葉 秀 董慧慧 李 嵐

(中山大學(xué)新華學(xué)院 法學(xué)院，廣東 廣州 510520)

“己所不欲，勿施于人”和“小不忍則亂大謀”分別反映出中國傳統(tǒng)道德中的的“恕”和“忍”的思想，一方面，作為個(gè)體“圣賢人格”的要求；另一方面，也是社會秩序規(guī)范的重要組成部分。而今，“原有的道德架構(gòu)在東西交流、新舊交替、社會變遷等因素的影響下，已由觀念的激變、破壞而告奔潰”[1]，具有代表性的例證就是當(dāng)前社會涌現(xiàn)出大量的失信行為，尤其是企業(yè)和個(gè)人的經(jīng)濟(jì)性失信行為層出不窮，且在司法執(zhí)行過程中遭遇失信人的非法抗拒。因此，對個(gè)人失信法律構(gòu)建及完善成為依法治國的重要途徑，本文通過對“恕”和“忍”兩種傳統(tǒng)道德因素在當(dāng)前規(guī)范失序原因的探討，通過法律構(gòu)建完善的道德因素規(guī)范，以實(shí)現(xiàn)“誠信、和諧”社會的秩序。

一、“恕”與“忍”在中國社會秩序規(guī)范的內(nèi)涵與表現(xiàn)

(一)作為社會秩序規(guī)范的“恕”

“唯仁恕之一言, 可終身行之也。己所不欲, 勿施于人 , 即恕也?！盵2]一方面，“恕”在傳統(tǒng)道德是個(gè)人修養(yǎng)含義；另一方面，表達(dá)出人與他人關(guān)系中必須遵循的基本準(zhǔn)則，即“恕”的社會規(guī)范意義。“恕”的社會規(guī)范作用主要體現(xiàn)在人與人之間付出與獲得關(guān)系上，首先，是傳統(tǒng)倫理君臣、父子、夫婦下的“恕”，即“君子有三恕”中的事君、使臣、報(bào)親，形成了超越法律的人際關(guān)系，并演變出“容隱”的原則，即“臣為君隱，子為父隱”的社會秩序規(guī)范原則，并在傳統(tǒng)社會得到了法律的認(rèn)可[3]。其次，“恕”在平等階層的人際關(guān)系中，形成了“報(bào)”的行為準(zhǔn)則，體現(xiàn)出付出和獲得的一種交換關(guān)系，其前提是個(gè)體具有“恕人”之內(nèi)心修養(yǎng)，能以自身為普通人度量他人的需求。再次，“恕”在人際關(guān)系的方向上，強(qiáng)調(diào)“是由自己出發(fā)而落實(shí)到別人的頭上, 而不是一味苛求別人都朝著我而來，只為我自己著想，為我提供服務(wù)。”[4]最后，“恕”體現(xiàn)出“儒家道德的雙重標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是對君子，另一個(gè)是小人，儒家的理想主義宣揚(yáng)君子之道，而儒家的現(xiàn)實(shí)主義也認(rèn)同至少容忍小人的行為”[5]。因此，社會中的“以德報(bào)怨”被奉為君子之道認(rèn)可，而“以怨報(bào)德”被視為小人之道，在“恕”的統(tǒng)攝下都納入到社會行為范疇之內(nèi)，而非以西方的法律權(quán)利義務(wù)對等關(guān)系看待不同行為。

(二)作為社會秩序規(guī)范的“忍”

