楊天航

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200063)

2020年4月18日19時(shí)許，岳陽(yáng)市公安局云溪分局松楊湖派出所接群眾報(bào)警稱：城陵磯新港區(qū)某企業(yè)有人在微信群上散布新型冠狀病毒疫情虛假信息。違法人員楊某波(于4月17日21時(shí)許，楊某波惡作劇用自己的手機(jī)WPS 辦公軟件更改某(岳陽(yáng))有限公司之前下發(fā)的電子文件，并將其改為公告，聲稱該公司某廠發(fā)現(xiàn)一例新冠肺炎確診病例，并發(fā)在了其手機(jī)微信上的“2樓4線ADF”工作聊天群，隨后，群內(nèi)其余人員將該文件截圖后將圖片廣泛轉(zhuǎn)發(fā)，一度引發(fā)該廠員工及周邊群眾恐慌，楊某波已被云溪公安分局依據(jù)《治安管理處罰法》第25條第(一)項(xiàng)行政拘留五日。[1]行政機(jī)關(guān)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的查處并予以處罰，已經(jīng)成為日常生活中常見(jiàn)的案例。上述案例楊某波利用網(wǎng)絡(luò)散布不實(shí)信息，并造成了周邊群眾的恐慌，其具有傳播謠言的行為并造成不良后果的認(rèn)定并不困難。但是楊某波在主觀上是否具有故意散布謠言造成恐慌的意圖，卻是實(shí)踐中難以認(rèn)定的要件。例如，若楊某波并非該信息的原創(chuàng)者，則其傳播謠言的行為與其同事傳播不實(shí)信息的行為表面并無(wú)二致，但是其同事的行為并不構(gòu)成《治安管理處罰法》第25條規(guī)定的“散布謠言”，所以行為人在傳播不實(shí)信息時(shí)的主觀狀態(tài)會(huì)直接決定其是否應(yīng)受到應(yīng)有的法律制裁。本文將從現(xiàn)有理論與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，結(jié)合法院的判例，對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言構(gòu)成要件之一的“故意”進(jìn)行論述，闡述在何種情況下可以認(rèn)定為行為人具有傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的故意。

一、實(shí)踐中認(rèn)定傳播網(wǎng)絡(luò)謠言行為存在的問(wèn)題

對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播者進(jìn)行處罰是監(jiān)管機(jī)關(guān)取締網(wǎng)絡(luò)謠言，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，以達(dá)到維護(hù)公共秩序目的的主要手段。但是在處罰過(guò)程中，也出現(xiàn)了一些不足之處。

(一)執(zhí)法過(guò)程中對(duì)公民言論自由的過(guò)度限制

“價(jià)值取向上， 要注重言論自由與隱私保障、公益維護(hù)的平衡?！盵2]言論自由是公民一項(xiàng)重要的基本權(quán)利，我國(guó)《憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由?！庇诖送瑫r(shí)，我國(guó)公民享有的言論自由也不是絕對(duì)的，我國(guó)《憲法》51條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！?/p>

除了《憲法》51條總的規(guī)定之外，還要遵守一些法律法規(guī)對(duì)行使此種權(quán)利的限制。法院在判例中也論述了對(duì)公民言論自由的限制規(guī)則，在龍某訴甘肅省隴南市徽縣公安局不服強(qiáng)制拘留決定案中，法院認(rèn)為：“言論自由并不代表不受任何限制的自由言論，相反，在思維活躍的當(dāng)下，更應(yīng)嚴(yán)防不當(dāng)言論帶偏輿論導(dǎo)向?！盵3]在限制公民言論自由方面，遵循的總原則就是公民行使言論自由不能損害國(guó)家、社會(huì)和他人的合法權(quán)益。

2017年6月1日，《中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法》開(kāi)始施行。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為公民生產(chǎn)生活必不可少的工具，公民在網(wǎng)絡(luò)上行使言論自由、藝術(shù)自由、監(jiān)督權(quán)等基本權(quán)利需要得到合理的尊重。然而隨著《網(wǎng)絡(luò)安全法》《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營(yíng)活動(dòng)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務(wù)管理規(guī)定》等一大批互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)的頒布實(shí)施，國(guó)家權(quán)力對(duì)于公民自由的不當(dāng)限制愈加引起人們的關(guān)注與反思。[4]

