王冠男

（皖南醫(yī)學(xué)院，安徽 蕪湖 241002）

一、代孕中親子關(guān)系認(rèn)定的基本原則

1.代孕及代孕中的親子關(guān)系認(rèn)定。代孕在倫理上的高度爭(zhēng)議，使得各國(guó)立法上對(duì)代孕的規(guī)定有著諸多分歧，相當(dāng)多的國(guó)家和地區(qū)持保守態(tài)度。然而現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題是，人類對(duì)繁衍生命的天然追求使得代孕技術(shù)有著無(wú)法忽視的客觀市場(chǎng)。各國(guó)在制度層面上雖可以對(duì)代孕采取嚴(yán)格的規(guī)制甚至絕對(duì)禁止，司法實(shí)踐中卻無(wú)法對(duì)代孕現(xiàn)象的存在視而不見(jiàn)，亦無(wú)法對(duì)代孕引發(fā)的爭(zhēng)議案件不述法理、不行裁判。相較于其他的輔助生殖方式，代孕這一方式并不要求女方具備適合胚胎孕育的子宮環(huán)境，而改由代孕母來(lái)完成，因此更為吸引廣大有生育需求的家庭。然而，由于代孕技術(shù)將名義上的母親和實(shí)際的孕母分離，打破了羅馬法中“誰(shuí)分娩，誰(shuí)為母親”的傳統(tǒng)原則，給親子關(guān)系認(rèn)定帶來(lái)法律上的挑戰(zhàn)，致使出現(xiàn)經(jīng)代孕出生的子女身份認(rèn)定困難、監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬不明、代孕子女利益無(wú)從保障等一系列法律難題。

在這些問(wèn)題的應(yīng)對(duì)上，各國(guó)主要依據(jù)血緣原則、分娩者為母原則、契約原則及子女最佳利益原則等四種基本原則進(jìn)行裁判，但在具體適用和理解上存在著較大的分歧。

2.四種基本原則及其在適用中的問(wèn)題。一是血緣原則。血緣原則的主要觀點(diǎn)即通過(guò)血液檢查、追溯卵子及精子的來(lái)源、DNA鑒定等手段，將生物學(xué)意義上的母親認(rèn)定為法律意義上的母親，有血緣關(guān)系者即為父母。美國(guó)1991年Anna J.v.Mark C案、1994年Arredondo v.Nodelman案、2004年Hodas v.Morin案等案件中法院均采納了這一觀點(diǎn)。二是分娩者為母原則。分娩者為母原則來(lái)自于羅馬法中的“生母恒定原則”，主張認(rèn)定分娩的事實(shí)，依此來(lái)認(rèn)定法律上的母子、母女關(guān)系。日本民法中就認(rèn)為親子關(guān)系因分娩者懷孕生產(chǎn)的客觀事實(shí)而當(dāng)然成立，2007年，日本最高法院在向井亞紀(jì)夫婦案中對(duì)該原則和國(guó)內(nèi)法表示尊重，不認(rèn)可向井亞紀(jì)夫婦注冊(cè)為經(jīng)代孕出生子女的法定父母。三是契約原則。契約原則從民法的意思自治精神出發(fā)，充分尊重代孕關(guān)系中多方當(dāng)事人的意思表示及基于此產(chǎn)生的代孕協(xié)議，主張以當(dāng)事人事前真實(shí)意思一致而達(dá)成的代孕協(xié)議為依據(jù)來(lái)判定親子關(guān)系。美國(guó)加利福尼亞州《統(tǒng)一親子法》就認(rèn)為只要代孕協(xié)議沒(méi)有違背法定程序即可，該州最高法院在Johnson v.Calvert案中就依此對(duì)代孕協(xié)議的合法性進(jìn)行了認(rèn)可，充分保障了代孕協(xié)議雙方的合意。四是子女最佳利益原則。子女最佳利益原則主張將經(jīng)代孕而出生子女的最佳利益作為主要考量，對(duì)自然屬性的基因或血親關(guān)系基本上不予重視。這一原則的核心精神不僅僅出現(xiàn)在親子關(guān)系認(rèn)定上，在涉外監(jiān)護(hù)制度中也有體現(xiàn)。例如我國(guó)《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第30條，涉外監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬就應(yīng)在當(dāng)事人經(jīng)常居所地或其國(guó)籍國(guó)法律中進(jìn)行比較，選取更有利于被監(jiān)護(hù)人權(quán)益之法。