“忍”從個(gè)人的修養(yǎng)而言，是對自我沖動(dòng)的一種約束性控制，通過自我的調(diào)整達(dá)到內(nèi)心的平衡及與外部關(guān)系的和諧。而在社會關(guān)系處理上，“忍”是“中國人應(yīng)對沖突，化解沖突的重要方式”[6]?！叭獭钡闹饕康氖菫榱恕斑m應(yīng)環(huán)境，化解沖突和維護(hù)穩(wěn)定的社會秩序，以及實(shí)現(xiàn)個(gè)人的成就”[7]599，經(jīng)歷了長期的傳承和積累，“忍”從個(gè)人修養(yǎng)的要素轉(zhuǎn)變成為一種社會關(guān)系規(guī)范，發(fā)展出具有中國獨(dú)特的社會規(guī)范內(nèi)容。作為一種社會規(guī)范，“忍”依然是中國傳統(tǒng)的道德框架下運(yùn)行，與“恕”一樣，是維護(hù)君臣、父子傳統(tǒng)秩序格局的一種手段，例如，“道德之忍，人倫之忍”[7]593強(qiáng)調(diào)對傳統(tǒng)社會秩序的維護(hù)。 其次，“忍”作為秩序規(guī)范，其最終標(biāo)準(zhǔn)不是指向外部行為，而是主體的內(nèi)心，為了“在一個(gè)熟悉的社會中，得到從心所欲而不逾規(guī)矩的自由，……順從習(xí)俗，從俗即是從心”[8]7的目的實(shí)現(xiàn)。最后，“忍”在團(tuán)隊(duì)內(nèi)或階層內(nèi)是為追求未來的互惠，而不僅僅是計(jì)較當(dāng)前的損失，在傳統(tǒng)社會，“忍”是獲得階層提升、財(cái)富的一種手段。

二、現(xiàn)代社會中“恕”與“忍”的規(guī)范失序

中國現(xiàn)代化進(jìn)程中，法制建設(shè)是重要的特點(diǎn)之一，加之西方價(jià)值觀沖擊和城市化進(jìn)程，導(dǎo)致傳統(tǒng)道德秩序規(guī)范作用弱化甚至失靈，“恕”與“忍”的規(guī)范失序也首當(dāng)其沖。深究其原因大致有以下幾點(diǎn)：

(一)維護(hù)行為規(guī)范的力量變化

傳統(tǒng)社會中，“恕”和“忍”是禮的一部分，“禮是社會公認(rèn)合式的行為規(guī)范，……不需要有形的權(quán)力機(jī)構(gòu)來維持，……通過教化中養(yǎng)成個(gè)人的敬畏之感”[8]66-67，“恕”與“忍”的規(guī)范概莫如此。而現(xiàn)代社會，通過法律規(guī)范社會秩序，并建立了一整套權(quán)力體系維護(hù)法律的執(zhí)行。并且在傳統(tǒng)社會中，“通過社會道德說服或群體的壓力加諸另一方，使其改變態(tài)度、動(dòng)機(jī)、或行為而表現(xiàn)出順從的力量”[9]，而現(xiàn)代社會通過國家強(qiáng)制力量的背書，賦予法律自外到內(nèi)的行為約束力。因而，“恕”與“忍”作為規(guī)范，主要依賴道德和教化維護(hù)行為規(guī)范，而至現(xiàn)代社會，主要依賴法律和國家權(quán)力機(jī)構(gòu)維護(hù)行為規(guī)范。

(二)社會格局的變化

中國傳統(tǒng)社會是一種差序格局，君臣、父子、夫婦格局及以血緣關(guān)系為紐帶形成的家庭、宗族核心團(tuán)體主導(dǎo)了中國傳統(tǒng)格局。而隨著現(xiàn)代化進(jìn)程的推進(jìn)，公民社會的平等觀念開始逐步替代差序格局的理念，“平等”在西方社會代表了人之社會中人或主體平等，這種平等的具體法律設(shè)計(jì)是權(quán)利與義務(wù)的平等，從人或人所構(gòu)成的主體外延擴(kuò)展，將自然也納入其中。且通過了法律要件和法律形式規(guī)范加以確認(rèn)和保障，例如，西方憲政思想中對人人平等思想的確認(rèn)，合同法中規(guī)定了合同主體平等原則，再加以對權(quán)利義務(wù)對應(yīng)設(shè)置法律責(zé)任承擔(dān)的體系。因此，中國現(xiàn)代化進(jìn)程是以打破差序格局及依附的道德規(guī)范，建立一種人人平等、權(quán)利義務(wù)對等的社會格局，格局的變化帶來了規(guī)范內(nèi)容和形式的調(diào)整?！八　迸c“忍”從傳統(tǒng)主導(dǎo)的道德規(guī)范手段，變化為法律規(guī)范社會秩序的補(bǔ)充手段。

