蔡桂生

一、經(jīng)濟財產(chǎn)說的基本主張及其問題

在我國以往的刑法理論上，對何謂刑法上的財產(chǎn)這一問題多采所有權(quán)說。(1)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，491頁，北京，北京大學(xué)出版社，2016。20世紀(jì)90年代以后，由于日本刑法知識的引入，人們開始運用“本權(quán)說、占有說、中間說”的分析工具對財產(chǎn)展開分析。(2)張明楷：《法益初論》，596頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，2003。然而，該分析工具乃是以有體物作為其對象的，正如《日本刑法典》的財產(chǎn)罪通常需再特別規(guī)定“財產(chǎn)性利益”(即“二項規(guī)定”)作為其犯罪對象所提示的那樣。而在我國刑法中，財產(chǎn)罪之對象，不僅包括財產(chǎn)性利益，而且均要求具有相應(yīng)的經(jīng)濟數(shù)額。這顯然不限于以有體物作為其對象，由此便使得上述分析工具在我國失去了適用的前提。在該種背景下，德國刑法中以整體財產(chǎn)作為其對象的“法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說和法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說”逐漸受到我國學(xué)者的關(guān)注。剩下的問題便是，在這三種學(xué)說中應(yīng)做出何種選擇？

依照法律財產(chǎn)說，財產(chǎn)是一個人應(yīng)得的財產(chǎn)權(quán)利之總和，它不取決于權(quán)利的對象是否有經(jīng)濟價值。(3)Karl Binding.Lehrbuch des gemeinen Deutschen Strafrecht Besonderer Teil.Leipzig:Verlag von Wilhelm Engelmann,1902,S.238 ff.這種方案將“受騙者只是單純地簽了約，并由此負擔(dān)了給付的義務(wù)、尚未支付金錢利益的情形”也認定為財產(chǎn)損失，可是，此時受騙者無疑仍然可以通過主張民事欺詐撤銷合同來保護自己。在尚未出現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移之時就認定刑法上的財產(chǎn)損失，顯然過于提前?；谠摲N缺陷，法律財產(chǎn)說在理論上未獲得廣泛的支持。經(jīng)濟財產(chǎn)說則認為，不能僅觀察權(quán)利的表面形式，還應(yīng)注意到權(quán)利關(guān)系背后的現(xiàn)實經(jīng)濟地位。這樣，憑借其現(xiàn)實經(jīng)濟的視角，經(jīng)濟財產(chǎn)說在與法律財產(chǎn)說的較量中占據(jù)了優(yōu)勢地位。當(dāng)然，經(jīng)濟財產(chǎn)說之優(yōu)勢的取得也有相應(yīng)的歷史背景。在近代化以前的歐洲刑法中，詐騙、盜竊和偽造文書混合在一種稱為“作偽”的偽造類犯罪里：只要出現(xiàn)了信息的虛構(gòu)(虛構(gòu)假相或者歪曲、隱瞞真相)，即便未出現(xiàn)金錢的損失，也成立詐騙罪。在19世紀(jì)初葉，由于法國革命下的《拿破侖法典》促進了歐洲大陸在經(jīng)濟上的自由，這使得近代刑法中認定詐騙罪的時點不再是“虛構(gòu)信息”之時，而是除非受騙者出現(xiàn)了金錢損失，才成立詐騙罪。(4)Peter Cramer,Walter Perron.§263.In Adolf Sch?nke,Horst Schr?der.Strafgesetzbuch.Kommentar.München:C.H.Beck,2010,Rn.11 f.,18.由此，財產(chǎn)罪所保護的便不再是作為法律權(quán)利的財產(chǎn)，而是作為金錢利益的財產(chǎn)。這種方案采用收支計算的方式來判定經(jīng)濟上的損失，只要被告人的欺騙或勒索行為侵犯了金錢利益的財產(chǎn)，使得對方經(jīng)濟上變窮，那么，不管受侵犯的金錢利益合不合法，均成立詐騙或勒索罪。(5)BGHSt 2,364 f.;16,221 f.在我國，財產(chǎn)罪之成立，也都要求有相應(yīng)的財產(chǎn)損失數(shù)額，較之于歐洲刑法，這更是強調(diào)了經(jīng)濟利益損失的關(guān)鍵性作用。因此，經(jīng)濟財產(chǎn)說取代法律財產(chǎn)說可謂是一種必然。付立慶教授在《中國人民大學(xué)學(xué)報》2018年第2期的《論刑法中的財產(chǎn)概念》(以下簡稱“付文”)便堅持經(jīng)濟財產(chǎn)說。不過，本文并不盲目附和該種觀點，也不贊成經(jīng)濟財產(chǎn)說“總體上具有合理性”，故在此以商榷的形式對刑法中的財產(chǎn)概念再做一討論。盡管經(jīng)濟財產(chǎn)說取代法律財產(chǎn)說，具有一定的進步性，可是，至少在付文的表述中，經(jīng)濟財產(chǎn)說仍不免存在下述缺陷：

