xiàn)實需求傾向
在標準必要專利領(lǐng)域謹慎分析必需設(shè)施理論適用可能的原因,不僅在于二者在諸多方面所存在的不兼容問題。跳出推理的視角,從我國反壟斷的客觀現(xiàn)實出發(fā),以必需設(shè)施理論規(guī)制標準必要專利亦非最佳選擇。首先,究其實質(zhì),必需設(shè)施理論屬于反壟斷執(zhí)法對技術(shù)授權(quán)的一種干涉。在一些學者看來,在必需設(shè)施理論的強制授權(quán)下,動態(tài)的社會福利效果將會帶來很大的不確定性,反壟斷機構(gòu)的執(zhí)法很有可能長期產(chǎn)生不利于社會福利的影響。另外,“過度地強調(diào)短期的競爭效應很可能降低企業(yè)進行技術(shù)創(chuàng)新和引進技術(shù)的動力,與鼓勵科技創(chuàng)新和鼓勵技術(shù)引進的國策相?!盵32]林平、馬克斌、王軼群:《反壟斷中的必需設(shè)施原則:美國和歐盟的經(jīng)驗》,載《東岳論叢》2007 年第1期,第28 頁。。這是必需設(shè)施理論自身尚存的爭議性與不確定性決定的。其次,在以創(chuàng)新為源動力的標準必要專利領(lǐng)域,本來就已存在著多方利益間較大的價值沖突。此時如進一步引入必需設(shè)施理論,必需設(shè)施理論與標準必要專利制度之間將產(chǎn)生新的摩擦,加上必需設(shè)施理論的固有矛盾,財產(chǎn)規(guī)則與競爭規(guī)則之間已然緊張的沖突或?qū)⑸仙叫碌母叨?,這會大大增加解決標準必要專利拒絕許可的反壟斷規(guī)制問題的難度。因此,在標準必要專利制度的內(nèi)部邏輯較為自洽的情況下,用標準必要專利的內(nèi)部規(guī)則解決標準必要專利自身的拒絕許可問題,或為中國在現(xiàn)階段的更好選擇。
綜上所述,必需設(shè)施理論與標準必要專利拒絕許可的理論內(nèi)核存在顯著區(qū)別。將必需設(shè)施理論直接運用于標準必要專利領(lǐng)域,是由于對兩者的基本原理存在著認知錯誤,很可能造成實踐中“水土不服”的情況發(fā)生,且不符合我國的現(xiàn)實需求。因此,有必要重新理解標準必要專利拒絕許可領(lǐng)域反壟斷規(guī)制的理論基礎(chǔ),具體而言,明確“在先承諾”的重要性或可成為突破點。
明確“在先承諾”在標準必要專利反壟斷規(guī)制中的重要性,意味著應當重新審視基于必需設(shè)施理論提出的標準必要專利拒絕許可行為違法標準。如前所述,必需設(shè)施理論因規(guī)制客體自身的基礎(chǔ)性、必要性與壟斷性,使得必需設(shè)施持有人負擔了開放接入設(shè)施的義務,此時應側(cè)重于對設(shè)施“必需性”的測試;標準必要專利權(quán)人則由于在先做出的FRAND 承諾,及標準實施者基于此產(chǎn)生的路徑依賴,承擔了公平合理無歧視的許可專利之義務,這側(cè)重于對拒絕許可行為是否是在無正當理由的情況下違反FRAND 承諾的論證。二者衍生出的具體認定標準應當存在區(qū)別。筆者認為,在判斷標準必要專利拒絕許可行為是否應受反壟斷法規(guī)制時,可著重分析以下幾個要素。
1.標準必要專利權(quán)人是否切實做出過FRAND 承諾
標準必要專利拒絕許可構(gòu)成反壟斷的基礎(chǔ)是標準必要專利權(quán)人在先的承諾,該承諾以FRAND承諾為主要表現(xiàn)形式。因此,有必要在認定之初確認標準必要專利權(quán)人曾切實做出過FRAND 承諾,以此作為論證起點。
2.被許可人是否已對標準必要專利形成了充分的路徑依賴
路徑依賴的存在與專利的標準必要地位共同對標準必要專利權(quán)人在相關(guān)市場內(nèi)的相對優(yōu)勢地位進行證明。而否定路徑依賴充分存在的因素可能在于,市場中存在著與該標準競爭的其他技術(shù)標準,使得技術(shù)標準實施者擁有選擇的余地,此時,對案涉標準必要專利的路徑依賴可能就無法達到充分的程度。