(三)個(gè)人的心理成分因素變化

從傳統(tǒng)社會轉(zhuǎn)向現(xiàn)代社會，個(gè)人的心理成分因素發(fā)生了變化，進(jìn)而對個(gè)人的動(dòng)機(jī)、行為產(chǎn)生根本性的變化。楊國樞通過研究，指出“個(gè)人的傳統(tǒng)性五個(gè)主要心理成分為遵從權(quán)威、孝親敬祖、安分守成、宿命自保、男性優(yōu)越，而個(gè)人的現(xiàn)代性五個(gè)主要心理成分為平權(quán)開放、獨(dú)立自顧、樂觀選取、尊重情感、兩性平等，……且隨著社會的發(fā)展，個(gè)人現(xiàn)代性心理成分對個(gè)人傳統(tǒng)心理成分取代越來越明顯?！盵10]故而，個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)及社會關(guān)系維護(hù)、并基于此的社會秩序規(guī)范隨社會的價(jià)值變遷而改變?！八　焙汀叭獭钡闹刃蛞?guī)范的個(gè)人心理成分發(fā)生變化，勢必導(dǎo)致其在社會中的作用改變。

“恕”和“忍”的規(guī)范失序還存在諸多因素，且關(guān)系復(fù)雜多變，但從整體而言，社會現(xiàn)代化進(jìn)程是主要原因，體現(xiàn)為“禮”的規(guī)范向法律的規(guī)范轉(zhuǎn)變，故導(dǎo)致了原有的規(guī)范內(nèi)容在社會具體情境中的種種失效，而避免社會轉(zhuǎn)型中秩序喪失唯一且理性的道路就是通過法治社會的建設(shè)。

三、“恕”與“忍”的規(guī)范下的個(gè)人信用體系及其缺陷

(一)個(gè)人信用與人格外化

信用在法律上被認(rèn)為“民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的立法者意志，是立法者實(shí)現(xiàn)上述三方利益平衡的要求，目的在于維持穩(wěn)定與和諧發(fā)展”[11]，是“民事主體所具有的償付債務(wù)的能力在社會上獲得的相應(yīng)的信賴程度的評價(jià)”[12]。個(gè)人信用的存在衍生出個(gè)人信用權(quán)，但對信用權(quán)的探討上，學(xué)界存在多種意見，其中有學(xué)者將信用權(quán)列入人格權(quán)之中，按“人格權(quán)(德)一語，系德國學(xué)者所創(chuàng)設(shè)……凡保證吾人能力所及，對于第三人得以享受之權(quán)利，無論為精神的、道德的 、或經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，其與吾人生存上不可分離者均屬之。例如生命、健康、貞操、秘密、姓名、信用及勞動(dòng)力 ”[13]。那么個(gè)人信用與人格有關(guān)，就需討論個(gè)人信用是如何外化于行為，后對他人關(guān)系產(chǎn)生作用。對該人格外化形成的個(gè)人信用行為過程有清晰的理解，才能制定符合實(shí)踐的法律條文。

在中國“恕”與“忍”的個(gè)人修養(yǎng)和社會規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)下，形成了“克己復(fù)禮”的整體社會規(guī)范觀，克己通過對他人的“恕”和對自己的“忍”，達(dá)到“禮”的社會整體要求。因此，中國人的傳統(tǒng)人格外化為信用，整體路徑是：個(gè)人通過對自身行為的克制和道德修養(yǎng)的提升，使他人對自我信用評價(jià)逐步提升，而對他人的行為恕和忍，達(dá)到整體的社會和諧秩序。首先，個(gè)人信用是傳統(tǒng)道德理念和教化而形成人格；其次，通過道德實(shí)踐中的“恕”和“忍”建立他人對其信用的評價(jià)，主要是道德層面而非法律層面；再次，通過“恕”和“忍”的方法不斷維護(hù)個(gè)人信用以及提升；最后，人格外化為個(gè)人信用后，能達(dá)成個(gè)人實(shí)益性的目的。