首先，付文將“維持法和平狀態(tài)”和“提供刑法保護”混為一談。其認為，經(jīng)濟財產(chǎn)說的主要價值在于其能夠有效地在財產(chǎn)罪領(lǐng)域杜絕法外空間的出現(xiàn)，刑法保護不正當(dāng)來源的財產(chǎn)，可以相當(dāng)程度地避免私力救濟。在我國，由于訴訟成本高、效率低，法院判決得不到執(zhí)行是常態(tài)，人們不信任法律，不通過法院，而是通過黑惡勢力等討債的，在民間不是個別現(xiàn)象。(6)付立慶：《論刑法中的財產(chǎn)概念》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2018(2)。但是，不對持有贓物、違禁品的人實行私力救濟與利用財產(chǎn)罪條款保護財產(chǎn)免遭損失是兩回事。財產(chǎn)罪所保護的是財產(chǎn)，而非民事訴訟制度，行為人沒有選擇民事訴訟而是采取私力救濟，不能當(dāng)然地作為財產(chǎn)罪來處罰。(7)江溯：《財產(chǎn)犯罪的保護法益：法律—經(jīng)濟財產(chǎn)說之提倡》，載《法學(xué)評論》，2016(6)。禁止對持有贓物、違禁品者實施私力救濟，不代表應(yīng)承認該種贓物、違禁品的價值，而利用財產(chǎn)罪條款來保護其免遭損失，則意味著對受保護內(nèi)容的價值予以承認。欺騙(或強迫)小偷使之交付其持有的贓物，該交付不成立財產(chǎn)損失，此時只是出現(xiàn)非法持有者的更改，財產(chǎn)遭受損失者不是小偷，而是真正的所有權(quán)人。(8)Peter Cramer.Verm?gensbegriff und Verm?gensschaden im Strafrecht.Berlin:Verlag Gehlen Bad Homburg,1968,S.93.盜竊犯并不因財產(chǎn)損失而成為財產(chǎn)罪的受害人，他至多只能以其決策自由受損而成為財產(chǎn)罪以外其他犯罪的受害人?！熬S持暫時的法和平”意味著使得當(dāng)事人免受他人私力救濟中的“暴力”侵犯，故在破壞贓物持有的行為中，只宜針對那些“暴力”元素(或手段的不當(dāng))認定人身犯罪或妨害社會管理的犯罪。

其次，付文主張，諸如已故母親的照片這類特殊物品對被害人所具有的“情感價值”，可以算作一種經(jīng)濟價值，應(yīng)當(dāng)依照我國財產(chǎn)罪法定刑最低檔處以刑罰，這也就構(gòu)成對傳統(tǒng)經(jīng)濟財產(chǎn)說的修正。(9)付立慶：《論刑法中的財產(chǎn)概念》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2018(2)?？墒牵@過分?jǐn)U大了經(jīng)濟財產(chǎn)說的范圍，恰恰是在走向由付文所否定的“人格財產(chǎn)說”，因為：(1)這類“情感價值”并無確切的經(jīng)濟財產(chǎn)計量，不屬于所謂“經(jīng)濟財產(chǎn)”。它究竟能賣多少錢呢？將之作為刑法中的財產(chǎn)，不僅背離了近代化以來注重經(jīng)濟損失的刑法傳統(tǒng)，而且無法納入《刑法》第91、92條所列舉的財產(chǎn)范圍。(2)就這種“情感價值”而言，即便運用“功能財產(chǎn)說”，也要因為其“潛在價值”(或其功能)的不確定，無法用金錢加以計量，而難以作為“功能的財產(chǎn)”處理。(3)將這種具備“情感價值”的物品認定為刑法保護的對象，是過分地倚重刑法而忽視了民法。在針對主觀價值進行欺騙時，成立民事欺詐比成立詐騙罪更有助于保護受騙者的利益，因為一旦成立刑法上的犯罪，就使得受騙者只能通過刑事附帶民事訴訟的方式獲得賠償，而這種賠償往往比受騙者直接通過民事訴訟獲得的賠償要少。