這四種原則在不同國(guó)家或地區(qū)的實(shí)際個(gè)案中都引發(fā)了諸多爭(zhēng)議。血緣原則、分娩者為母原則延續(xù)了傳統(tǒng)民法的基本制度，但在當(dāng)今科技引導(dǎo)的開(kāi)放社會(huì)中顯得過(guò)于守舊，未必不可動(dòng)搖。契約原則秉承了民法的核心精神——意思自治，但在代孕行為所涉的倫理層面上難以回避道德危機(jī)，特別是包容了商業(yè)代孕行為對(duì)女性權(quán)利的侵犯，因此在很多國(guó)家或地區(qū)亦不被認(rèn)同。而子女最佳利益原則最為人詬病之處是在其司法適用過(guò)程中，對(duì)子女成長(zhǎng)中最佳利益的衡量有擴(kuò)張司法者自由裁量權(quán)之嫌。再者，沒(méi)有明確規(guī)范的有力支撐，法律人難以做出理性的判斷，這一原則的適用反而可能成為司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。

二、歐洲人權(quán)法院相關(guān)案件及裁判

從問(wèn)題中來(lái)，到問(wèn)題中去。近年來(lái)，歐洲人權(quán)法院在越來(lái)越多的個(gè)案裁判中適用了子女最佳利益原則。對(duì)這些相關(guān)案件及其裁判進(jìn)行探析，可能有助于我們更好地理解和借鑒這一原則。

1.Labassee v.France案。本案的申訴人為法國(guó)人，因妻子不育而選擇在美國(guó)明尼蘇達(dá)州進(jìn)行代孕，由第三人提供的卵子和申訴人提供的精子形成胚胎，經(jīng)代孕母懷胎分娩而產(chǎn)下一子。當(dāng)申訴人攜子返回法國(guó)后，即向本國(guó)有關(guān)機(jī)關(guān)提供了出生證明、結(jié)婚證明、證人陳述等文件，準(zhǔn)備為該子辦理本國(guó)戶口登記，卻遭拒絕。法國(guó)一審及二審法院均判決申訴人敗訴，理由是代孕契約有違公序良俗、與法國(guó)法律中身份關(guān)系處分的相關(guān)規(guī)定不符，不應(yīng)得到認(rèn)可。在第三審仍然敗訴之后，申訴人認(rèn)為法國(guó)法院判令嚴(yán)重侵害了該子的利益，遂向歐洲人權(quán)法院提起了控告。

在本案中，歐洲人權(quán)法院以子女最佳利益原則為主要考量，認(rèn)為法國(guó)法院判令嚴(yán)重侵害了該子私人生活和家庭生活的基本權(quán)利。法院指出，不論一國(guó)的國(guó)內(nèi)法是否承認(rèn)代孕契約的效力，經(jīng)代孕而出生的無(wú)辜子女都應(yīng)享有基本的人權(quán)。在本案中，如果拒絕為該子進(jìn)行戶籍登記，不賦予其法國(guó)公民身份，則嚴(yán)重侵害了申訴人及該子的基本權(quán)利。法院強(qiáng)調(diào)：一個(gè)人對(duì)自我的認(rèn)同既來(lái)自于生理層面也來(lái)自于心理層面。從生理層面來(lái)說(shuō)，子女能從自身血緣的來(lái)源獲得歸屬感，而在本案中，該子只和父親有基因上的血親關(guān)系，一旦父親去世，他就無(wú)從再?gòu)难壣汐@得認(rèn)同感；從心理層面來(lái)說(shuō)，只有取得法律上認(rèn)可的確定的親子關(guān)系，該子和父母才能獲得共同生活的便利，體驗(yàn)到家庭的一體性。更為重要的是，該子是否能在自己生活的本國(guó)獲得社會(huì)角度的認(rèn)同，是否能和本國(guó)公民享有同等的權(quán)利、得到同樣的尊重。如果遵從法國(guó)法院的判令，從出生至成年的漫長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，該子都無(wú)法取得和父母一樣的公民身份，不僅日常生活中會(huì)遇到種種不便，基本的教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、參與社會(huì)生活的權(quán)利、得到社會(huì)保障的權(quán)利等等都會(huì)受到影響。

2.Mennesson v.France案。本案與前一案有著驚人的相似。申訴人為一對(duì)法國(guó)夫妻，同樣是因妻子無(wú)法生育而選擇在美國(guó)加利福尼亞州進(jìn)行代孕，由第三人提供卵子。在代孕者分娩產(chǎn)下一對(duì)雙胞胎后，經(jīng)申訴人申請(qǐng)，美國(guó)加州法院宣告申訴人中的丈夫因有基因上的血親關(guān)系而為雙胞胎的父親，其合法配偶也就是申訴人中的妻子為雙胞胎法律上的母親。然而在一家四口返回法國(guó)后，法國(guó)法院同樣以違背公訴良俗的理由拒絕承認(rèn)親子關(guān)系。