3.拒絕許可行為是否構(gòu)成對FRAND 承諾的違反
FRAND 承諾并非要求標準必要專利權(quán)人哪怕處于不合理、不經(jīng)濟的交易條件之中也負有許可義務。FRAND 承諾的內(nèi)涵為“公平、合理、無歧視”,這意味著標準必要專利權(quán)人仍然擁有拒絕不適當交易的空間。判斷標準必要專利拒絕許可行為是否符合FRAND 承諾,可從以下幾個方面進行:(1)專利權(quán)人拒絕許可的交易是否是有利可圖的;(2)專利權(quán)人拒絕的是否為以普遍零售價格為交易條件的許可申請;(3)專利權(quán)人是否曾將標準必要專利以同樣的交易條件許可給其他經(jīng)營者。
4.拒絕許可是否產(chǎn)生或可能產(chǎn)生排除有效競爭、損害消費者利益的后果
拒絕許可行為產(chǎn)生或可能產(chǎn)生排除限制競爭、在價格或選擇等方面損害消費者利益的后果是決定是否應當由反壟斷規(guī)制介入的關(guān)鍵性要素。在測量拒絕許可行為的反競爭效果時,應當借助經(jīng)濟學分析方法與利益平衡思維,綜合分析拒絕許可行為是否造成了排除、限制競爭、損害消費者利益的不利后果。
5.拒絕許可行為是否具有擺脫違法的正當理由
“是否存在正當目的”的論證不僅對拒絕許可人而言十分重要,標準實施人如需否定正當理由的存在,同樣也須付出較大努力。正當理由的存在形式非常廣泛,事實上,任何符合商業(yè)邏輯的主張均可能成為被標準必要專利權(quán)人主張為其拒絕許可的正當理由。這大大增加了標準實施人反駁正當理由抗辯的難度。因此,下文將關(guān)注并分析當下“正當理由”要素存在的系統(tǒng)性缺陷與論證難點,以解決標準必要專利拒絕許可行為的實踐難題。
在反壟斷法規(guī)制標準必要專利拒絕許可領(lǐng)域的具體應用問題中,明晰具體的規(guī)制標準起到?jīng)Q定性的作用?!吨腥A人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)將“是否具有正當理由”作為判斷拒絕交易行為違法性的要素之一,標準必要專利權(quán)人對具備正當理由情況下的拒絕許可行為不承擔反壟斷法責任。然而,對拒絕許可行為是否具有正當理由的判定一直是實踐中的難點。原因在于,即便是標準必要專利權(quán)人,也擁有為合理規(guī)避不經(jīng)濟行為從而拒絕許可的權(quán)利。針對標準必要專利權(quán)人的正當理由抗辯,控告方雖然可以通過拒絕許可的客觀表現(xiàn)正面證明其內(nèi)在的反競爭目的,從而予以辯駁,但正當?shù)木芙^許可行為往往難以與具有反競爭目的的拒絕許可行為進行有效區(qū)分。因此,通過正當理由規(guī)則謹慎判定拒絕許可行為的正當性尤為重要。然而,當下正當理由的相關(guān)證明規(guī)則仍顯粗糙,存在較為明顯的論證缺環(huán)問題,有必要對正當理由要素認定中存在的誤區(qū)與不足進行修正與補充。
正當理由要素不僅僅是標準必要專利權(quán)人合法解釋其拒絕許可行為的路徑之一,更是反壟斷法在多元價值的沖突與協(xié)調(diào)中所持利益平衡視角的直接體現(xiàn)。利益平衡原則在標準必要專利的反壟斷法規(guī)制領(lǐng)域占據(jù)的極其重要的地位已如前述。“為了平衡價值沖突,反壟斷法就必須做出具有內(nèi)在一致性的規(guī)則安排,否則,反壟斷法制度將喪失理性,這類規(guī)則安排的重要內(nèi)容之一就是正當理由規(guī)則?!盵33]楊文明:《濫用市場支配地位規(guī)制中的正當理由規(guī)則研究》,載《河南財經(jīng)政法大學學報》2015 年第5 期,第177 頁。正當理由規(guī)則的適用實際上就是利益平衡分析的過程,當標準必要專利權(quán)人主張其拒絕許可行為具備正當?shù)膬r值依據(jù)以使其行為合法化時,正當理由規(guī)則便在不同的價值沖突之間尋求平衡、進行取舍,并最終決定標準必要專利權(quán)人主張的一方價值立場是否足以彌補其拒絕許可行為在自由、公平競爭秩序等價值方面的不足。因此,對正當理由規(guī)則的研究實質(zhì)上是對利益平衡理論的實踐。