公民的言論自由能在一定條件下予以限制，但并不是說(shuō)可以通過(guò)立法活動(dòng)給予國(guó)家機(jī)關(guān)過(guò)多權(quán)力，影響公民合理范圍內(nèi)言論自由的行使。在執(zhí)法活動(dòng)中，大多數(shù)執(zhí)法機(jī)關(guān)一味強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定與秩序，忽略了公共利益與個(gè)人自由之間合理的平衡，從而使本屬于言論自由范疇的網(wǎng)絡(luò)言論因?yàn)椴环闲姓C(jī)關(guān)維護(hù)秩序的要求，而被貼上網(wǎng)絡(luò)謠言的標(biāo)簽予以取締，實(shí)質(zhì)上是侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益。公民的權(quán)利和利益始終是國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，為了管理便利或者維持穩(wěn)定而侵犯公民合理限度內(nèi)的權(quán)利，未免有點(diǎn)因噎廢食。

(二)認(rèn)定過(guò)程中對(duì)當(dāng)事人主觀狀態(tài)的漠視

我國(guó)在認(rèn)定行為人具有傳播網(wǎng)絡(luò)謠言行為時(shí)，往往會(huì)忽略行為人在傳播不實(shí)信息時(shí)的主觀狀態(tài)，這一點(diǎn)從法院的裁判文書(shū)中就可以看出。筆者以“網(wǎng)絡(luò)謠言”“虛假言論”以及“《治安管理處罰法》第二十五條第(一)項(xiàng)”為關(guān)鍵詞，搜集了2014年至2019年關(guān)于行為人傳播網(wǎng)絡(luò)謠言而被處罰的行政糾紛案件共70件，現(xiàn)以2019年的15起案件為例[5]，分析法院在裁判案件時(shí)對(duì)謠言傳播者主觀狀態(tài)的認(rèn)定狀況。在15起案件中，法院對(duì)行為人傳播謠言的主觀惡意進(jìn)行認(rèn)定的案件只有5例，分別是：任金良不服安吉縣公安局公安行政管理案、鄧陽(yáng)順與被上訴人嘉禾縣公安局治安行政處罰及行政賠償案、吳某不服朝陽(yáng)縣公安局行政管理案、于晶磊不服丹東市公安局振興分局公安行政管理案、詹平虎不服建德市公安局行政處罰案。而這5起案件中，其中4例法院并未對(duì)主觀狀態(tài)進(jìn)行具體分析，直接從消息的不真實(shí)性與造成的不良后果，將行為人的主觀狀態(tài)認(rèn)定為“故意”，就此一筆帶過(guò)，只有“吳某不服朝陽(yáng)縣公安局行政管理案”中法官對(duì)當(dāng)事人吳某的主觀狀態(tài)進(jìn)行了簡(jiǎn)略的分析，“在有關(guān)部門作出結(jié)論后，多次在新浪微博上發(fā)表不當(dāng)?shù)难哉?，主觀上具有擾亂公共秩序的故意?！?/p>

但是在這起案件中也可以看出，法院并未重視行為人吳某的主觀狀態(tài)，并未展開(kāi)系統(tǒng)認(rèn)證，原被告雙方也未對(duì)當(dāng)事人主觀故意進(jìn)行舉證和質(zhì)證。另外，有3起案件中，行為人認(rèn)為自己傳播不實(shí)信息造成危害后果，但并不具有主觀故意，在庭審中以此進(jìn)行抗辯，分別是：王雨國(guó)不服被告江西省上饒縣公安局治安行政處罰案、張小孩因與蒼南縣公安局治安行政處罰及行政賠償一案、趙遠(yuǎn)與秦皇島市公安局北戴河新區(qū)分局治安行政處罰案。但是，即便當(dāng)事人以主觀狀態(tài)不符合處罰要求為由進(jìn)行抗辯與舉證，法院仍未對(duì)此進(jìn)行回應(yīng)。由此可見(jiàn)，我國(guó)對(duì)行為人傳播網(wǎng)絡(luò)謠言并進(jìn)行處罰的認(rèn)定，偏重對(duì)傳播謠言的客觀行為以及由此產(chǎn)生的不良后果的認(rèn)定，忽略了行為人傳播不實(shí)信息是否具有主觀故意，可以說(shuō)實(shí)踐中絕大多數(shù)法院未將主觀故意作為違法構(gòu)成要件。

