王紅建,韓子祥

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

自2014年10月十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度”[1]，到全國人大常委會授權(quán)最高人民檢察院開展公益訴訟試點工作，再到十九屆四中全會提出“拓展公益訴訟案件范圍，完善生態(tài)環(huán)境公益訴訟制度”，黨和國家對公益訴訟工作的重視可見一斑。于2015年2月5日公布的《最高人民檢察院關(guān)于貫徹落實〈中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的意見》，把探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度作為“加強對違法行政行為的法律監(jiān)督，積極促進依法行政”的重要任務(wù)。實踐中，檢察機關(guān)通過提起公益訴訟的方式解決了不少關(guān)涉廣大社會群體公益的糾紛，取得了良好的社會效果和法治宣傳效果。公益訴訟被視為“法治建設(shè)中的一個可喜信號”[2]。堅持和發(fā)展檢察機關(guān)提起公益訴訟不僅是有效維護國家利益和社會公共利益、完善我國檢察機關(guān)法律監(jiān)督制度的重要環(huán)節(jié)，而且是促進依法行政、深化依法治國實踐、維護法律統(tǒng)一的重大舉措。

一、問題的提出

公益訴訟制度發(fā)展到今天，其理論脈絡(luò)日益明晰，實踐經(jīng)驗不斷豐富，組織架構(gòu)不斷完善。檢察機關(guān)在實踐中積累了大量成功保護公益的案例，這表明檢察機關(guān)提起公益訴訟能夠取得良好社會效果，切實維護國家利益與社會公共利益，是一項值得堅持和發(fā)展的制度設(shè)計。然而，自該制度創(chuàng)設(shè)之初，關(guān)于檢察機關(guān)在其中的身份定位問題就爭議不斷。理論界存在原告說、公益代表人說、公訴人說和法律監(jiān)督者說四種主流學(xué)說，最終立法者給出了“公益訴訟起訴人”的定位。在相關(guān)理論研究日漸深入、立法不斷完善的背景下，這一問題依舊沒有得到真正解決。

一是稱謂問題。自2018年3月2日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規(guī)定，人民檢察院以公益訴訟起訴人身份提起公益訴訟。《解釋》雖已給出明確回答，但這個答案似乎沒有令理論與實務(wù)界滿意，爭論依舊沒有停止。二是上訴還是抗訴，立法者的回答是上訴。《解釋》第十條規(guī)定：“人民檢察院不服人民法院第一審判決、裁定的，可以向上一級人民法院提起上訴?！睂τ谶@一問題的爭論主要分為兩派：一派認(rèn)為，在公益訴訟中檢察機關(guān)與普通訴訟中的原告并無不同，應(yīng)適用上訴的規(guī)定；另一派認(rèn)為，與一般訴訟主體不同，檢察機關(guān)享有特殊的身份地位，應(yīng)適用刑事訴訟中檢察機關(guān)所享有的抗訴權(quán)。雖然主流觀點認(rèn)為檢察機關(guān)在公益訴訟中的定位應(yīng)該體現(xiàn)出特殊性，但是立法最終沒有賦予檢察機關(guān)在公益訴訟中享有抗訴權(quán)。本研究認(rèn)為，檢察機關(guān)享有抗訴權(quán)更符合公益訴訟維護公益的價值追求。三是對檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定具有一定的妥協(xié)性。法律雖然規(guī)定檢察機關(guān)在公益訴訟案件調(diào)查過程中享有調(diào)查取證權(quán)，也要求被調(diào)查的民事主體或行政機關(guān)等義務(wù)人予以配合，但并未明確規(guī)定檢察機關(guān)在遇到不配合、不尊重、妨礙調(diào)查等情況時可以使用的救濟手段。這意味著檢察機關(guān)在調(diào)查取證過程中遇到相關(guān)行政單位或民事主體不配合甚至妨礙之時，沒有足夠的手段使調(diào)查取證工作順利進行，這必然影響公益訴訟的效率。

