沈 燕，張 晶

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

新《廣告法》于2015年9月1日正式發(fā)布，其中第44條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布的要求，第45條明確提出公共區(qū)域的管理者、網(wǎng)絡(luò)信息的供給人以及電信企業(yè)的管理人務(wù)必承擔(dān)的責(zé)任。盡管新《廣告法》增加了與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的廣告發(fā)布規(guī)定，但并沒有提出明確要求，這使得很大一部分網(wǎng)絡(luò)虛假廣告都處于法律覆蓋范圍的邊緣地帶。為了防止網(wǎng)絡(luò)虛假廣告發(fā)布行為的頻繁發(fā)生，2016年6月25日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室頒布《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》(下文簡稱《管理規(guī)定》)；2016年7月8日，國家工商總局《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》(下文簡稱《暫行辦法》)實施；2016年11月7日，全國人大常委會發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)安全法》，在一定程度上凈化了網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布環(huán)境。但面對虛假廣告借助網(wǎng)絡(luò)蔓延之勢，仍應(yīng)明確刑法介入打擊嚴(yán)重虛假廣告行為的依據(jù)與責(zé)任邊界，其中，對虛假廣告罪名進(jìn)行必要的修正與適用是關(guān)鍵所在。[1]

一、虛假廣告網(wǎng)絡(luò)發(fā)布之亂象

現(xiàn)如今，互聯(lián)網(wǎng)廣告是許多電子商務(wù)公司獲取利潤的重要方式和源泉。據(jù)普華永道公司的相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，我國居全球廣告市場發(fā)布份額的第二位，不法分子正是看中了互聯(lián)網(wǎng)廣告的巨大商機(jī)，才違規(guī)違法利用其發(fā)布虛假廣告，以賺取豐厚的非法收益。由于缺乏強(qiáng)有力的監(jiān)管，網(wǎng)絡(luò)廣告市場發(fā)展混亂。據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局公布的相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，僅2018年上半年，我國有關(guān)部門在網(wǎng)絡(luò)虛假廣告方面共查處8 104件違法活動，與上一年相比上升了64.0%；罰沒金額達(dá)到11 668.70萬元，同比增長17.0%。[2]尤其是鏈接廣告中虛假廣告頻發(fā)，如“今日頭條”中出現(xiàn)的虛假“二跳廣告”，區(qū)別于直接鏈接廣告，更具有隱蔽性。搜索引擎網(wǎng)站中的虛假廣告也屢禁不止，如2016年的“魏則西事件”，使得群眾對互聯(lián)網(wǎng)競價排名體系有了進(jìn)一步了解。很多虛假廣告都是依托于網(wǎng)絡(luò)競價排名體系進(jìn)行的，網(wǎng)站會收取一定費用，并在搜索引擎上將客戶提供的廣告鏈接放在靠前位置，當(dāng)使用者進(jìn)行關(guān)鍵詞搜索時，廣告鏈接排名直接受其廣告費用的影響。如果這個廣告鏈接是虛假的，而按照新《廣告法》規(guī)定，網(wǎng)站只是廣告信息發(fā)布人，不能被認(rèn)定為虛假廣告的違法主體。為了彌補(bǔ)這一漏洞，《暫行辦法》已經(jīng)明確規(guī)定將競價排名行為認(rèn)定為互聯(lián)網(wǎng)時代的新廣告形式。

二、網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的規(guī)制困局

1994年《廣告法》頒布施行后，1997年《刑法》新增第222條并確立虛假廣告罪，[3](P436)但實踐中明確觸犯該條款的案件并不多。其原因是多方面的：一是1994年頒布的《廣告法》本身就有缺陷和不足之處，而2015年《廣告法》的施行效果還有待實踐檢驗；二是1997年《刑法》關(guān)于虛假廣告罪的立法是在《廣告法》基礎(chǔ)上進(jìn)行的，其罪名設(shè)置必定受到《廣告法》的限制和影響；三是實際生活中虛假廣告形式多樣，相關(guān)司法解釋不多，難以解決現(xiàn)實問題。這些因素共同導(dǎo)致了虛假廣告罪的司法使用率極低，刑法打擊虛假廣告犯罪的效果差強(qiáng)人意。具體表現(xiàn)在：