二、認(rèn)定行為人傳播網(wǎng)絡(luò)謠言主觀故意的必要性

在對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言傳播者進(jìn)行處罰時(shí)，應(yīng)該要明確其具有傳播謠言的主觀故意，行政處罰的相關(guān)理論也明確要求了這一點(diǎn)。因此，首先要明確行為人發(fā)布的內(nèi)容屬于網(wǎng)絡(luò)謠言，再確定行為人發(fā)布此謠言是有意為之，如此才能確定行為人具有傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的主觀故意。

(一)網(wǎng)絡(luò)謠言的一般認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)謠言從字面意思來(lái)看，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)要件：首先應(yīng)該是謠言，其次該謠言的傳播載體應(yīng)該是互聯(lián)網(wǎng)。網(wǎng)絡(luò)謠言需要通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳播，對(duì)于這一要件的認(rèn)定并不困難，執(zhí)法實(shí)踐與司法實(shí)踐中存在的爭(zhēng)議并不明顯。因此我們主要來(lái)討論對(duì)“謠言”的定性問(wèn)題。

理論層面，我國(guó)對(duì)“謠言”的認(rèn)定有不同的說(shuō)法。結(jié)合刑法學(xué)界的相關(guān)學(xué)說(shuō)，學(xué)界對(duì)謠言的認(rèn)定主要有以下三種說(shuō)法：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為沒(méi)有事實(shí)根據(jù)的信息即為謠言；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為未經(jīng)事實(shí)認(rèn)證的消息即為謠言[6]；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為未經(jīng)官方認(rèn)證為真實(shí)的消息即為謠言[7]。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)對(duì)“散布謠言”的定義也進(jìn)行了解釋：散布謠言是指用語(yǔ)言或文字的方式擴(kuò)散沒(méi)有事實(shí)根據(jù)的消息。[8]

在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對(duì)散布謠言的行為也有不同的標(biāo)準(zhǔn)：

部分法院認(rèn)為，“謠言”應(yīng)該是行為人在沒(méi)有任何事實(shí)根據(jù)的情況下虛構(gòu)的信息。例如，在于晶磊不服丹東市公安局振興分局公安行政管理一案中，法院認(rèn)為：“本案中，原告通過(guò)網(wǎng)絡(luò)介質(zhì)傳播沒(méi)有事實(shí)依據(jù)且?guī)в泄粜浴⒛康男缘脑捳Z(yǔ)，內(nèi)容涉及政治人物并顛覆傳統(tǒng)，其行為已構(gòu)成散布謠言故意擾亂公共秩序，具有違法性”。[9]由此可以看出，法院在確定行為人發(fā)布的消息并無(wú)事實(shí)根據(jù)的情況下，認(rèn)定該信息為謠言，行為人傳播該信息的行為屬于散布謠言的行為。消息與真實(shí)情況不符，也屬于虛構(gòu)信息的一種。在唐金廷不服哈爾濱鐵路公安局佳木斯公安處公安行政管理案中，法院認(rèn)為“唐金廷在人數(shù)眾多的微信群中發(fā)布鐵路企業(yè)不給職工繳納養(yǎng)老金及職工個(gè)人所交的養(yǎng)老保險(xiǎn)款項(xiàng)被領(lǐng)導(dǎo)貪污等信息，與事實(shí)不符，唐金廷的行為屬散布謠言，擾亂公共秩序?！盵10]可見(jiàn)，若行為人傳播的消息與真實(shí)情況不相符合，也可以認(rèn)定為其虛構(gòu)信息，只不過(guò)前者是憑空杜撰不良信息，后者則屬于在確有其事的情況下，惡意扭曲事實(shí)，虛構(gòu)不必要的情節(jié)與要素。