由此可見，經(jīng)濟財產(chǎn)說的優(yōu)勢并不是不言自明的，它也存在相應(yīng)的疑難，這就需要我們對財產(chǎn)法益做進一步的思考。

二、規(guī)范化評價：財產(chǎn)法益、刑民關(guān)系與不法給付

經(jīng)濟財產(chǎn)說所呈現(xiàn)的疑難，意味著其純“事實主義”的觀察方式存在相應(yīng)的局限。這種“事實主義”是對經(jīng)濟現(xiàn)實的原始描繪，它忽視了司法實踐中確實存在的不承認“不義之財”的做法?！皩嵢弧辈⒉坏韧凇皯?yīng)然”，故“事實主義”實際上屬于缺乏規(guī)范性考慮的原始利益主義。規(guī)范性考慮的缺乏，不僅難以合理地說明刑法上財產(chǎn)法益的內(nèi)容和范圍，也易造成刑法與民法等其他部門法之間的立場對立。

(一)非法經(jīng)濟利益違背了財產(chǎn)法益本身自帶的是非觀

法益是貫徹法律規(guī)則(“法”)所帶來的好處(“益”)，此種好處乃是服務(wù)于人格自由和健康發(fā)展的手段。財產(chǎn)法益則是人們運用財產(chǎn)以服務(wù)于人格自由、健康發(fā)展的手段。可見，財產(chǎn)法益概念本身就內(nèi)含一種肯定評價的是非觀或者積極的規(guī)范性評價。之所以在刑法實務(wù)中采經(jīng)濟財產(chǎn)說能夠解決一部分案件，乃是因為在該部分案件中，社會對其具有穩(wěn)定乃至肯定的規(guī)范性評價。由于規(guī)范性評價已經(jīng)完成且處于穩(wěn)定狀態(tài)，故依照“計贓定罪”的方式便能應(yīng)付相關(guān)案件的處理。但是，實務(wù)中總是不免存在一些受責(zé)難的經(jīng)濟狀態(tài)(如違禁品的持有)，該種狀態(tài)不僅無法得到積極的評價，而且難以計算數(shù)額，因此，免不了需要考慮成立財產(chǎn)犯罪會不會與民法、行政法等其他法律規(guī)范的評價產(chǎn)生矛盾。該種規(guī)范性考慮正是法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說的存續(xù)空間。依經(jīng)濟財產(chǎn)說，違反善良風(fēng)俗或乘人之危而獲得的債權(quán)，因賭博而贏得的不能以訴訟支持的債權(quán)，以及自然債權(quán)、贓物、違禁品，均屬于刑法上的財產(chǎn)?？墒?，這些在民法上違反法律或公序良俗的請求權(quán)或物品，盡管可能由于相對方的履行或者狀態(tài)的維持而具有經(jīng)濟上的利益，但它們畢竟在民法上無法得到法律上的承認，因而也不符合財產(chǎn)法益本身自帶的是非觀。倘若一味地從原始事實角度認定財產(chǎn)，而不從規(guī)范化角度加以考慮，就容易造成刑法上的財產(chǎn)范圍的無限擴展，這也有悖于刑法在法益保護上的輔助性原則和罪刑法定意義上的明確性要求。

當(dāng)然，或許有人質(zhì)疑說，倘若主張違反善良風(fēng)俗等民法上的無效債權(quán)不屬于刑法上的財產(chǎn)，那就倒退到了法律財產(chǎn)說中的“刑法從屬于民法”的舊立場上了，而經(jīng)濟財產(chǎn)說正是采取了“刑法獨立性”的立場，將刑法從民法中解放出來，將法律權(quán)利背后的現(xiàn)實經(jīng)濟狀況作為考量的標(biāo)準(zhǔn)，才適應(yīng)了社會經(jīng)濟發(fā)展所需的靈活性，并因此優(yōu)于法律財產(chǎn)說。該種觀點主張放棄“刑法從屬于民法”的立場是正確的(10)那種認為即便在自然犯上，刑法也是從屬于前置法之次生法的觀點[田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任》，載《法學(xué)家》，2013(3)]，是有些武斷了，因為像殺人、強奸這類犯罪，也只有在刑法中才予以處理。，但是，它認為法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說倒退到法律財產(chǎn)說的說法，則是將問題簡單化了。眾所周知，不僅刑法上的容許規(guī)范(如正當(dāng)防衛(wèi))可以排除刑事不法，其他部門法上的正當(dāng)事由(如執(zhí)行刑罰、扭送犯罪嫌疑人)也可以排除刑事不法，如此才不會出現(xiàn)民法上合法而刑法上卻違法的情況，換言之，人們在出罪上應(yīng)遵循“統(tǒng)一法秩序”的原理。但是，如果某一項經(jīng)濟利益違反了民法，那么，在刑法上是否也不宜施加保護呢？在法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說論者看來，財產(chǎn)法益是要在規(guī)范上予以承認的經(jīng)濟利益，因此，不宜出現(xiàn)刑法與其他部門法的立場不一致，在是非評價上也應(yīng)當(dāng)盡量消除刑法與民法的對立。(11)Peter Cramer.Verm?gensbegriff und Verm?gensschaden im Strafrecht.Berlin:Verlag Gehlen Bad Homburg,1968,S.91；黎宏、王琦：《財產(chǎn)犯罪保護法益的實務(wù)選擇》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》，2018(2)。例如，《民法總則》第153條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效……違背公序良俗的民事法律行為無效”，此時若使得無效的民事法律行為的內(nèi)容(如贓物、賭資)成為財產(chǎn)法益的內(nèi)容，并受到刑法的保護，就無疑是在制造刑法評價與民法評價的對立。具體而言，收購贓物者某甲由于觸犯《刑法》第312條的規(guī)定，而使得其收購某乙之贓物的行為在民法上變得無效，此時，即使某乙實施了欺騙行為，某甲也不能主張其贓物請求權(quán)。倘若再運用財產(chǎn)罪條款來認定某乙成立詐騙罪，就將使得某乙懾于詐騙之刑罰，而有義務(wù)交付贓物。這顯然與《民法總則》第153條產(chǎn)生了對立。