1.刑法介入過于謹(jǐn)慎

首先，過于依賴行政處罰。例如，國家食品藥品監(jiān)管部門于2013年9月查處涉嫌廣告犯罪的產(chǎn)品30個，違法醫(yī)藥網(wǎng)站27個，警告保健食品廣告公司32家，將96個廣告批準(zhǔn)文號進(jìn)行了收回和作廢，同時公布了20個典型違法醫(yī)藥廣告案例；2016年4月查處2起保健食品廣告和4起藥品廣告。從上述處理方式可以看出，對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的處罰主要是采取撤銷廣告批準(zhǔn)文號、責(zé)令停止發(fā)布違法廣告、罰款等措施，多以行政處罰方式結(jié)案。其次，刑事立案比例過低。盡管《刑法》第222條規(guī)定了虛假廣告罪的定罪處罰，但是在定罪量刑尺度、規(guī)范解釋等方面缺乏統(tǒng)一性。截至2018年4月15日，“中國裁判文書網(wǎng)”上收錄的關(guān)于虛假廣告的相關(guān)裁判文書中，只有19個案件被追訴為虛假廣告犯罪，與總數(shù)超過500萬的刑事案件相比，實在是微不足道。因此，有學(xué)者認(rèn)為，“虛假廣告罪幾乎淪為一個死罪名”。[4]

《刑法》第222條規(guī)定利用廣告進(jìn)行虛假宣傳只有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成虛假廣告罪，對于沒有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的行為，不能認(rèn)定為犯罪，只能適用民事、行政制裁措施予以處罰。何為“情節(jié)嚴(yán)重”，理論上一般解釋為利用廣告對商品或服務(wù)作虛假宣傳，行為人違法所得數(shù)額較大的，給消費者造成重大經(jīng)濟(jì)損失的，造成他人人身重大傷害或者其他嚴(yán)重后果的，以及其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。[5](P451)2010年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(簡稱《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》)第75條規(guī)定了6種應(yīng)予以立案追訴的情形，其中，兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的才會被立案追訴。從客觀來看，將案件移送立案并依法追究刑事責(zé)任的比例過低。刑法積極介入旨在以早期處罰的方式實現(xiàn)積極預(yù)防風(fēng)險的早期化效果，若單純基于刑法的謙抑精神加以反對，是刑事司法的懈怠之舉。[6]

2.與行政處罰銜接不暢

盡管我國一直對虛假廣告采取高壓的打擊態(tài)勢，[7]但從2018年公布的典型網(wǎng)絡(luò)虛假廣告案件看，一般情況下最初都是使用軟手段，如叫停廣告發(fā)布、勒令進(jìn)行公司整頓和行政警告等，行政處罰力度小。2015年《廣告法》第54條規(guī)定，行政處罰的數(shù)額是“廣告費用”的3倍以上5倍以下，最高罰款200萬元。但在行政處罰操作過程中，經(jīng)常會出現(xiàn)實際處罰的金額低于法律規(guī)定要求的現(xiàn)象。2016年《暫行辦法》中明確提出行政處罰金額最高不能超過3萬元；當(dāng)案件情節(jié)十分嚴(yán)重時，采取的行政處罰應(yīng)當(dāng)為3倍的廣告費用，行政處罰金額最高不能超過100萬元。而《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》第75條規(guī)定的立案追訴的數(shù)額高于行政處罰的數(shù)額，刑事處罰束之高閣。實踐中還存在個別行政處罰嚴(yán)于刑事制裁的現(xiàn)象，使其又與刑事制裁之間出現(xiàn)“縫隙”。這表明在對虛假廣告作處罰時，行政處罰與刑事制裁各自為政，難以形成合力，銜接不通暢。

3.網(wǎng)絡(luò)虛假廣告定性模糊

1994年《廣告法》中未進(jìn)一步界定“虛假廣告”的概念和種類，使得在法律上對虛假廣告的犯罪主體和處罰界限十分模糊。2015年《廣告法》第二章“廣告內(nèi)容準(zhǔn)則”詳細(xì)規(guī)定了廣告中商品規(guī)范化問題，在第28條對“虛假廣告”作出定義：廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告，同時還列舉了5種虛假廣告的情形。這種立法形式為“概括和抽象相結(jié)合”，有著十分顯著的進(jìn)步性。但第二項“對購買行為有實質(zhì)性影響的”、第三項“無法驗證”的信息、第四項“虛構(gòu)”的效果，具有不確定性，這使得對虛假廣告范圍很難進(jìn)行界定。而在這個前提下對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪行為進(jìn)行界定，則更是難上加難。