另一部分法院認(rèn)為，“謠言”應(yīng)該是未經(jīng)事實(shí)印證的消息。在陳春秀與湘潭市公安局岳塘分局處罰上訴案中，法院認(rèn)為：“本案中，上訴人陳春秀在其手機(jī)新浪微博上看到‘問(wèn)題先生XX’的微博后，在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，轉(zhuǎn)發(fā)并跟評(píng)不實(shí)言論，被網(wǎng)民評(píng)論與轉(zhuǎn)發(fā)，造成了不良的社會(huì)影響，擾亂了公共秩序?！盵11]一般情況下，公民對(duì)網(wǎng)絡(luò)上的各種言論難以分辨真假，我國(guó)的法律也并沒(méi)有規(guī)定公民在轉(zhuǎn)發(fā)相關(guān)信息時(shí)需要確認(rèn)其真實(shí)性。但是對(duì)于明顯能造成社會(huì)危害、擾亂公共秩序的，公民在轉(zhuǎn)發(fā)傳播之前則有義務(wù)確認(rèn)其真實(shí)性。如前文提到的陳春秀一案，當(dāng)事人在沒(méi)有事實(shí)證據(jù)的情況下，隨意轉(zhuǎn)發(fā)，造成不良后果，被認(rèn)定為散布謠言，最后予以行政處罰。

綜上所述，對(duì)于謠言的認(rèn)定，第一要義便是內(nèi)容的不真實(shí)性，即謠言內(nèi)容是現(xiàn)實(shí)中不存在的或者與事實(shí)情況不相符合的。在行為人明知內(nèi)容不真實(shí)還向外傳播時(shí)才能認(rèn)定為傳播謠言的行為，若行為人并不知道消息為虛假信息，那么行為人也屬于謠言的受害者，不能構(gòu)成傳播謠言的行為。

(二)認(rèn)定主觀故意是處理傳播網(wǎng)絡(luò)謠言行為的必備要件

《治安管理處罰法》第25條規(guī)定：“有下列行為之一的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款：(一)散布謠言，謊報(bào)險(xiǎn)情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的；……”根據(jù)本條文規(guī)定，有權(quán)機(jī)關(guān)要認(rèn)定構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)謠言并予以處理，必須要證明滿足三個(gè)條件：其一是散布謠言的客觀行為；其二是對(duì)公共秩序造成的影響；其三便是本文要討論的主觀要件，即行為人在傳播謠言時(shí)應(yīng)具備主觀故意。

行政處罰領(lǐng)域有處罰與教育相結(jié)合原則，該原則要求在對(duì)行為人進(jìn)行行政處罰時(shí)證明其具有主觀故意?！皯?yīng)當(dāng)通過(guò)實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，教育作為被處罰人的公民、法人或者其他組織認(rèn)識(shí)到違法行為的危害，今后不再犯，也教育其他行政相對(duì)人培養(yǎng)自覺(jué)守法的意識(shí)”[12]，處罰是為了教育，教育是為了以后的社會(huì)秩序不被破壞。在行政相對(duì)人違法行為已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)下，該行為對(duì)社會(huì)秩序的破壞已經(jīng)產(chǎn)生，處罰不具有恢復(fù)社會(huì)秩序的功能，其功能在于教育相對(duì)人和其他人不再違反行政法律規(guī)范，從而確保未來(lái)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。所以只有在行為人主觀具有值得處罰的過(guò)錯(cuò)時(shí)，教育意義才能落實(shí)到現(xiàn)實(shí)中，行為人才能反思自己的行為，避免重蹈覆轍。

若相對(duì)人在實(shí)施違法行為時(shí)并無(wú)主觀惡意，其實(shí)施違法行為只是由于客觀原因造就的意外事件，那么行政處罰并不會(huì)給行為人帶來(lái)羞愧感，只能使其感到委屈，這樣一來(lái)行政處罰的教育意義就不存在了。而對(duì)于非行為人的其他相對(duì)人而言，主觀故意作為處罰要件同樣是其接受教育的必備條件。試想，行為人在沒(méi)有主觀故意的情況下就被處以行政處罰，其他相對(duì)人因此產(chǎn)生的并不是對(duì)違法行為的畏懼感，而是對(duì)在網(wǎng)上發(fā)表言論的危機(jī)感，深怕因誤信誤傳謠言而被行政處罰，反而影響公民基本言論自由的行使，由此行政處罰對(duì)其他相對(duì)人的教育作用也就不存在了。

我國(guó)的《行政處罰法》未對(duì)行政相對(duì)人違法責(zé)任承擔(dān)的歸責(zé)原則進(jìn)行規(guī)定，但事實(shí)上對(duì)違反行政法律規(guī)范的行為人，其主觀惡意是行政處罰必不可少的構(gòu)成要件，“作為風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和社會(huì)治理的行政處罰機(jī)制是要求責(zé)任主義的，即要求違法行為的故意和過(guò)失，而過(guò)失則直接體現(xiàn)為對(duì)相關(guān)法律規(guī)定的各項(xiàng)注意義務(wù)的客觀違反，即客觀歸責(zé)理論中制造了‘法不容許的風(fēng)險(xiǎn)’?！盵13]