至于通過財產(chǎn)法益中自帶的是非觀將非法財產(chǎn)排除出刑法保護范圍屬于“結(jié)果無價值”論，而經(jīng)濟財產(chǎn)說屬于“行為無價值”論的觀點，則是將問題標(biāo)簽化了，經(jīng)濟財產(chǎn)說也完全可能因為行為造成他人經(jīng)濟利益之損害而主張認定為財產(chǎn)罪，這重視的也是“結(jié)果無價值”。(12)張明楷：《法益初論》，567頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，2003。因此，采取經(jīng)濟財產(chǎn)說，還是采取法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說，與“行為無價值、結(jié)果無價值”之爭并無關(guān)聯(lián)，像韋爾策爾經(jīng)常被稱作“行為無價值(二元論)”的代表，可他在財產(chǎn)罪上也采取法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說。(13)Hans Welzel.Das Deutsche Strafrecht.Berlin:Walter de Gruyter & Co.,1969,S.372 ff.

(二)不法原因的給付和無效的債權(quán)

經(jīng)濟財產(chǎn)說和法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說的區(qū)別也體現(xiàn)在不法原因的給付上。在締結(jié)雇兇殺人這種違法或違背公序良俗的合約的案件中，經(jīng)濟財產(chǎn)說認為，如果締約方中一方不愿履行約定，已履約者就成立財產(chǎn)損失，任意一方采用合理手段履行其“請求權(quán)”，也不成立犯罪。但是，在法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說看來，如此認定財產(chǎn)就太不確定了：當(dāng)事方想履約，它便有經(jīng)濟價值，否則便無經(jīng)濟價值；這種獲利之預(yù)期也許在純粹事實的角度上有價值，但它不應(yīng)屬于財產(chǎn)。在履行無效合約的場合，只有履約者誤以為自己是在履行有法律義務(wù)的事項，對方才成立詐騙罪，反之，若其明知缺乏法律義務(wù)，只是因為對方告知他別人也會履行，則履約者應(yīng)當(dāng)自我答責(zé)。雇兇殺人被騙和購買毒品被騙一樣，不法給付者均屬于自我損害(被害人同意)，不能成立詐騙罪。(14)Peter Cramer.Verm?gensbegriff und Verm?gensschaden im Strafrecht.Berlin:Verlag Gehlen Bad Homburg,1968,S.94 ff.倘若此時成立詐騙罪，就與不法原因給付排除給付者的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的原理相抵牾。(15)江溯：《財產(chǎn)犯罪的保護法益：法律—經(jīng)濟財產(chǎn)說之提倡》，載《法學(xué)評論》，2016(6)。另外，在毒品買方欺騙賣方使之免除毒資請求權(quán)等無效債權(quán)的場合，依經(jīng)濟財產(chǎn)說，只要該請求權(quán)可以換得金錢，就成立財產(chǎn)損害。但是，該請求權(quán)能否換得金錢，取決于買方愿否履行毒品合約，而一旦買方威脅或欺騙對方放棄請求權(quán)，就意味著他不打算履約，無須訴諸規(guī)范化的評價，就可以推導(dǎo)出毒資請求權(quán)這類無效債權(quán)不能算作財產(chǎn)。同時，騙取他人性服務(wù)者，德國判例曾認為不構(gòu)成詐騙，但2001年德國出臺保護妓女權(quán)益之法案后，騙取性服務(wù)者又成立詐騙，可見，經(jīng)濟財產(chǎn)說不能一致地貫徹到底。