此外，新舊《廣告法》都沒有針對網(wǎng)絡(luò)付費搜索問題制定相關(guān)的規(guī)范，這也使得其成為網(wǎng)絡(luò)廣告方面的漏洞。而“魏則西事件”出現(xiàn)后，《暫行辦法》對上述漏洞進(jìn)行彌補(bǔ)，但互聯(lián)網(wǎng)廣告作為新生事物，發(fā)展迅速，新的挑戰(zhàn)還將不斷出現(xiàn)。而《廣告法》和《刑法》對于廣告的不正當(dāng)競爭方面都有著自身的局限性，并且在相關(guān)法律內(nèi)容規(guī)定方面具有滯后性，因此必須著力推動對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告進(jìn)行刑法規(guī)制，以此解決司法的適用難題。

三、完善網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的刑法規(guī)制

盡管刑法解釋是傳統(tǒng)刑法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)異化的有效方式，[8]但立法的作用不應(yīng)該被忽視，應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)化背景下加快修正虛假廣告犯罪刑罰體系。

1.增加虛假廣告罪的適格主體

第一，2015年《廣告法》中明確提出的“廣告代言人”是不包括在廣告主體內(nèi)的，然而在對產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行廣告宣傳的過程中運用自身的影響力對其進(jìn)行推薦的廣告代言人可以是自然人，也可以是法人或者其他組織，所以，《廣告法》的適用主體也應(yīng)該包含廣告代言人。第二，在全民自媒體時代，自媒體作為虛假廣告犯罪的主體呈現(xiàn)遞增趨勢。[9]而現(xiàn)行《刑法》中明確提出，廣告所有人、經(jīng)營人和發(fā)布人都是虛假廣告罪的犯罪主體。所以，對廣告主體的范圍應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大，除了自然人、法人、其他組織外，還要覆蓋廣告代言人。第三，從《刑法》第222條規(guī)定可以看出，虛假廣告罪的犯罪主體包括自然人和單位，但我國刑法總則規(guī)定，對于單位犯罪，刑法分則有明確規(guī)定的才予以處罰。因此，應(yīng)在刑法中增添對單位犯罪進(jìn)行懲處的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。第四，隨著互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)展，還出現(xiàn)了傳統(tǒng)廣告主體之外的廣告發(fā)布主體——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，即ISP。ISP可分為網(wǎng)絡(luò)接入技術(shù)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者，二者常合二為一。[10](P536)大多數(shù)廣告發(fā)布前都會由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商收取相應(yīng)的廣告費用，因此，建議將ISP列入廣告主體的范圍，并進(jìn)一步明確和界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)擔(dān)負(fù)的責(zé)任?？梢越梃b美國對ISP責(zé)任的規(guī)定：在用戶侵權(quán)行為發(fā)生時，要根據(jù)ISP所起的具體作用來判定責(zé)任程度。ISP做的如果是維持網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)所必要的基本任務(wù)，則不需要在用戶侵權(quán)時負(fù)責(zé)，ISP只在對被訴侵權(quán)廣告有主動傳播作用時方對其行為承擔(dān)必要的責(zé)任。

2.優(yōu)化虛假廣告罪的罪刑結(jié)構(gòu)

現(xiàn)行《刑法》第222條明確提出，構(gòu)成虛假廣告罪必須要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”這一前提，這是典型的“結(jié)果犯”。與此同時，虛假廣告罪的刑罰為“二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。最高刑為二年有期徒刑已經(jīng)低于輕罪通常配置的三年有期徒刑，是典型的輕罪。從虛假廣告罪的刑罰可以看出，我國立法者對制裁虛假廣告發(fā)布行為的審慎態(tài)度。目前，我國虛假廣告犯罪特點是：案件數(shù)量大、涉案被害人與潛在消費者眾多、造成的重大財產(chǎn)損失和人身傷害重大、嚴(yán)重擾亂市場秩序。“結(jié)果犯+輕罪”的配置已經(jīng)明顯不能滿足現(xiàn)實需要，二年以下的主刑期配置亦明顯與虛假廣告行為的社會危害性不相稱。為了有效遏制虛假廣告犯罪的蔓延，保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，建議將虛假廣告罪的“結(jié)果犯”改為“危險犯”，將“并處或者單處罰金”改為“并處罰金”，并設(shè)置“結(jié)果加重犯”情形，以此優(yōu)化本罪的罪刑結(jié)構(gòu)。