行政處罰與刑事責(zé)任的承擔(dān)具有相似之處，均是國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)違反相應(yīng)法律規(guī)范的行為人強(qiáng)制要求其承擔(dān)不利后果的行為。我國(guó)《刑法》第14條至16條明確規(guī)定了構(gòu)成犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任需要有主觀的故意或者過(guò)失[14]，但是在行政處罰領(lǐng)域，《行政處罰法》卻并未對(duì)行為人的主觀責(zé)任要件進(jìn)行統(tǒng)一明確的規(guī)定。刑事犯罪的社會(huì)危害性遠(yuǎn)高于一般的違反行政法律規(guī)范的行為，刑事制度中對(duì)主觀沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的行為人尚且不予定罪，行政處罰中對(duì)行為人主觀惡意的認(rèn)定自然是應(yīng)有之義。所以刑事制度中對(duì)故意犯罪和過(guò)失犯罪的認(rèn)定方式和處罰方式，是值得被行政法學(xué)說(shuō)吸收和借鑒的。

三、認(rèn)定行為人傳播網(wǎng)絡(luò)謠言主觀故意的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

實(shí)踐中認(rèn)定行為人故意傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的方式各不相同。筆者以法院的判例為現(xiàn)實(shí)依據(jù)，歸納法院確定行為人主觀惡意的幾種判定方式。

(一)以傳播目的為依據(jù)判斷主觀故意

從傳播謠言的目的和動(dòng)機(jī)出發(fā)，判斷行為人的主觀狀態(tài)，是實(shí)踐中常用的一種判定方式。若行為人在主觀上具有不法目的，則其行為一般都可以認(rèn)定為故意違法。在郭慶軍訴長(zhǎng)春市公安局二道區(qū)分局處罰案中，法院認(rèn)定，“公安機(jī)關(guān)始終堅(jiān)持教育、引導(dǎo)為主的精神，希望通過(guò)法治的手段，達(dá)到既保障公民擁有正當(dāng)言論表達(dá)自由的權(quán)利，又依法準(zhǔn)確打擊利用信息網(wǎng)絡(luò)惡意散布虛假事實(shí)，妄圖造成社會(huì)秩序混亂行為的目的”。[15]公安機(jī)關(guān)從行為人傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的目的出發(fā)，認(rèn)定行為人具有破壞網(wǎng)絡(luò)秩序、濫用公民言論自由的故意。以傳播目的為判斷依據(jù)能比較明晰地反映行為人的主觀惡意，是執(zhí)法和司法過(guò)程中監(jiān)管機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人主觀狀態(tài)不可忽視的一個(gè)方面。

(二)以傳播內(nèi)容為依據(jù)判斷主觀故意

在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表言論、轉(zhuǎn)發(fā)信息本應(yīng)屬于公民的言論自由，但公民在轉(zhuǎn)發(fā)或發(fā)布一定信息時(shí)，也應(yīng)盡到必要的注意義務(wù)，對(duì)于內(nèi)容明顯不實(shí)或者違法的信息，行為人不應(yīng)該盲目轉(zhuǎn)發(fā)。在康崢雄不服被告新化縣公安局治安行政管理一案中，法院對(duì)原告的主觀狀態(tài)進(jìn)行了認(rèn)定，“原告作為新聞工作者，本應(yīng)嚴(yán)守法律底線，恪守行業(yè)規(guī)則和職業(yè)道德，向社會(huì)公眾提供真實(shí)的信息，對(duì)自己所發(fā)信息的真實(shí)性負(fù)有核實(shí)的義務(wù)，但其漠視法律，編造傳播虛假信息，誤導(dǎo)社會(huì)公眾，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！盵16]由此可見(jiàn)，以正常人的認(rèn)知水平和智力水平能輕易辨別虛假性的不良信息，若行為人依然不計(jì)后果在網(wǎng)絡(luò)上大肆傳播，則可以認(rèn)定為行為人在傳播網(wǎng)絡(luò)謠言時(shí)具有主觀故意。以傳播內(nèi)容為依據(jù)判斷行為人的主觀狀態(tài)存在較大的不確定性，在認(rèn)定謠言內(nèi)容是否能被行為人識(shí)別這一問(wèn)題時(shí)，不同人會(huì)得出差別較大的結(jié)論，因此此種方式在實(shí)踐中應(yīng)用可能會(huì)出現(xiàn)執(zhí)法人員濫用裁量權(quán)導(dǎo)致不公正的問(wèn)題。