我國的車浩教授也指出，在預(yù)付殺人酬金或行賄的場合，付款者支出金錢，所期待的對價是對方實施某些違法犯罪活動，而這些活動不能被市場化地賦予一種經(jīng)濟上的流通價值。因此，付款者已經(jīng)認識到自己付出金錢后，所換得的并非一種財產(chǎn)上的對價物；清楚地認識到財產(chǎn)減少且無等價物時，此時是付款者的自我損害。不僅雇兇殺人案件應(yīng)當(dāng)如此處理，毀壞財物、洗錢、賭博、賄賂、毒品交易、逃稅等各種犯罪中，基于不法原因給付的，也不應(yīng)受到財產(chǎn)罪條款的保護。(16)陳興良主編：《刑法各論精釋》(上)，467頁，北京，人民法院出版社，2015。例如，劉某甲等人將47萬元行賄款交給單某某，讓后者向公安局經(jīng)偵大隊邢某某行賄，以免除公安機關(guān)對自己虛開增值稅專用發(fā)票的行為立案處理。單某某隨后將27萬元交給邢某某，自己留下20萬元，但公安機關(guān)仍然以逃稅罪為由立案查處該案。劉某甲等人被查處后，要求單某某退回47萬元行賄款。單某某謊稱，47萬元中送給邢某某30萬元，剩下的17萬元已作為處理事項的費用使用了，不予退錢。案發(fā)后，單某某才退還贓款20萬元。該案法院認定單某某只成立介紹賄賂罪(17)“單某某介紹賄賂案”，遼寧省東港市人民法院刑事判決書(2015)東刑初字第163號。，并未認定成立詐騙或侵占罪(此為法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說之論據(jù))。當(dāng)然，由于司法判例的多樣性，實踐中也存在“謊稱錢已送出”從而將錢財據(jù)為己有的截賄者成立詐騙罪的(經(jīng)濟財產(chǎn)說的)案例。(18)“茅某某1介紹賄賂、詐騙案”，安徽省安慶市中級人民法院刑事判決書(2014)宜刑重終字第1號。

在受騙者參加賭博的場合，1995年最高人民法院《關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》(下文簡稱《批復(fù)》)指出：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰。參賭者識破騙局要求退還所輸錢財，設(shè)賭者又使用暴力或者以暴力相威脅，拒絕退還的，應(yīng)以賭博罪從重處罰?！痹诖朔N案件中，受騙者參與賭博并輸了相應(yīng)錢款后，若按照經(jīng)濟財產(chǎn)說，行為人就應(yīng)定詐騙罪。付文引“陳建新等賭博案”也指出：“應(yīng)當(dāng)將誘騙參與賭博的行為與賭博過程中的誘騙行為截然分開。如果行為人通過設(shè)置圈套等方式誘騙他人參賭，欺詐行為是為了保證賭博的順利進行，則應(yīng)按賭博罪處理；反之，利用賭局誘使他人參賭并通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法騙取參賭方財物，賭博輸贏完全由行為人一方掌控的，不符合賭博行為憑借偶然事實決定輸贏的特征，屬于以賭博之‘名’行詐騙之‘實’，此時應(yīng)以詐騙罪論處?！?19)付立慶：《論刑法中的財產(chǎn)概念》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2018(2)。這種解釋有一定道理，在司法實務(wù)中也存在“李海波的詐騙案”(20)陳興良等主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》，772頁，北京，北京大學(xué)出版社，2013。等確實成立詐騙的案件。但是，該《批復(fù)》的存在仍然構(gòu)成貫徹經(jīng)濟財產(chǎn)說的阻力，正如其文字表述“參賭者識破騙局……以賭博罪從重處罰”所示，這已經(jīng)代表受騙者開始參加了賭博并輸了錢財，此時《批復(fù)》并無以詐騙罪處罰的意思，而且在“陳建新等賭博案”的一審裁判中，就是直接適用該《批復(fù)》，認定行為人成立賭博罪，只是到了二審，才改判為詐騙罪。(21)“陳建新等賭博案”，浙江省杭州市拱墅區(qū)人民法院刑事判決書(2008)拱刑初字第332號；浙江省杭州市中級人民法院刑事判決書(2008)杭刑終字第365號?？梢?，在以直接適用司法解釋為常態(tài)的刑事實務(wù)中，該《批復(fù)》不認定詐騙罪的立場是不宜忽視的。