(二)人格外化的個(gè)人信用缺陷

如前文指出“恕”和“忍”在現(xiàn)代社會規(guī)范失序的原因，人格外化的個(gè)人信用過程中也不可避免存在缺陷。首先，人格的形成是傳統(tǒng)道德的教化結(jié)果，缺乏現(xiàn)代法律意識在人格培養(yǎng)中的內(nèi)容，對權(quán)利義務(wù)內(nèi)容和關(guān)系極其模糊，甚至缺乏；其次，“恕”和“忍”的外化路徑，導(dǎo)致自我權(quán)利的壓抑和他人權(quán)利不當(dāng)擴(kuò)展，對自我義務(wù)的強(qiáng)化，而消減他人義務(wù)，最終形成法律上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系不對等；再次，“恕”和“忍”追求的仁、義、忠、孝過程，往往犧牲法律的約束作用，甚至將倫理價(jià)值置于法律價(jià)值之上，從社會實(shí)踐而言，是對法律強(qiáng)制力的抵觸；從次，片面追求關(guān)系內(nèi)團(tuán)體的利益，甚至以關(guān)系外團(tuán)體利益的犧牲維護(hù)自我團(tuán)體利益，故群體內(nèi)部的自利將導(dǎo)致整個(gè)社會的割裂和不公正；最后，個(gè)人信用評價(jià)依賴其他人的主觀評價(jià)，而不存在普適性的原則和規(guī)則，恰反映了中國現(xiàn)代社會急需構(gòu)建個(gè)人信用法律體系的緊迫性。

而個(gè)人信用現(xiàn)狀也恰恰折射出“恕”和“忍”下的人格外化缺陷，有學(xué)者指出“個(gè)人信用存在的問題：一是個(gè)人信用觀念淡薄 ，二是缺乏客觀可靠的個(gè)人信用資料 ，三是缺乏專門的個(gè)人信用評估體系，四是缺乏法律 、法規(guī)及配套政策的保障 ”[14]，現(xiàn)實(shí)中也出現(xiàn)諸多拖欠資金、違約、濫用信用信息等案例。

四、個(gè)人信用法律構(gòu)建與完善——道德法律化與法律道德化的合并

“一切法律在根本上都不可能與倫理道德無涉，理論上如此，實(shí)踐上同樣如此”[15]，故達(dá)到“道德與法的同構(gòu)和關(guān)聯(lián)”[16]。傳統(tǒng)倫理道德在法治社會的建設(shè)中，所存在的影響不可能突然被抹殺，而個(gè)人信用法律的構(gòu)建與完善，主要是通過法律原則吸納傳統(tǒng)道德優(yōu)良要素，并在司法實(shí)踐中對道德規(guī)則約束作用考慮，輔助法律條款得到有效的實(shí)施。

(一)個(gè)人信用法律中主體地位和關(guān)系

個(gè)人信用中主體地位是平等、自愿，是基于“公民社會中平等的觀念，一方面團(tuán)體各分子的地位平等，個(gè)人不能侵犯大家的權(quán)利，……一方面團(tuán)體不能抹煞個(gè)人，只能在個(gè)人所愿交出的權(quán)利上控制個(gè)人”[8]34。通過法律樹立主體平等、自愿原則，破除傳統(tǒng)差序格局中的個(gè)體間不平等關(guān)系，從而為權(quán)利義務(wù)對等建立基礎(chǔ)。個(gè)人之間的關(guān)系通過民法構(gòu)建的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)，設(shè)置平等主體的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容，并對其法律后果進(jìn)行界定。通過國內(nèi)現(xiàn)行法律現(xiàn)狀分析，物權(quán)法、合同法、保險(xiǎn)法等多部法律已經(jīng)對信用行為的主體地位和權(quán)利義務(wù)、法律后果承擔(dān)做出明確規(guī)定。但目前國內(nèi)還未構(gòu)建出統(tǒng)一的民法典，導(dǎo)致個(gè)人信用法律內(nèi)容分散，故在個(gè)人信用法律體系的完善，需統(tǒng)一的上位法形成統(tǒng)攝，實(shí)現(xiàn)信用主體地位、權(quán)利義務(wù)性質(zhì)、法律后果的統(tǒng)一。