(三)以傳播方式為依據(jù)判斷主觀故意

行為人在網(wǎng)絡(luò)傳播信息的方式，也可以成為認(rèn)定行為人主觀故意的一種方式。例如，在關(guān)彥波不服哈爾濱市公安局道外分局公安行政管理一案中，法院在判決書(shū)中認(rèn)定：“而原告在2017年4月29日黑龍江省召開(kāi)第十二次黨代會(huì)期間，通過(guò)微信群發(fā)布具有串聯(lián)性質(zhì)通知的方式以達(dá)到維權(quán)的目的并非合理合法手段，且極易引發(fā)群體性事件，干擾第十二次黨代會(huì)的召開(kāi)，造成不良后果?！盵17]該案中，原告在微信群里傳播信息的目的是為了維權(quán)，可以說(shuō)是正當(dāng)?shù)暮侠淼?。但是原告發(fā)布信息的方式卻是違反法律規(guī)范的，其發(fā)言具有明顯的煽動(dòng)性與串聯(lián)性，妄圖對(duì)會(huì)議秩序造成威脅來(lái)迫使有關(guān)部門保障其合法權(quán)益，這種行為破壞了公共秩序，應(yīng)該被給予行政處罰。再如，金甲與某縣公安局治安行政處罰糾紛上訴案中，原告發(fā)布的不實(shí)信息標(biāo)題醒目，且要求版主加亮置頂。[18]這種故意引起他人注意的傳播方式明顯體現(xiàn)了行為人的主觀故意。通過(guò)類似不恰當(dāng)?shù)氖侄蝹鞑ゲ粚?shí)信息，可以看出行為人存在破壞秩序的主觀意圖，可以認(rèn)定為傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的故意。行為是思想最主要的體現(xiàn)，因此以行為人的客觀行為為基礎(chǔ)，結(jié)合最后產(chǎn)生的后果，可以大致判斷行為人的主觀狀態(tài)，因此這種判定方式在幫助監(jiān)管者認(rèn)定主觀要件時(shí)也能夠發(fā)揮一定的作用。

綜上所述，可以看出在我國(guó)司法實(shí)踐中，部分法院已經(jīng)將認(rèn)定行為人的主觀故意作為裁判的要件之一。在確定行為人具有傳播謠言的客觀行為和已經(jīng)造成的危害后果之余，進(jìn)一步確定行為人的主觀惡意是行政機(jī)關(guān)合法合理行政的應(yīng)有之義，而法院在司法實(shí)踐中對(duì)主觀惡意認(rèn)定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也證明了這一步驟具有現(xiàn)實(shí)的可行性。

四、認(rèn)定行為人傳播網(wǎng)絡(luò)謠言主觀故意的合理方式

在對(duì)傳播網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行處罰時(shí)，行為人的主觀故意是必備要件之一。筆者認(rèn)為，在具體認(rèn)定行為人具有主觀故意之時(shí)，應(yīng)該根據(jù)行為人所傳播的不實(shí)信息的不同來(lái)源，分別進(jìn)行討論。