正當理由規(guī)則是利益平衡理念的實踐,而正當理由規(guī)則的實施則來源于合理原則的理論背景?!胺磯艛喾▊鹘y(tǒng)上區(qū)分當然違法行為和需要用合理原則進行檢驗的行為。二者所表示的是規(guī)則與標準之間的區(qū)別,是法律上的根本區(qū)別?!盵34][美]理查德·A·波斯納:《反托拉斯法》,劉秋寧譯,中國政法大學出版社2003 年版,第44 頁。規(guī)則通過列舉在法律上具有決定性作用的事實來直接認定行為的違法性,標準則需要法院進行開放的調(diào)查,在列舉的標準之外綜合衡量其它法外因素,從而對相關(guān)行為的違法性進行分析。因此,合理原則往往出現(xiàn)行為的合法性不明晰,涉及法律關(guān)系模糊復雜的情形中,行為對市場競爭狀況、國內(nèi)外經(jīng)濟環(huán)境以至于政治因素等法外因素產(chǎn)生的影響變得同樣重要,共同參與到了對違法性的認定中。標準必要專利的拒絕許可行為便是運用合理原則的一個主要場景。拒絕交易行為本身并不當然具有顯著的反競爭效果,其亦是經(jīng)營者自由交易權(quán)的體現(xiàn),不適用當然違法原則。因此《反壟斷法》在拒絕交易的規(guī)則中加入了“正當理由”要素,借此綜合分析拒絕交易行為的可能的違法性。
然而,運用合理原則并非易事。在標準規(guī)范之外額外增加的諸多因素極易使判斷拒絕許可行為正當性的背景更加模糊、復雜且多變,從而使論證本身失去了普適性色彩,無法沉淀出抽象論證路徑。針對此類問題,現(xiàn)有研究多從類型思維出發(fā),通過歸納和具體化路徑將正當理由分成多種可能類型。例如,有學者從市場績效和對競爭的影響出發(fā),將正當理由歸納為了“效率上的正當性”“公平上的正當性”與“競爭促進上的正當性”。該觀點通過賦予“有利于資源利用上的節(jié)約”“有利于互惠互利的利益共生體”“有利于促進競爭”類型化的正當理由地位,[35]參見肖江平:《濫用市場支配地位行為認定中的“正當理由”》,載《法商研究》2009 年第5 期,第92-94頁。使正當理由的存在形態(tài)更加具體,有跡可循。亦有學者在此基礎(chǔ)上將“競爭促進上的正當性”替換為“正當理由的經(jīng)營必要”,將經(jīng)營者的拒絕許可行為歸結(jié)于經(jīng)營者面臨惡意競爭、嚴重的生存危機或者獨特的經(jīng)營模式。[36]參見楊文明:《濫用市場支配地位規(guī)制中的正當理由規(guī)則研究》,載《河南財經(jīng)政法大學學報》2015 年第5 期,第121 頁。不論以何種方式對正當理由的存在形式進行歸納,根本上都是希望通過類型化路徑使正當理由規(guī)則更易于實施。然而,上述研究僅將正當理由的抽象概念轉(zhuǎn)化為了具體的情形,如何真正在論證中落實正當理由規(guī)則成為了進一步的問題。簡言之,對正當理由進行分類不等于提供了判斷是否具有正當性的標尺。類型化思維為標準必要專利權(quán)人提供了提出正當理由抗辯的方向,但對裁判者而言,其仍然缺乏據(jù)以裁斷標準必要專利權(quán)人提出的拒絕許可理由是否正當?shù)囊罁?jù)。因此,應當在正當理由類型化之余提出一個可靠易行的標準,真正解決正當理由要素的判斷難題。在此之前,有必要對正當理由的證明步驟進行梳理。