(二)個(gè)人破產(chǎn)法律制度的構(gòu)建

現(xiàn)代社會衍生出比傳統(tǒng)社會更加復(fù)雜的風(fēng)險(xiǎn)系統(tǒng)，在中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)、地域分割、家族為單位的社會，風(fēng)險(xiǎn)較低傳導(dǎo)范圍不廣，其風(fēng)險(xiǎn)來源于自然、戰(zhàn)爭等外部不可控因素，而現(xiàn)代社會彰顯了個(gè)人自主選擇權(quán)，自主選擇權(quán)也會帶來收益和風(fēng)險(xiǎn)，那么風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)成為法律考慮的重要方面。國內(nèi)目前針對企業(yè)組織構(gòu)建了《企業(yè)破產(chǎn)法》，其根本原因是企業(yè)經(jīng)營自主性將會導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生，而企業(yè)破產(chǎn)法幫助企業(yè)應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)和獲得再次經(jīng)營機(jī)會。但我國缺乏個(gè)人破產(chǎn)法律制度，而“為不幸人群設(shè)置一種公平的、可預(yù)期的個(gè)人破產(chǎn)解決機(jī)制，使其通過可預(yù)期的制度利用獲得救濟(jì)，才是國家成熟的標(biāo)識?！盵17]

因此，我國有必要通過構(gòu)建個(gè)人破產(chǎn)法，首先，對能豁免債務(wù)個(gè)體的概念、實(shí)質(zhì)要件、形式要件做出規(guī)定；其次，申請個(gè)人破產(chǎn)后，個(gè)人的部分權(quán)利將會受到限制，其受到限制的權(quán)利及權(quán)利內(nèi)容，限制的范圍必須有明確法律規(guī)定；再次，個(gè)人破產(chǎn)對豁免債務(wù)的債權(quán)人利益如何形成保護(hù)，在未來如何處置豁免債務(wù)導(dǎo)致的權(quán)利侵犯問題，個(gè)人破產(chǎn)法有必要進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定；從次，個(gè)人債務(wù)除針對性的對象外，若涉及社會公眾利益，那么個(gè)人破產(chǎn)法有必要對社會公眾利益代理者權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行設(shè)置；最后，個(gè)人破產(chǎn)法涉及政府機(jī)構(gòu)的救濟(jì)時(shí)間、方式、程度，必須通過法律賦予政府行使救濟(jì)的行為邊界。通過個(gè)人破產(chǎn)法為國內(nèi)個(gè)人信用建立一道法律的防火墻，才能避免個(gè)人能力喪失或不可控風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的長期失信行為，鼓勵(lì)個(gè)人信用的建立和運(yùn)用。

(三)征信制度和信用信息保護(hù)的法律制度構(gòu)建

個(gè)人征信征集、個(gè)人信息管理、個(gè)人信息風(fēng)險(xiǎn)管理、個(gè)人信息保護(hù)構(gòu)成了征信制度的主要方面，在國內(nèi)，1999年上海市開始建立系統(tǒng)的征信制度，2000年廣州和大連建立了系統(tǒng)的征信制度，至今全國主要城市形成了較完善的征信制度，并在金融機(jī)構(gòu)、政府機(jī)構(gòu)、協(xié)會組織、第三方組織之間逐步形成了個(gè)人信用信息的共享。但在四大板塊中，存在較大改善空間的是個(gè)人信息評估、個(gè)人信息保護(hù)兩個(gè)方面，并隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生了一些新的問題。

1.個(gè)人信息評估技術(shù)手段多樣和評估組織的多元化是征信制度的特征之一，但法律制度的建設(shè)存在一定的滯后性

首先，個(gè)人信息評估的技術(shù)手段，各地采用差異化標(biāo)準(zhǔn)，僅在地方行政法規(guī)予以確認(rèn)效力，而全國性法律層面的個(gè)人信息評估技術(shù)手段缺乏；其次，個(gè)人信息評估組織多元化，法律對評估組織的地位和評估結(jié)果的法律效力尚無統(tǒng)一界定，尤其是第三方評估組織的性質(zhì)、主體地位、法律責(zé)任的確定缺乏法律規(guī)范內(nèi)容；最后，個(gè)人信用的評估結(jié)果的運(yùn)用范圍，還無法律統(tǒng)一的界定。