二、檢察機關(guān)提起公益訴訟的制度價值

公益訴訟是檢察機關(guān)在各級黨委的領(lǐng)導(dǎo)與人民代表大會的監(jiān)督及行政機關(guān)的配合下進行的。在保護公益這場“戰(zhàn)役”中，行政機關(guān)和檢察機關(guān)始終是同向而行的，而且行政機關(guān)始終處在最前線，但行政機關(guān)濫用職權(quán)、怠于履職致使國家利益和社會公益遭受嚴(yán)重?fù)p失的違法行為也時有發(fā)生。在檢察公益訴訟制度創(chuàng)制之前，因為行政機關(guān)處于強勢地位，所以存在檢察機關(guān)想監(jiān)督但不敢監(jiān)督、不能監(jiān)督的情形。檢察公益訴訟制度建立后情況有所好轉(zhuǎn)，但此類現(xiàn)象依舊存在，究其根本原因在于檢察公益訴訟剛性不足，在提起公益訴訟程序嚴(yán)格的情況下缺乏有效的震懾手段。只有強化檢察機關(guān)不同于普通原告的主體地位，才能使檢察機關(guān)在工作過程中順暢地履行自身的職責(zé)。

有觀點認(rèn)為，檢察機關(guān)應(yīng)該直接起訴實際造成國家利益和社會公益損害的侵害方，而非行政機關(guān)。[3]但從實際情況來看，嚴(yán)重?fù)p害公益的行為至少有以下兩種：一是侵害人為了謀取私益而不惜直接侵害公益；二是具有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)有違法行為或者不作為。對這兩方面的情形自然都要依法處置。對侵害人的行為可以通過提起民事公益訴訟的方式請求法院判令其依法承擔(dān)民事法律責(zé)任，如賠償損失、恢復(fù)原狀等，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任；對行政機關(guān)的違法行為或者不作為可以通過提起行政公益訴訟的方式督促其依法履行職責(zé)。當(dāng)前實踐中的做法一般是先由檢察機關(guān)向有違法行為或者不作為的行政機關(guān)發(fā)出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)，如果行政機關(guān)在法定期限內(nèi)履行了職責(zé)，檢察機關(guān)就不提起訴訟，否則檢察機關(guān)就會依法提起行政公益訴訟，追究行政機關(guān)的法律責(zé)任。檢察建議和行政公益訴訟都是監(jiān)督行政機關(guān)依法履職的一種法律監(jiān)督方式。

三、公益訴訟與刑事公訴的比較

(一)訴訟職權(quán)

檢察機關(guān)以國家名義向法院指控特定的被告人犯有特定的犯罪，請求法院依法審理并判處刑罰的訴訟行為，即公訴。[4]檢察機關(guān)在刑事訴訟領(lǐng)域有眾多監(jiān)督職能，例如立案監(jiān)督、訴訟監(jiān)督、證據(jù)監(jiān)督、執(zhí)行監(jiān)督、死刑復(fù)核監(jiān)督等，同時檢察機關(guān)對整個訴訟過程有訴訟監(jiān)督的權(quán)力，[5]檢察機關(guān)在公益訴訟中的權(quán)力包括調(diào)查取證、檢察建議、提起公益訴訟或支持其他主體訴訟等。

2017年國家檢察體制改革取消了檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)，致使檢察機關(guān)訴訟監(jiān)督的權(quán)能進一步弱化，但是在公益訴訟制度建設(shè)中法律重新賦予檢察機關(guān)調(diào)查取證的權(quán)力。原因在于現(xiàn)行法律雖已規(guī)定有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)配合檢察機關(guān)的調(diào)查取證，但對于不予配合的相應(yīng)法律責(zé)任規(guī)定不明，導(dǎo)致制度剛性不足。立法應(yīng)當(dāng)進一步明確不予配合檢察機關(guān)行使調(diào)查監(jiān)督職權(quán)的相關(guān)主體所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。檢察機關(guān)在民事公益訴訟、行政公益訴訟與刑事公訴中享有調(diào)查權(quán)的不同之處在于：刑事公訴權(quán)是通過制約審判權(quán)、監(jiān)督偵查權(quán)的方式達(dá)到追究犯罪的目的；行政公訴權(quán)是基于檢察機關(guān)的憲法監(jiān)督地位，通過監(jiān)督行政權(quán)達(dá)到糾正違法行政行為保障法律實施的目的；民事公訴權(quán)也是基于檢察機關(guān)的法律監(jiān)督機關(guān)的憲法地位，通過對民事主體的監(jiān)督而達(dá)到強制民事違法者守法、教育社會公眾守法的目的。[6]