正當理由證明存在正面的對行為人拒絕許可行為具有正當理由的證明,和反面的否認拒絕許可理由正當性的證明兩個階段。雙方證明主要融合于對反競爭行為及效果的綜合論證中,以合理原則為標準并通過“三步證明”交叉推進:首先,往往由主張壟斷行為方證實標準必要專利權(quán)人具有限制競爭的可能性或具有實質(zhì)性的反競爭效應;進而舉證責任轉(zhuǎn)移至標準必要專利權(quán)人,由其證明行為具有正當理由或促進競爭效率,并依次進行對抗。[37]See FTC v.Qualcomm Corp.,No.5:17-cv-00220-LHK,2019 WL 2206013 (N.D.Cal.May 21,2019).現(xiàn)有判決對正當理由的否定往往從拒絕許可行為人的反競爭目的出發(fā)加以論證,即通過分析拒絕許可行為的主觀目的從而判斷該行為的正當性。在FTC 訴高通反壟斷案中,一審判決在間接論證高通行為為何值得引發(fā)人們對其反壟斷法上的擔憂時,法院僅給出了以下的解讀:第一,標準必要專利權(quán)人知道其行為違反了FRAND 原則;第二,標準必要專利權(quán)人意圖通過該做法損害競爭。[38]See FTC v.Qualcomm Corp., No.5:17-cv-00220-LHK,2019 WL 2206013 (N.D.Cal.May 21,2019),at 213.然而,在進一步論證高通行為為何屬于意圖損害競爭的故意行為時,法院僅草草引用Aspen 案判決原文總結(jié)為“因為沒有正在實施壟斷行為的壟斷者不知道自己的所作所為”[39]See FTC v.Qualcomm Corp., No.5:17-cv-00220-LHK,2019 WL 2206013 (N.D.Cal.May 21,2019),at 215.。盡管本案所列舉的間接證據(jù)確可基于合理原則而給出構(gòu)成實施壟斷行為的結(jié)論,但從上述總結(jié)中可以看出,法院對于如何論證標準必要專利權(quán)人相關(guān)行為是基于反競爭目的有意而為之而不具有正當理由的問題時,給出的標準仍顯“心有余而力不足”。正如美國華盛頓巡回上訴法院在微軟壟斷案所觀察到的:“壟斷者的特定行為是否是排他行為,而不僅僅是一種激烈競爭的形式,可能很難辨別。非法排斥手段與合法競爭手段一樣,也有很多?!盵40]仲春:《標準必要專利與反壟斷法的最新國際實踐——美國FTC 訴高通公司壟斷一審案研究》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2019 年第11 期,第20 頁。如案涉情節(jié)更加模糊,現(xiàn)有標準或難以承擔證明行為人主張的正當理由是否真實存在的重任。因此,現(xiàn)有正當理由要素的認定標準仍稍顯粗糙,有必要在此基礎(chǔ)上加以細化。
Aspen 案中,法院所作的“沒有正在實施壟斷行為的壟斷者不知道自己的所作所為”的總結(jié)不假,但直接以該結(jié)論去推斷標準必要專利權(quán)人的主觀目的,進而斷定正當理由是否成立則過于武斷。因此,筆者認為,對主觀目的的探尋,不能僅停留在對行為外在表現(xiàn)的推測上,或可通過進一步分析拒絕許可行為給標準必要專利權(quán)人帶來的效益以獲取更多線索。拒絕許可對于標準必要專利權(quán)人而言,無疑是一種直接的經(jīng)濟利益損失,但考察標準必要專利權(quán)人犧牲該筆“損失”后獲取了何種衍生利益,以何種方式獲取該利益,則有利于挖掘拒絕許可行為的真實意圖,進而明確正當理由是否成立。拒絕交易行為承擔反壟斷責任,或需要以某種特定形式的“犧牲”之存在為要件,這在對Aspen 案的研究中也作為一種結(jié)論被提出。以高通案為例,高通放棄部分短期收入,拒絕向競爭對手許可標準必要專利。如果這是高通有意為之的商業(yè)計劃,那么只有在這種拒絕許可的“犧牲”造成了損害或排斥競爭對手的后果,高通才會“有利可圖”。