2.個(gè)人信用信息保護(hù)法律制度尚未出臺，是目前需主要完善的法律內(nèi)容

西方國家，以美國和歐洲為例，分別出臺了個(gè)人隱私保護(hù)法律，其中對個(gè)人信息保護(hù)極為嚴(yán)格，個(gè)人信用信息保護(hù)是其中的重要內(nèi)容。而我國對信息保護(hù)主要體現(xiàn)在對國家機(jī)密和企業(yè)的信息，例如，反不正當(dāng)競爭法中明確規(guī)定“禁止泄露和竊取企業(yè)機(jī)密”，并設(shè)置責(zé)任條款。而在個(gè)人方面缺乏，僅在電子商務(wù)平臺興起后，建立電子商務(wù)法規(guī)范了相關(guān)客戶信息的保護(hù)內(nèi)容，而在其他領(lǐng)域的個(gè)人信息保護(hù)僅零散的分布在不同法律中，如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法對消費(fèi)者信息的保護(hù)，勞動(dòng)法對員工信息的保護(hù)等，涉及整體社會范圍內(nèi)的個(gè)人信息保護(hù)還未系統(tǒng)化，進(jìn)而導(dǎo)致個(gè)人信用信息保護(hù)缺乏完整、系統(tǒng)的法律規(guī)范。

(四)個(gè)人信用中的司法執(zhí)行有待完善

現(xiàn)代社會分工細(xì)化，區(qū)域自然地理的分割，司法執(zhí)行中的跨區(qū)域執(zhí)行的問題尤其突出。國內(nèi)無統(tǒng)一的個(gè)人信用征集、管理和風(fēng)險(xiǎn)控制的法律，僅通過行政法規(guī)指導(dǎo)執(zhí)行，且個(gè)人信用的價(jià)值實(shí)現(xiàn)須依賴統(tǒng)一市場，個(gè)人信用的應(yīng)用按照行政區(qū)域劃分為主要慣例，除個(gè)別的區(qū)域整合外，依然無法形成全國性的聯(lián)動(dòng)機(jī)制。

因此，跨區(qū)域的個(gè)人信用執(zhí)行需建立統(tǒng)一的法律條款，促成全國性的信用管理體系。個(gè)人信用的司法執(zhí)行中關(guān)注的重點(diǎn)：全國協(xié)作機(jī)制的法律出臺，公檢法等具體單位與其他行政管理部門在行政法條款指導(dǎo)下，增加個(gè)人信用管理的條款，同時(shí)抑制地方保護(hù)主義帶來的執(zhí)行困難問題。

五、結(jié)語

“恕”和“忍”的傳統(tǒng)道德規(guī)范在中國傳統(tǒng)社會影響根深蒂固，而個(gè)人信用的形成和評價(jià)也是在獨(dú)特背景下開展，現(xiàn)代社會中的個(gè)人信用法律建設(shè)，需樹立法律的根本地位，發(fā)揮道德的輔助規(guī)范作用。中國現(xiàn)代個(gè)人信用制度，應(yīng)強(qiáng)調(diào)個(gè)人修養(yǎng)和遵紀(jì)守法并行，通過法律與道德雙重內(nèi)容形成現(xiàn)代社會中國人的人格，在人格外化為信用行為時(shí)彰顯法律和道德融合的路徑，并用明確的法律條款指引和修正個(gè)人信用行為，實(shí)現(xiàn)誠信、和諧的經(jīng)濟(jì)社會秩序。本文在強(qiáng)調(diào)“恕”和“忍”的秩序規(guī)范功能下開展討論，但中國傳統(tǒng)文化博大精深，且變遷路徑多樣，僅僅從兩個(gè)核心要素討論個(gè)人信用法律制度建設(shè)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，也會局限法律制度設(shè)計(jì)的思路，但主張中國道德特征和現(xiàn)代法治建設(shè)道路，應(yīng)是中國個(gè)人信用法律制度構(gòu)建的重要出路之一。