3.科學(xué)重置立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

一方面，在對虛假廣告發(fā)布行為進(jìn)行處罰過程中要依據(jù)行政處罰方面的相應(yīng)準(zhǔn)則，即基于《廣告法》和《行政處罰法》中的立案準(zhǔn)則和要求；另一方面，以《刑法》第222條的規(guī)定為基準(zhǔn)，在對《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第75條規(guī)定的6種情況進(jìn)行修改的基礎(chǔ)上，把剩下的情況相對應(yīng)的在“結(jié)果加重犯”方面使用。具體適用于違法所得數(shù)額巨大，過失造成兩人以上的死亡結(jié)果或者導(dǎo)致多人遭受重大的傷殘結(jié)果，導(dǎo)致公私財產(chǎn)受到直接的重大損失，導(dǎo)致特定的商品或者服務(wù)產(chǎn)業(yè)信譽嚴(yán)重受損，對消費者的不良影響短期內(nèi)難以消除等。當(dāng)然，還包括間接造成的情節(jié)嚴(yán)重的后果而進(jìn)行立案追訴的狀況。

4.完善刑事制裁體系

虛假廣告罪規(guī)定的法定最高刑是二年有期徒刑，是典型的輕罪，甚至可以說是輕微罪。本罪是1997年納入刑法的，二十多年來沒有得到修改，已不能適應(yīng)時代發(fā)展的需要。從當(dāng)前案件和相關(guān)數(shù)據(jù)可以看出，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪比傳統(tǒng)虛假廣告的危害更加巨大。所以筆者建議，為符合罪責(zé)刑一致原則要求，應(yīng)適當(dāng)提高本罪的法定最高刑，將基本罪改為“三年以下有期徒刑或者拘役”。這既有利于虛假廣告罪與其他犯罪的銜接，也有利于虛假廣告罪與本節(jié)其他相關(guān)聯(lián)的罪名在基本罪層面保持平衡。將“結(jié)果加重犯”情形的法定刑定為“三年以上十年以下有期徒刑”，這是為了與非法經(jīng)營罪和合同詐騙罪相銜接，以此減少犯罪競合的次數(shù)。針對虛假廣告罪的暴利性特征，應(yīng)將“并處或者單處罰金”調(diào)整為“應(yīng)當(dāng)判處罰金”。

5.完善刑法禁止令的適用

有觀點認(rèn)為，禁止令不是一種刑罰，其功能在于強(qiáng)化對犯罪分子的監(jiān)管，防止其再次危害社會。[11]實踐中已有檢察機(jī)關(guān)將禁止令作為量刑意見，并得到法院的認(rèn)可。[12]刑法禁止令的適用具有鮮明的積極預(yù)防性，將傳統(tǒng)的禁止令措施應(yīng)用到網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪規(guī)制中，具有前瞻性。因此，應(yīng)積極推動禁止令的改造，增設(shè)網(wǎng)絡(luò)刑事禁止令這種具有網(wǎng)絡(luò)專屬性的制裁措施，使禁止令的積極預(yù)防功能在網(wǎng)絡(luò)犯罪中得以發(fā)揮，更好地提高打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的積極預(yù)防效果。[13]例如，對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為主體采取禁止其在互聯(lián)網(wǎng)平臺繼續(xù)從事廣告服務(wù)營業(yè)、禁止名人代言互聯(lián)網(wǎng)廣告等禁止令措施。

綜上，對發(fā)布虛假廣告行為的消極規(guī)制已不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展。為解決當(dāng)前適用中的難題，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的增長態(tài)勢，我國司法機(jī)關(guān)應(yīng)加快啟動對虛假廣告犯罪的刑法修正，改革虛假廣告罪的立法缺陷。在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)正確對待傳統(tǒng)刑法體系的網(wǎng)絡(luò)化變革趨勢。[14]