(二)兩造關(guān)系

刑事公訴追求的是訴訟程序和權(quán)利的對等。雖然雙方在舉證期限、庭審辯論等形式方面是平等的，但是在實體方面不平等現(xiàn)象依舊存在?？剞q雙方的訴訟能力也有差距，公訴人背后有整個檢察院甚至檢察系統(tǒng)作為其堅實的后盾，公訴人本身也都是訓(xùn)練有素的專業(yè)人員，這是被告人難以企及的，庭審尚未開始高下立判。

行政公益訴訟與刑事公訴的不同之處在于，刑事公訴雙方的實體利益是對立的，但行政公益訴訟中的訴訟雙方有著相同的目標(biāo)，即保護公益，只是途徑不同。在民事公益訴訟中，檢察機關(guān)作為公益起訴人對侵權(quán)的被告人提起公益訴訟，二者在訴訟地位上也是平等的，與刑事公訴一樣，雙方的訴訟能力并不對等。因此，檢察機關(guān)在民事公益訴訟中應(yīng)當(dāng)保持克制，不應(yīng)過度強勢，以免破壞訴訟雙方平等對抗的權(quán)利地位關(guān)系。

(三)價值追求

我國公益訴訟制度的構(gòu)建主要是為了貫徹國家政策的統(tǒng)一實施，作為法律監(jiān)督者的檢察機關(guān)掌控閥門最為合適，[7]也體現(xiàn)了我國公益訴訟“國家化”的政策考量與制度安排[8]。

作為在刑事公訴與公益訴訟中都發(fā)揮著不可替代作用的核心部門，檢察機關(guān)履行檢察權(quán)、公訴權(quán)、法律監(jiān)督權(quán)的過程也是踐行我國檢察制度內(nèi)在價值的過程。在公益訴訟與刑事公訴中，檢察機關(guān)都是通過訴訟程序來追究違法主體的法律責(zé)任，兩種訴訟程序在形式上有著極大的相似性，在內(nèi)在價值的追求上也有極大的一致性。關(guān)于檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的爭論始終存在，《行政訴訟法》頒布之初不同意見就已尖銳對立。[9]角色混同、職權(quán)過大和訴訟結(jié)構(gòu)不平衡是主要的反對理由。就角色混同而言，檢察機關(guān)既是公訴人又是監(jiān)督人，同時承擔(dān)著起訴職能與監(jiān)督職能。因此，有觀點認(rèn)為，這不符合法律公平正義的基本價值追求。[10]事實上，雙重身份并非公益訴訟首創(chuàng)。在刑事公訴中，檢察機關(guān)始終扮演著公訴人與監(jiān)督者的雙重角色，既起訴犯罪嫌疑人，追究其刑事責(zé)任，又監(jiān)督調(diào)查、審判、執(zhí)行等過程，確保程序的公開透明、合法有序，這其實也是對被告人權(quán)利的切實保障，集訴訟職能與監(jiān)督職能于一身。

行政公益訴訟與刑事公訴有著相同的價值追求，即維護國家利益和社會公共利益。[11]在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)代表國家行使公權(quán)力來保護國家利益和社會公益，同時追究違法犯罪者的法律責(zé)任，并對整個訴訟過程負(fù)有法律監(jiān)督的職責(zé)，所以其身份定位也應(yīng)是公訴人。 同樣，在民事公益訴訟中，檢察機關(guān)也是以法律監(jiān)督者的身份行使法律監(jiān)督權(quán)，代表國家保護社會公共利益，追究民事違法行為人的法律責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)被賦予公訴人的法律地位。