該案在法國(guó)國(guó)內(nèi)的訴訟過(guò)程極其波折。在經(jīng)歷了幾審之后，最高上訴法院最終裁決：基于法國(guó)民法的基本原則，身份關(guān)系不可處分，代孕契約無(wú)效，美國(guó)加州法院所認(rèn)可的親子關(guān)系在法國(guó)并不能獲得法律上的保護(hù)。申訴人夫妻在失望之余，選擇了向歐洲人權(quán)法院提起控告，認(rèn)為法國(guó)法院判令嚴(yán)重侵害了代孕子女的利益。歐洲人權(quán)法院在此案的處理上，給出了和前一案幾乎一模一樣的裁判理由，并同樣判決申訴人勝訴。法院指出：為了保證經(jīng)代孕出生的子女在本國(guó)國(guó)內(nèi)法上的身份處于穩(wěn)定狀態(tài)，以便其及法定父母能順利行使基本的權(quán)利，特別是基于建立代孕子女自我認(rèn)同感的需要，法國(guó)法院應(yīng)承認(rèn)這對(duì)雙胞胎在美國(guó)加州的出生證明，明確親子關(guān)系，給予其法國(guó)公民身份。

3.Paradiso and Campanelli v.Italy案。本案的申訴人為一對(duì)夫妻，均為意大利籍公民，因無(wú)法自然受孕而在俄羅斯進(jìn)行代孕，通過(guò)他人提供的精子和卵子形成胚胎，由俄羅斯籍代孕母進(jìn)行懷胎分娩。因俄羅斯國(guó)內(nèi)法律認(rèn)可代孕契約的效力，該代孕母在該子出生后即放棄親權(quán)，申訴人夫妻直接在當(dāng)?shù)剞k理了出生證明，并登記為該子具有血緣關(guān)系之父母。申訴人夫妻攜子回到意大利后，欲為其辦理身份登記時(shí)因出生證明文件錯(cuò)誤被行政機(jī)關(guān)拒絕。申訴人夫妻遂起訴至本國(guó)法院，經(jīng)法院指定機(jī)構(gòu)進(jìn)行親子鑒定后發(fā)現(xiàn)該子與申訴人兩人均無(wú)血緣關(guān)系。意大利法院在無(wú)法查找到血緣父母的情況下，直接將該子帶離申訴人家庭并安置于福利機(jī)構(gòu)。申訴人夫妻還因提供不實(shí)信息及違反本國(guó)收養(yǎng)相關(guān)法律而被刑事控告。在進(jìn)入刑事程序后，申訴人夫妻已無(wú)法與該子有任何形式的接觸。約一年半后，該代孕子女依意大利本國(guó)法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)入寄養(yǎng)家庭生活，經(jīng)新的監(jiān)護(hù)人申請(qǐng)，意大利有關(guān)機(jī)關(guān)向該子重新發(fā)放了出生證明，除出生時(shí)間地點(diǎn)未改變外，該子的姓名、父母情況均與原證明不同。即該代孕子女實(shí)際上以新身份在意大利生活，并經(jīng)收養(yǎng)程序進(jìn)入收養(yǎng)家庭，成為其家庭一員。申訴人夫妻認(rèn)為：意大利法院判令割裂了其親子關(guān)系，破壞了原本穩(wěn)定的家庭生活狀態(tài)，并導(dǎo)致該子組建新的家庭關(guān)系，嚴(yán)重侵害了申訴人夫妻和該子為歐洲人權(quán)公約所保障的基本權(quán)利，于是向歐洲人權(quán)法院提起了控告。

本案經(jīng)歐洲人權(quán)法院審查后，判決意大利政府?dāng)≡V并需向申訴人進(jìn)行財(cái)產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償，意大利政府不服該判決后提起上訴。在此案中，雖然法官們對(duì)意大利政府是否違反歐洲人權(quán)公約條款有所爭(zhēng)議，但在兩次裁判中，歐洲人權(quán)法院都認(rèn)為意大利本國(guó)法院判令侵犯了申訴人的家庭生活權(quán)利和代孕子女的重大利益。盡管依據(jù)親子鑒定，意大利政府的做法符合本國(guó)國(guó)內(nèi)法，但其在無(wú)緊急情況下強(qiáng)行將該子帶離原父母身邊，致其從有父母照顧的穩(wěn)定狀態(tài)進(jìn)入無(wú)父母的狀態(tài)，又再次改名換姓進(jìn)入收養(yǎng)程序，無(wú)論從物質(zhì)上還是精神上都對(duì)該代孕子女造成了極大的傷害。更讓人感慨的是，歐洲人權(quán)法院也是出于子女最佳利益原則的考慮，最終也未判令該代孕子女回歸申訴人家庭。只因本案延續(xù)數(shù)年，該子已在新的收養(yǎng)家庭中穩(wěn)定生活，與新的監(jiān)護(hù)人建立起親密的家庭成員關(guān)系，客觀上申訴人夫妻與代孕子女共同生活的強(qiáng)烈意愿已不可能實(shí)現(xiàn)。