正是因為在該“以小利換大利”的商業(yè)決策中,對競爭對手的損害與排擠成為了高通獲得長遠利益不可或缺的一個環(huán)節(jié),再基于Aspen 案中“沒有正在實施壟斷行為的壟斷者不知道自己的所作所為”之結(jié)論,才真正形成了認定高通拒絕許可標準必要專利的行為具有反競爭目的的邏輯閉環(huán)。也是基于上述結(jié)論,高通提出的“獨特商業(yè)模式”“促進芯片市場技術(shù)進步”等正當理由無法有效成立。因此,概括地觀察外在表現(xiàn)并不能充分認定標準必要專利權(quán)人的拒絕許可行為是否具有真實的正當理由,只有從對標準必要專利持有人的利益安排、投資規(guī)劃角度出發(fā),才能真正探求得拒絕許可行為的真實意圖。綜上所述,對標準必要專利拒絕許可行為是否具備正當理由的論證要點應為以下幾點。
首先,標準必要專利權(quán)人提出的正當理由所代表的利益是否足以與反壟斷法所代表的利益進行博弈與平衡。正當理由規(guī)則的根源是利益平衡原則,而進行對抗與平衡的多方利益應當大致上處于同一階層,否則即出現(xiàn)上位價值天然優(yōu)于下位價值的情況。因此,標準必要專利權(quán)人提出的正當理由所代表的價值,應當是可與反壟斷法代表的促進自由競爭等價值進行抗衡的。此時,早期對正當理由進行的類型化研究便較好地限定了“正當理由”所代表的價值應有的水平,包括效率上的正當性、公平上的正當性及經(jīng)營必要的正當性三大類。
其次,標準必要專利權(quán)人的拒絕許可行為,是否只有在損害競爭秩序并排斥競爭者的情況下才是有利可圖的。拒絕交易行為具有較強的閉鎖效益,特別在標準必要專利領(lǐng)域,標準必要專利權(quán)人拒絕向其他經(jīng)營者提供許可,很可能直接對其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營與市場的競爭秩序造成實質(zhì)性的破壞。因此,在利益平衡過程中,如標準必要專利權(quán)人提出的正當理由所追求的價值與利益是以損害其他經(jīng)營者的競爭利益為必要前提時,就有必要謹慎地承認拒絕許可行為的正當性。如草率地認定某一以破壞競爭秩序為必要前提的拒絕交易行為具備正當性,則很有可能給市場競爭秩序帶來結(jié)構(gòu)性的破壞。
最后,標準必要專利權(quán)人正當理由抗辯中涉及的“合理商業(yè)目的”,是否無需通過造成“自我犧牲”的方式亦可達成,也即拒絕許可行為對其正當理由而言的不利益性。即便標準必要專利權(quán)人提出了符合上述要求的正當理由,仍有必要對實施拒絕許可行為的必要性進行考察。如果不需要通過拒絕許可的方式亦可達到正當理由所提及之目的,則難以排除標準必要專利權(quán)人拒絕許可行為的反競爭性。在這種情況下,即便有正當利益訴求支持拒絕許可行為,在進行利益平衡時,仍有必要傾向采取反壟斷規(guī)制措施,否定不必要的拒絕許可行為。
技術(shù)與標準發(fā)展的腳步不會停歇,知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷之間的交融沖撞也注定經(jīng)久不息。在交鋒最為激烈的標準必要專利領(lǐng)域,筆者也只能嘗試通過對利益平衡觀念的原則性把控、對不同領(lǐng)域理論基礎(chǔ)的分別布局、對實踐中各要素認定標準的完善,以稍稍緩解現(xiàn)存的諸多爭議。然而,該領(lǐng)域并非簡單的知識產(chǎn)權(quán)與競爭法的交叉領(lǐng)域,更影響著國際經(jīng)貿(mào)大局的發(fā)展,如欲在知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法之余加入對產(chǎn)業(yè)促進、國家政策、國際競爭的平衡,則有待于更進一步的研究。