四、檢察機關(guān)在公益訴訟中公訴人地位的證成

作為《憲法》規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)具有超然的法律地位，作為司法機關(guān)在公眾心中具有崇高的社會地位，作為懲治違法犯罪行為的先鋒具有堅不可摧的公信力。諸多身份決定了檢察機關(guān)的特殊性，即使在公益訴訟這個領(lǐng)域，這種特殊性也會繼續(xù)存在。如果要給公益訴訟中的檢察機關(guān)一個定位，那么公益訴訟起訴人、原告或者公益代表人等這些定位都不足以體現(xiàn)其在公益訴訟中的職權(quán)和目標(biāo)。本研究認(rèn)為，檢察機關(guān)在行政公益訴訟中是行政公訴人，在民事公益訴訟中是民事公訴人[12]，在刑事公訴中是刑事公訴人。行政公訴人制度、民事公訴人制度與刑事公訴人制度共同構(gòu)成我國三大公訴人制度。[13]

(一)檢察機關(guān)在公益訴訟中具有特殊性

雖然新修訂的《民事訴訟法》和《行政訴訟法》讓公益訴訟有法可依，但公益訴訟依然困難重重。由于公益訴訟與私益無關(guān)，因而檢察機關(guān)與普通的當(dāng)事人有顯著區(qū)別。雖然目前《解釋》將其規(guī)定為“公益訴訟起訴人”，但根據(jù)《憲法》和法律的規(guī)定可知：首先，檢察機關(guān)是一方訴訟主體，享有相應(yīng)權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)；其次，作為監(jiān)督者，檢察機關(guān)對訴訟程序的正常運轉(zhuǎn)與審判的實體公正等有實施法律監(jiān)督之權(quán)。這與刑事公訴中檢察機關(guān)所具有的雙重身份并無二致。因此，檢察機關(guān)在公益訴訟中自然與民事訴訟和行政訴訟中的普通當(dāng)事人不同，具有明顯區(qū)別于普通當(dāng)事人的特殊性。既然不同于普通的當(dāng)事人，又與刑事公訴中的公訴人具有相同屬性，所以根據(jù)檢察機關(guān)提起的不同性質(zhì)的公益訴訟而將其分別定位為民事公訴人和行政公訴人，是現(xiàn)階段最符合檢察機關(guān)本質(zhì)屬性與檢察公益訴訟制度價值追求的選擇。

(二)公益訴訟的本質(zhì)是監(jiān)督，訴訟是手段

“檢察長的唯一職權(quán)和必須做的事情只有一件：監(jiān)督整個共和國對法制有真正一致的理解，不管什么地方的差別，不受任何地方的影響。檢察長唯一職權(quán)是把案件提交到法院判決?！盵14]列寧將檢察機關(guān)的訴訟與監(jiān)督職能相統(tǒng)一，簡明扼要地指出了提起訴訟正是實施法律監(jiān)督的重要手段和方式。依據(jù)《憲法》第一百三十四條的規(guī)定可知，監(jiān)督權(quán)是檢察機關(guān)的根本職權(quán)，監(jiān)督性是檢察機關(guān)的本質(zhì)屬性。檢察機關(guān)監(jiān)督的職權(quán)范圍十分廣泛，在公益訴訟領(lǐng)域檢察機關(guān)也應(yīng)該繼續(xù)發(fā)揮其法律監(jiān)督的重要職能。在訴訟和監(jiān)督的關(guān)系上，訴訟是載體，是檢察機關(guān)履行其法律監(jiān)督職能的具體方式和途徑，同時為法律監(jiān)督職能的實現(xiàn)提供剛性保障；監(jiān)督是本質(zhì)，是檢察監(jiān)督制度的根本屬性和價值追求。將檢察機關(guān)在公益訴訟中定位為公訴人的主要目的就是以提起訴訟的方式踐行檢察機關(guān)的監(jiān)督職能。只有如此定位，檢察機關(guān)才能在提起訴訟的同時實現(xiàn)監(jiān)督法律實施的價值追求。