三、法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說的法律證據(jù)及其局限

對于刑法上的財產(chǎn)，究竟應(yīng)當(dāng)如何認識？要回答這一問題，《刑法》上的規(guī)定是最重要的依據(jù)。與此相關(guān)的，包括《刑法》第91、92條關(guān)于財產(chǎn)的定義，以及第172、348條等關(guān)于持有假幣、毒品等的禁令。

(一)《刑法》第91、92條承認“公私財產(chǎn)”需不違法

我國《刑法》第91條和第92條明確規(guī)定了“公共財產(chǎn)”和“公民私人所有財產(chǎn)”的概念。鑒于條文中體現(xiàn)的公共財產(chǎn)當(dāng)然的合法性和私人財產(chǎn)要求具備的合法性，可以得出：不合法的財產(chǎn)不符合刑法中財產(chǎn)的概念。針對該條文規(guī)定，付文主張，違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。國家是否予以沒收只具有法律程序上的意義，這不能否認公民私人非法所有的動產(chǎn)在最終歸屬上屬于國家。(22)付立慶：《論刑法中的財產(chǎn)概念》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2018(2)；陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，835頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2013。可是，這種主張是難以成立的，理由是：

首先，付文如此解釋，實際上是默認了刑法中的財產(chǎn)需具備合法性，這與其自身的主張存在抵觸。同樣，“黃勇、鄭洪忠、葛發(fā)云搶劫、敲詐勒索案”的法官也認為：“賭場上的賭資，是應(yīng)當(dāng)予以沒收的，但它并不是任何人都可以拿來歸己的無主物，應(yīng)當(dāng)沒收的財物只能由國家司法機關(guān)依法沒收歸公，而不準(zhǔn)他人任意侵犯。這并不意味著保護違法犯罪分子對這些非法所得財物的所有權(quán)，而是因為非法從賭博犯手中搶劫這些財物，歸根到底是對國家財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。”(23)中國高級法官培訓(xùn)中心、中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國審判案例要覽》，1992年綜合本，223頁，北京，中國人民公安大學(xué)出版社，1992。在這一較為詳細的解釋當(dāng)中，法院明確指出，賭資系國家所有，所以要保護，但從中也可得出結(jié)論：只有合法財物，才是財產(chǎn)罪所保護之內(nèi)容。

其次，將贓物和違禁品解釋為“國家財產(chǎn)”也欠缺說服力。因為違禁品雖然是要被充公的，可在案發(fā)之當(dāng)時畢竟尚未充公或者沒收，故仍然屬于違法財產(chǎn)。不宜說其“最終屬于國家財產(chǎn)”而主張其“就是國家財產(chǎn)”，正如我們不能聲稱人最終是會死亡的而將活人認定為尸體一樣。況且，《刑法》第91條“國有財產(chǎn)”項下也并未列出賭資、違禁品等內(nèi)容。擅自擴大犯罪對象的范圍，進而不當(dāng)?shù)財U張刑罰的適用，違反了罪刑法定的原則。就為毒品等違禁品提供刑法保護而言，有人在援引《物權(quán)法》第23條動產(chǎn)物權(quán)以交付為生效要件后指出：“國家在沒收之前對毒品并不享有所有權(quán)，認為竊賊侵犯了國家的所有權(quán)甚為牽強。果真如此的話，則買賣毒品、淫穢物品的人在買賣國有資產(chǎn)，持有毒品、淫穢物品的人在持有國有資產(chǎn)，吸毒的人在吞噬國有資產(chǎn)。這太奇怪了！”(24)陳洪兵：《經(jīng)濟的財產(chǎn)說之主張》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2008(1)。該質(zhì)疑并非無稽之談。同時，國家對于海洛因等毒品和淫穢物品也通常是追繳后便行銷毀，這也并不是以所有人的身份行使對財產(chǎn)的處分權(quán)而進行銷毀。(25)張明楷：《法益初論》，583頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，2003。

(二)避免同一部刑法之中的自相矛盾的需要

倘若造成刑法和其他部門法之間的評價不一，尚可以用“刑法的獨立性”(26)來圓場，那么，在一部刑法之內(nèi)出現(xiàn)評價上的自相矛盾就是無法解釋的了。根據(jù)《刑法》第172條、第348條等條款，對于假幣、毒品等違禁品的占有(持有)，在法律上是受到禁止的。此時，若依照經(jīng)濟財產(chǎn)說來保護假幣、毒品的持有免受詐騙或者敲詐勒索，就會在同一部刑法中出現(xiàn)評價上的自相矛盾，使人懷疑持有假幣、毒品不是犯罪。