(一)行為人編造不實(shí)信息時(shí)主觀故意的認(rèn)定

行為人虛構(gòu)信息進(jìn)行傳播，其主觀故意是較容易認(rèn)定的。前文已經(jīng)提到，虛構(gòu)分為兩種情形：一是毫無(wú)事實(shí)根據(jù)進(jìn)行編造；二是有相關(guān)事實(shí)發(fā)生，但傳播者在原有事實(shí)基礎(chǔ)上添油加醋，增加了不真實(shí)的內(nèi)容?，F(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)，諸如微博與微信朋友圈之類的平臺(tái)在傳播信息時(shí)具有顯著的快捷性與廣泛性，若行為人通過(guò)類似的平臺(tái)與網(wǎng)站發(fā)布不實(shí)信息很容易造成大范圍的影響?，F(xiàn)實(shí)中某些人為達(dá)到特定的目的，虛構(gòu)信息，用引人入勝的標(biāo)題吸引大眾目光，使得該虛假信息在常見(jiàn)的平臺(tái)或者網(wǎng)絡(luò)上大規(guī)模傳播，最后造成破壞公共秩序的后果。在這種情況下，不論行為人傳播信息要達(dá)到的目的是否合法正當(dāng)，其采用的手段就違反了治安管理處罰法的規(guī)定，并且可以直接認(rèn)定其具有傳播謠言的故意，因?yàn)樵摬粚?shí)信息是行為人自己編造，不存在其沒(méi)有認(rèn)識(shí)到信息不真實(shí)的可能性。例如，在吳云光與象山縣公安局處罰上訴案中，法院在判決書(shū)中寫(xiě)明：“上訴人將其虛構(gòu)的不實(shí)言論散布于網(wǎng)上的行為，引起了眾多網(wǎng)民瀏覽和跟帖，誤導(dǎo)網(wǎng)民質(zhì)疑政府對(duì)相關(guān)刑事案件處理不公，造成了惡劣的社會(huì)影響，該行為構(gòu)成擾亂公共秩序的違法行為。”[19]可見(jiàn)，法院在確認(rèn)行為人發(fā)布的信息屬于其虛構(gòu)信息時(shí)，便沒(méi)有必要再另行討論行為人是否具有主觀故意，因?yàn)椴豢赡艽嬖凇盁o(wú)意撒謊”的情形。

(二)行為人轉(zhuǎn)發(fā)不實(shí)信息時(shí)主觀故意的認(rèn)定

行為人轉(zhuǎn)發(fā)他人的信息，則不能直接認(rèn)定行為人有傳播謠言的故意。若要認(rèn)定行為人在轉(zhuǎn)發(fā)信息時(shí)具有傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的故意，首先需要確定行為人明知所轉(zhuǎn)發(fā)的信息是虛假的。在何某與桃源縣公安局處罰上訴案中，何某在微信群發(fā)布“衡陽(yáng)市市長(zhǎng)周海兵涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)，接受組織調(diào)查”的虛假圖片與文字，但是在三分鐘后即說(shuō)明該信息為虛假信息，由此法院認(rèn)定何某發(fā)布該信息不具有主觀故意。值得注意的是，該案中何某雖然被認(rèn)定為不具有傳播謠言的主觀故意，仍然被認(rèn)定為需要處以行政處罰，理由是“何某作為高學(xué)歷政府部門工作人員，對(duì)……的虛假圖片信息理應(yīng)具有相當(dāng)?shù)呐袛嗄芰?，主觀意識(shí)上應(yīng)當(dāng)能判斷該信息的敏感度和發(fā)送該圖片信息時(shí)應(yīng)對(duì)其真假予以高度審慎”。[20]所以行為人若傳播以正常人的知識(shí)水平和智力水平能判斷真?zhèn)蔚男畔?，即便不具有故意，也?yīng)該認(rèn)定其具有疏忽大意的過(guò)失。其次，行為人傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的主觀故意也要達(dá)到一定的惡意水平，若行為人雖然知道傳播的信息是不實(shí)信息，但是只是以開(kāi)玩笑的心態(tài)向外傳播，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到其行為會(huì)造成嚴(yán)重的社會(huì)危害，則也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有主觀故意。這一點(diǎn)在法院的判決中也有所體現(xiàn)，在白露露與磐石市公安局處罰及賠償上訴案中，法院認(rèn)為原告不僅客觀上傳播虛假信息，而且渲染事態(tài)的嚴(yán)重性，誤導(dǎo)公眾心理，明顯意識(shí)到其行為會(huì)造成公共秩序的破壞，所以認(rèn)定其具有主觀故意。[21]所以認(rèn)定主觀故意需要與行為人的認(rèn)知水平相適應(yīng)。

綜上所述，行政機(jī)關(guān)在對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行處罰時(shí)，需要認(rèn)定行為人具有傳播謠言的故意，具體可以如下操作：若行為人編造事實(shí)或者在現(xiàn)實(shí)情況的基礎(chǔ)上虛構(gòu)了部分夸張內(nèi)容，則可以認(rèn)定其傳播此類不實(shí)信息具有主觀故意；若行為轉(zhuǎn)發(fā)他人的信息，則需要同時(shí)滿足明知信息內(nèi)容不真實(shí)并且意識(shí)到發(fā)布該信息會(huì)擾亂社會(huì)公共秩序兩個(gè)條件才能認(rèn)定其主觀故意。另外，行為人傳播以正常人認(rèn)知水平能辨明真?zhèn)蔚木W(wǎng)絡(luò)謠言，即便其不知道所傳信息為謠言，也應(yīng)認(rèn)定其具有重大過(guò)失給予相應(yīng)的行政處罰。