(三)公訴人地位是檢察機關(guān)實現(xiàn)公益保護目的的基本保障

公益訴訟制度誕生的一個重要背景是行政權(quán)日益膨脹的同時缺乏有效的監(jiān)督。雖然在保護公益這場“戰(zhàn)役”中行政機關(guān)始終沖鋒在前，但是在實踐中行政機關(guān)在行使行政權(quán)時難免會產(chǎn)生一些問題，例如怠于履職、地方保護、以權(quán)謀私等。國家監(jiān)察體制改革正是在這樣的背景下開展的。公益訴訟的目的就是保護公益。為保障這一目標(biāo)的順利實現(xiàn)，檢察機關(guān)必須與損害公益的違法行為做斗爭，同時追究侵害主體的法律責(zé)任。在損害公益的主體之中有自然人和一般社會組織，也有行政機關(guān)。在面對自然人和一般社會組織時，檢察機關(guān)憑借國家司法機關(guān)的身份要求其配合調(diào)查取證，一般能夠得到良好的配合。但在面對行政機關(guān)有怠于履職甚至違反法律規(guī)定的行為之時，檢察機關(guān)的震懾作用就大打折扣，行政機關(guān)拒絕配合乃至推諉阻撓檢察機關(guān)依法行使調(diào)查權(quán)的情況在實踐中時有發(fā)生。面對此種情況，檢察機關(guān)并沒有太多辦法，目前的通常做法就是發(fā)出檢察建議書，或?qū)で笊霞壊块T的協(xié)助。目前來看，只有公訴人的身份定位才能使上述現(xiàn)實問題得到解決，才能真正防止和減少損害公益行為的發(fā)生，才能真正實現(xiàn)公益訴訟制度保護公益的終極目標(biāo)。

五、公訴人視角下公益訴訟制度完善路徑

(一)拓展公益訴訟的受案范圍

《行政訴訟法》與《民事訴訟法》分別規(guī)定了行政公益訴訟與民事公益訴訟的受案范圍。從實踐情況來看，檢察機關(guān)取得了許多成果。但是作為一個領(lǐng)土面積廣闊、人口眾多的國家，我國法律目前所列舉的受案范圍仍稍顯狹窄。十九屆四中全會明確提出“拓展公益訴訟案件范圍”，為下一步相關(guān)立法與檢察機關(guān)的實踐拓展指明了前進的方向。實踐中的諸多領(lǐng)域存在著嚴(yán)重侵害國家利益和社會公益的情況，在公益訴訟制度不斷發(fā)展壯大的情況下，立法應(yīng)繼續(xù)拓展公益訴訟的受案范圍，使國家利益和社會公益得到越來越全面的保護。

(二)增強檢察機關(guān)訴前程序的權(quán)威性

近年來最高人民檢察院倡導(dǎo)雙贏、多贏、共贏的法律監(jiān)督新理念。新理念主要應(yīng)體現(xiàn)在訴前階段。法律對民事公益訴訟與行政公益訴訟都規(guī)定了訴前程序，其中行政公益訴訟的訴前程序具有明顯的督促行政機關(guān)依法行政、自覺糾正違法行為或者積極履行職責(zé)從而達(dá)到保護公益目標(biāo)的價值取向。[15]檢察建議是檢察機關(guān)在行政公益訴訟訴前階段發(fā)揮法律監(jiān)督職能的一種重要途徑和方式。[16]檢察建議制度的創(chuàng)制是為了高效保護公共利益，尊重行政機關(guān)的獨立自主性，給行政機關(guān)一個自行糾正行政行為的機會，爭取使大部分案件結(jié)束在訴前階段。這無疑是一項符合中國國情的良好制度，但是若行政機關(guān)對檢察建議不落實、不尊重，則必須進入行政公益訴訟階段。所謂的雙贏、多贏、共贏在訴訟階段也必須嚴(yán)格遵照司法程序，尊重人民法院判決的結(jié)果。