4.D.and others v.Belgium案。本案的申訴人為一對(duì)比利時(shí)夫妻，在烏克蘭通過(guò)合法契約委托他人進(jìn)行代孕并產(chǎn)下一子。由于烏克蘭本國(guó)法律對(duì)代孕等人工輔助生殖管理極為寬松，在合法代孕契約存在的前提下，代孕母不得登記在代孕子女的出生證明上，在親子關(guān)系上直接認(rèn)可契約中的委托父母。故這對(duì)夫妻在當(dāng)?shù)仨樌k理了該子的出生證明，并直接登記為其法定父母。然而，比利時(shí)大使館以無(wú)法確定血緣關(guān)系或代孕契約為由，拒絕向這個(gè)嬰兒發(fā)放護(hù)照，導(dǎo)致這對(duì)夫妻無(wú)法攜帶該子回國(guó)。直至數(shù)月后，布魯塞爾上訴法院才判令比利時(shí)大使館應(yīng)及時(shí)發(fā)放護(hù)照，確認(rèn)該子的合法身份。在此過(guò)程中，申訴人夫妻被迫與該子分居兩國(guó)數(shù)月，無(wú)法共同生活，內(nèi)心十分痛苦。最終，申訴人夫妻向歐洲人權(quán)法院提起了申訴，主張比利時(shí)行政機(jī)關(guān)的做法破壞了親子關(guān)系，侵犯了家庭生活的神圣性。

歐洲人權(quán)法院經(jīng)過(guò)審查后判令申訴人敗訴，原因有二：一是出于打擊國(guó)際人口販賣犯罪的需要，比利時(shí)有關(guān)機(jī)關(guān)在入境審查應(yīng)履行足夠的謹(jǐn)慎程序；二是申訴人未盡足夠義務(wù)提前考慮到代孕子女身份的特殊性，在向大使館申領(lǐng)護(hù)照過(guò)程中未能及時(shí)提交有關(guān)文件等證據(jù)。盡管本案中申訴人最終敗訴，但值得一提的是，歐洲人權(quán)法院在裁判中專門指出：經(jīng)由代孕出生的該子，自一出生就處于無(wú)父母照顧、與家人分離的境遇長(zhǎng)達(dá)數(shù)月，其合法身份無(wú)從保障，同時(shí)申訴人夫妻追求家庭生活的權(quán)利也被剝奪。本案雖主要因程序問(wèn)題引起，但客觀上已經(jīng)造成代孕子女的利益受到侵害。

三、理解與借鑒：再探代孕中的子女最佳利益原則

1.歐洲人權(quán)法院相關(guān)裁判之解讀。上述因跨國(guó)代孕而起的爭(zhēng)議案件可謂近年來(lái)歐洲人權(quán)法院的典型判例，尤其是Labassee案和Mennesson案中的裁判理由，影響更為廣泛。如前文所述，由于代孕在倫理上的高度爭(zhēng)議性，目前允許代孕的國(guó)家或地區(qū)仍屬少數(shù)，這就導(dǎo)致跨國(guó)代孕成為非常普遍的現(xiàn)象。通常來(lái)說(shuō)，在此類案件中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)往往是當(dāng)事人所屬國(guó)國(guó)內(nèi)法院是否因公共秩序保留而否認(rèn)國(guó)外判決。