注釋

[1]《岳陽(yáng)一男子編造傳播疫情謠言被查處》，載環(huán)京津網(wǎng)，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=166454662 0481539252&wfr=spider&for=pc。

[2]范衛(wèi)國(guó)：《網(wǎng)絡(luò)謠言的法律治理：英國(guó)經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)路徑》，載《學(xué)術(shù)交流》2015年第2期。

[3]參見(jiàn)甘肅省兩當(dāng)縣人民法院(2018)甘1228行初5號(hào)行政判決書(shū)。

[4]參見(jiàn)鄭賢君、柳建龍：《＜網(wǎng)絡(luò)安全法>等一批互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的法律規(guī)范實(shí)施事例概要》，載中國(guó)憲政網(wǎng)2018年1月17日，https：//www.sohu.com/a/217164019_693202。

[5]15份法院裁判文書(shū)的案號(hào)分別為：(2019)冀行申416號(hào)、(2019)晉0428行初12號(hào)、(2019)鄂1182行初44號(hào)、(2019)浙05行終144號(hào)、(2019)湘10行終167號(hào)、(2019)內(nèi)04行終223號(hào)、(2019)黑行申252號(hào)、(2019)贛1129行初23號(hào)、(2019)遼13行終2號(hào)、(2019)贛7101行初818號(hào)、(2019)遼06行終103號(hào)、(2019)浙行申195號(hào)、(2019)浙行申507號(hào)、(2019)冀行申653號(hào)、(2019)內(nèi)04行終222號(hào)，本節(jié)所分析的案件事實(shí)與法院觀點(diǎn)均出自這15份法院裁判文書(shū)。

[6]孫萬(wàn)懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言——對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實(shí)證評(píng)估》，載《法學(xué)》2013年第11期。

[7]劉浩、王鍇：《網(wǎng)絡(luò)謠言的憲法規(guī)制》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第5期。

[8]參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編著：《＜中華人民共和治安管理處罰法釋義及用指南＞》，中國(guó)民主法制出版社2012年版，第107頁(yè)。

[9]參見(jiàn)遼寧省丹東市中級(jí)人民法院(2019)遼06行終103號(hào)行政判決書(shū)。

[10]參見(jiàn)黑龍江省高級(jí)人民法院(2019)黑行申252號(hào)行政裁定書(shū)。

[11]參見(jiàn)湖南省湘潭市中級(jí)人民法院(2017)湘03行終35號(hào)行政判決書(shū)。

[12]姜明安：《行政法》，北京大學(xué)出版社2017年版，第345頁(yè)。

[13]楊利敏：《論我國(guó)行政處罰中的責(zé)任原則——兼論應(yīng)受行政處罰的過(guò)失違法行為》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第2期。

[14]《中華人民共和國(guó)刑法》第14條：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。 故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。《中華人民共和國(guó)刑法》第15條：應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過(guò)失犯罪。 過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。《中華人民共和國(guó)刑法》第16條：行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪。

[15]參見(jiàn)吉林省長(zhǎng)春市二道區(qū)人民法院(2017)吉0105行初18號(hào)行政判決書(shū)。

[16]參見(jiàn)湖南省新化縣人民法院(2018)湘1322行初1號(hào)行政決書(shū)。

[17]參見(jiàn)黑龍江省哈爾濱市道外區(qū)人民法院(2017)黑0104行初36號(hào)行政判決書(shū)。

[18]參見(jiàn)浙江省溫州市中級(jí)人民法院(2011)浙溫行終字第258號(hào)行政判決書(shū)。

[19]參見(jiàn)浙江省寧波市中級(jí)人民法院(2015)浙甬行終字第19號(hào)行政判決書(shū)。

[20]參見(jiàn)湖南省常德市中級(jí)人民法院(2017)湘07行終121號(hào)行政判決書(shū)。

[21]參見(jiàn)吉林省吉林市中級(jí)人民法院(2014)吉中行終字第39號(hào)行政判決書(shū)。