實踐中的大量案例表明，檢察機關(guān)在訴前程序中通過檢察建議等手段督促行政機關(guān)依法履職、糾正違法行為等，對于處理行政公益訴訟案件效果顯著，既能解決糾紛、維護公益，又能節(jié)約司法資源，可謂一舉多得。因此，在國家監(jiān)察體制改革的背景下，增強檢察機關(guān)對行政機關(guān)的“震懾”作用，加強公益訴訟制度的強力性，從而引導(dǎo)更多的行政公益訴訟案件在訴前階段得以解決就顯得十分必要。具體的制度設(shè)計是多樣的，比如法律可以規(guī)定對逾期不回復(fù)檢察建議的行政機關(guān)負(fù)責(zé)人以行政處分，向所屬的人大常委會定期報告行政機關(guān)回復(fù)檢察建議的情況等。

民事公益訴訟的訴前程序是檢察機關(guān)擬提起公益訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法公告，鼓勵法律規(guī)定的機關(guān)和組織提起公益訴訟。但從實踐看，檢察機關(guān)的公告方式比較隨意，有時甚至是直接向不確定的適格主體發(fā)放督促起訴建議書。本研究認(rèn)為，最高人民檢察院應(yīng)該建立統(tǒng)一的民事公益訴訟訴前公告平臺，確保符合條件的機關(guān)和組織能夠獲取公益訴訟信息。

(三)賦予檢察機關(guān)采取強制措施之權(quán)

檢察機關(guān)作為司法機關(guān)，有權(quán)對損害公益和妨礙公務(wù)的行為采取強制措施。雖然立法機關(guān)對檢察機關(guān)提起刑事公訴時的強制措施權(quán)做了明確規(guī)定，但是在公益訴訟中尚未做出賦予檢察機關(guān)行使強制措施權(quán)的規(guī)定。在面臨證據(jù)有滅失風(fēng)險、侵害行為嚴(yán)重且緊迫等緊急情況時，立法機關(guān)應(yīng)該賦予檢察機關(guān)行使諸如發(fā)出禁止令、責(zé)令停止侵害行為等強制措施的權(quán)力。賦予檢察機關(guān)在公益訴訟中享有實行強制措施的權(quán)力，有利于挽救更多的正處于被侵害之中的國家利益和社會公益。雖然這樣有造成相對人合法權(quán)益受到來自檢察機關(guān)損害的風(fēng)險，但是這種風(fēng)險可以通過制度設(shè)計和立法進行控制，同時也是可救濟的，這是另外一個層面的問題。

(四)賦予檢察機關(guān)在公益訴訟中享有抗訴權(quán)

檢察機關(guān)在公益訴訟中的地位不同于傳統(tǒng)實體法意義上的當(dāng)事人，是享有特殊權(quán)利義務(wù)的公益訴訟主體，其對損害公益的違法行為有著不可推卸的監(jiān)督職責(zé)。對于嚴(yán)重侵害國家利益和社會公益的行為，檢察機關(guān)有追究到底的職責(zé)，這不僅是法律賦予檢察機關(guān)的職權(quán)，也是檢察機關(guān)責(zé)無旁貸的責(zé)任。因此，抗訴權(quán)是檢察機關(guān)在公益訴訟中應(yīng)該享有的一項必不可少的職權(quán)。這項權(quán)力并不是用來對抗審判權(quán)的，它具有震懾所有企圖侵害國家利益和社會公益的單位和個人的意義，同時它也是確保所有侵害行為受到法律制裁的最后一道防線。擁有此項權(quán)力，檢察機關(guān)便可以不遺余力地與損害公共利益的違法行為進行徹底的斗爭，損害公益的現(xiàn)象必然會得到明顯遏制。