而在歐洲人權(quán)法院這幾例裁判中，不難發(fā)現(xiàn)，法院的最優(yōu)先考量并非一國(guó)國(guó)內(nèi)公共秩序，而是盡力追求代孕子女的利益最大化，避免不利益，這就體現(xiàn)在裁判圍繞的兩個(gè)核心問(wèn)題上：一是如何盡快確認(rèn)代孕子女的法律身份；二是如何盡量穩(wěn)定代孕子女的現(xiàn)有家庭關(guān)系。確認(rèn)法律身份，主要指確認(rèn)代孕子女的國(guó)籍、戶籍或公民身份。因代孕的關(guān)系，經(jīng)代孕而出生的子女，并不像通過(guò)自然生育方式出生的子女那樣有天然的血緣歸屬和自我認(rèn)知，若再無(wú)法律上的身份，代孕子女便會(huì)失去社會(huì)層面的認(rèn)同，也無(wú)從享有法律上基本的公民權(quán)利或人權(quán)。法律身份被否認(rèn)，也使代孕子女失去親子關(guān)系的法律保護(hù)，由此而生的一系列權(quán)利如繼承權(quán)等也就等同喪失，不利于子女的生存和發(fā)展。穩(wěn)定家庭關(guān)系，主要在于保護(hù)私生活的隱秘性和家庭生活的神圣性。代孕子女的出生，本來(lái)就是由委托父母對(duì)家庭成員的期待、對(duì)共同生活的渴望而促成的。當(dāng)然，這里的家庭，早已突破了傳統(tǒng)民法上的狹義概念。例如在承認(rèn)同性伴侶關(guān)系的國(guó)家，以伴侶關(guān)系為基礎(chǔ)建立起來(lái)的家庭，也屬于事實(shí)上的家庭。在歐洲人權(quán)法院的裁判中，形式上的家庭也得到了認(rèn)可。即使共同生活的時(shí)間未達(dá)到通識(shí)意義上的長(zhǎng)期，但家庭諸成員間已組建起和諧的共同體關(guān)系，具備了以家庭為單位進(jìn)行日常生活的外觀即可。

2.再探代孕中的子女最佳利益原則。通過(guò)對(duì)這些裁判的解讀，可見(jiàn)歐洲人權(quán)法院之所以在這些案件中適用子女最佳利益原則，旨在樹(shù)立以代孕子女為核心的家庭觀念，應(yīng)對(duì)代孕背景下的復(fù)雜法律關(guān)系，這是法律人在裁判中思維模式的根本性改變?？梢?jiàn)，盡管血緣原則、分娩者為母原則、契約原則都有著各自的法理依據(jù)，它們的價(jià)值取向也不盡相同，但明顯都是以父母作為權(quán)利的主體，以父母作為家庭的核心。在傳統(tǒng)民法框架下的家庭中，這三種原則自然都有其立足之地。但在代孕法律關(guān)系中，由于科技分離了子宮和卵子，親子關(guān)系認(rèn)定之復(fù)雜再加上各國(guó)法律間的沖突，這三種原則如再機(jī)械化地適用，只會(huì)產(chǎn)生不合理的裁判結(jié)果。如前文所選判例中，當(dāng)一國(guó)因公序良俗原則或國(guó)內(nèi)法的規(guī)定而否認(rèn)代孕契約的效力，進(jìn)而不認(rèn)可契約中的有意父母，便只能延續(xù)時(shí)間花費(fèi)精力尋找血緣父母或代孕母，這直接導(dǎo)致代孕子女在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)無(wú)法獲得任何法律上的公民身份。無(wú)父母也就無(wú)從建立家庭，這顯然是不利于該子女的成長(zhǎng)的。而適用子女最佳利益原則，則以代孕子女為中心，由子女而定父母，盡快確定其法律身份，不再變動(dòng)已穩(wěn)定下來(lái)的家庭生活關(guān)系，再推至其他家庭成員，由此延展出家庭生活的基本單位，由法律加以保護(hù)。歐洲人權(quán)法院的這幾起裁判中也都肯定了這一做法，當(dāng)代孕子女已與委托父母穩(wěn)定生活后，除非出現(xiàn)緊急情況或嚴(yán)重危及子女人身安全等情況，否則不建議再對(duì)這種關(guān)系進(jìn)行改變。至于何謂子女的最佳利益，目前尚未有較為規(guī)范的衡量標(biāo)準(zhǔn)，有的因素如經(jīng)濟(jì)能力可以量化，有的因素如個(gè)性品德則無(wú)法量化，因此也如前文所述，采用子女最佳利益原則是否會(huì)造成裁判者自由裁量權(quán)過(guò)大，這也需要引入相應(yīng)的法律監(jiān)督體制來(lái)解決。從目前的裁判來(lái)看，最佳利益實(shí)為一個(gè)理想的應(yīng)然化標(biāo)準(zhǔn)，在個(gè)案中主要是以代孕子女基本的生存、發(fā)展、身份的確定為考量，避免穩(wěn)定家庭關(guān)系遭受破壞而產(chǎn)生的傷害即可。總而言之，這些適用中可能遇到的問(wèn)題還需通過(guò)相應(yīng)法律體制的完善進(jìn)行解決。