但是，付文認為，將騙取、勒索違禁品的案件認定為詐騙罪或敲詐勒索罪，不會造成評價上的自相矛盾。因為在騙取毒品這類違禁品的場合，毒品持有者針對國家的毒品管理制度而言是加害人，但針對實施欺騙者而言，又是財產(chǎn)損失的受害人。加害和受害是相對的，就像在互毆造成雙方輕傷的場合，兩方都既是加害人又是被害人一樣。(27)付立慶：《論刑法中的財產(chǎn)概念》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2018(2)。這種論述是將問題模糊處理了。雖然甲乙兩個人“互毆”，但實際上總有一方先動手，先動手一方便屬于不法侵害，針對該不法侵害所實施的是防衛(wèi)行為，只要該防衛(wèi)行為處于合理限度內(nèi)，先動手一方在規(guī)范化評價上便不受法律保護。同樣，在騙取、勒索違禁品的場合，相對于國家的違禁品制度而言，被告人無疑是加害者，但就失去違禁品的持有而言，只意味著其受責(zé)難的持有狀態(tài)的結(jié)束，此時并沒必要以財產(chǎn)罪條款來為其伸張正義，即便騙取和勒索者有處罰的必要，也可以依照財產(chǎn)罪以外的故意傷害罪、非法拘禁罪、尋釁滋事罪等罪名或者《治安管理處罰法》第26條、第46條等條文來處理。正如2000年最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》所規(guī)定：行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照我國《刑法》第238條(非法拘禁罪)的規(guī)定定罪處罰。當(dāng)然，如果要從經(jīng)濟財產(chǎn)說的角度來論證該《解釋》，可以認為它是回避了敲詐勒索罪的認定，或者主張此時是以(難以避免地)欠缺不法意識為由排除責(zé)任，仍有敲詐勒索罪的不法。但是，該《解釋》認定此時成立非法拘禁罪，從直接明了的角度看，還是應(yīng)理解為此時排除敲詐勒索罪更為合理，也更符合條文起草者的意思，故此種情形中，敲詐勒索罪條款不保護非法的賭資、賭債、高利貸的立場，屬于法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說的證據(jù)。

就非法財產(chǎn)是否屬于刑法中財產(chǎn)這一問題而言，2000年最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》還寫道，“認定盜竊毒品犯罪數(shù)額，可以參考當(dāng)?shù)囟酒贩欠ń灰椎膬r格”；2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》也規(guī)定：“盜竊、搶奪、搶劫毒品的，應(yīng)當(dāng)分別以盜竊罪、搶奪罪或者搶劫罪定罪，但不計犯罪數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重予以定罪量刑。”付文認為，這兩個規(guī)定均屬于經(jīng)濟財產(chǎn)說的證據(jù)。(28)付立慶：《論刑法中的財產(chǎn)概念》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2018(2)。可是，如此籠統(tǒng)地下結(jié)論缺乏說服力。因為這兩個司法解釋均不認定違禁品的具體數(shù)額，而是以違禁品數(shù)量作為量刑情節(jié)加以考慮，而且上述司法解釋中具體的表述是“參考”而非“采用”當(dāng)?shù)囟酒贩欠ń灰椎膬r格，這就隱含了不承認違法的經(jīng)濟財產(chǎn)的立場。

(三)法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說也存在局限：從“數(shù)額計量”的財產(chǎn)到“功能”的財產(chǎn)

狹義的經(jīng)濟財產(chǎn)說是純粹的經(jīng)濟財產(chǎn)說，法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說屬于廣義的經(jīng)濟財產(chǎn)說。法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說也奉行“數(shù)額計量”的財產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，這與純粹的經(jīng)濟財產(chǎn)說一樣，符合我國“計贓定罪”的司法傳統(tǒng)，同時，筆者也不否認其也有與經(jīng)濟財產(chǎn)說一樣的相應(yīng)局限。例如，除了受責(zé)難的經(jīng)濟狀態(tài)外，現(xiàn)實社會中還存在一些是否具有市場價值并不確定的案件或者一些不直接體現(xiàn)為金錢但卻有價值的經(jīng)濟狀態(tài)。前者如：丙到照相館的店主乙處沖洗百余張紀(jì)念照(收費三千余元)，甲便欺騙乙將丙尚未取回的相片免費交給自己，此時甲針對乙無疑成立詐騙罪，因為此時乙處的照片仍然具有經(jīng)濟價值，乙可以為此向丙收取沖洗費三千余元。但是，如果在丙取回照片后，甲才使用詐騙手段使丙將照片交給自己，則很可能無法成立詐騙罪，因為此時丙手中的紀(jì)念照不再像店里那些需要付錢才能取走的照片那樣，還具有三千余元的市場價值。(29)案例改編自金德霍伊澤爾：《德國刑法中詐騙罪的基本原理》，載《國外社會科學(xué)前沿》(第18輯)，403頁，上海，上海人民出版社，2015。再如，洗衣店里顧客送洗的衣物可以算作店家的財產(chǎn)嗎？從經(jīng)濟財產(chǎn)說的“事實主義”看應(yīng)該算。但是，在銀行審核洗衣店的貸款資質(zhì)時，又顯然不可以將這些衣物算作洗衣店的財產(chǎn)。(30)Urs Kindh?user.§263.In Urs Kindh?user,Ulfrid Neumann,Hans-Ullrich Paeffgen.Nomos Kommentar-Strafgesetzbuch.Baden-Baden:Nomos Verlagsgesellschaft,2013,Rn.24.可見，財產(chǎn)的經(jīng)濟計量方式或其數(shù)額具有一定的不確定性或偶然性：同樣的物品在不同的場合，在不同的市場主體手中，或者以不同的銷售方式，可以具有不同的市場價值。因此，物品究竟有多少價值，取決于該物品在具體條件下的功能。換言之，功能的財產(chǎn)說無論是較之于經(jīng)濟財產(chǎn)說，還是較之于法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說，均具有更強的靈活性。后一類的案件則體現(xiàn)在社會捐贈類案件中。公益事業(yè)毫無疑問值得人們?yōu)橹冻鼋疱X(即有價值)。在公益捐贈的場合，接受捐贈者必須將獲捐的財產(chǎn)用于合適的對象(社會福利的目的)，如果他欺騙性地將捐款據(jù)為己有，就有可能成立詐騙罪，而不能通過被害人同意排除犯罪的認定。(31)依照2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件適用法律若干問題的解釋》，詐騙救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、醫(yī)療款物的，以及以賑災(zāi)募捐名義實施詐騙的，應(yīng)依照詐騙罪的規(guī)定酌情從嚴(yán)懲處。因此，公益事業(yè)得到落實，乃是一種具有抽象的金錢價值的利益，也具有使人給付金錢的功能，此時應(yīng)采用功能的財產(chǎn)說來說明：是金錢的投放目的在影響財產(chǎn)的功能。在“眾籌”等公益事業(yè)蓬勃發(fā)展的今天，法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說都有些不夠用了，此時甚至已經(jīng)需要采取功能的財產(chǎn)說了。在這種社會條件下，還單一地主張經(jīng)濟財產(chǎn)說，恐怕是過于原始了。

四、總結(jié)與展望

在經(jīng)濟財產(chǎn)說顯得強勢的情形下，能夠認識到法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說的優(yōu)點，就是承認不同學(xué)說的并存，這才符合“客觀世界是復(fù)雜的”這一實情。我們只有從不同的角度，對事物加以全面認識，才能把握到事物的本質(zhì)。經(jīng)濟財產(chǎn)說不考慮金錢利益是否合法，屬于“事實主義”的原始思維方式，易于操作；而法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說則具有規(guī)范化的考量，它注意到了財產(chǎn)法益自身帶有的是非觀，有助于協(xié)調(diào)刑法與其他部門法的關(guān)系。在我國刑法中，經(jīng)濟財產(chǎn)說和法律。經(jīng)濟財產(chǎn)說并非互斥關(guān)系，而是并存關(guān)系。它們均有一定的理由和證據(jù)，也均占據(jù)了一定的立法表達，同時也都能在多樣化的案件中找到相應(yīng)案例予以支撐。單一地采取經(jīng)濟財產(chǎn)說，既是片面地觀察我國的立法和司法解釋的結(jié)果，也不完全符合司法實務(wù)中的做法。針對經(jīng)濟財產(chǎn)說的批評，正如《刑法》第91、92、172、148條所明示的那樣，并非都可以輕易化解。在侵犯違禁品的場合，認定持有違禁品的犯罪和故意傷害等侵犯人身自由犯罪即可，如此也能明確國家取締違禁品的態(tài)度。由于經(jīng)濟財產(chǎn)說的觀察視角過于原始且缺乏規(guī)范性考量，法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說不但不會消失，而且將長期與經(jīng)濟財產(chǎn)說并存，甚至?xí)谖磥沓^經(jīng)濟財產(chǎn)說，走向功能財產(chǎn)說。