孟曉麗

(1.安徽大學 法學院, 安徽 合肥 230601; 2.阜陽師范大學 信息工程學院, 安徽 阜陽 236000)

兒童是社會得以延續(xù)和發(fā)展的標志[1]39,他們是民族的希望、國家的未來。保護兒童的合法權益,不僅關乎兒童健康成長、家庭和睦友善,而且關乎國家長治久安、民族興旺發(fā)達。黨的十八大以來,以習近平總書記為核心的黨中央格外關懷兒童的健康成長,關愛兒童是全社會共同的價值取向。習近平總書記多次以“大朋友”名義寄語“小朋友”,為兒童成長指引方向。2016年3月,習近平總書記在中央全面深化改革領導小組第二十二次會議中指出,兒童健康事關家庭幸福和民族未來。[2]李克強總理在第六次全國婦女兒童工作會議上的講話中明確提出,要依法保障婦女兒童權益。[3]監(jiān)護的社會化功能和情感功能為兒童成長保駕護航,一旦陷入監(jiān)護權的爭奪中,這種混亂、爭執(zhí)狀態(tài)將侵害兒童的基本權益,使兒童面臨傷害。近年來,隨著離婚率的逐年攀升(1)中華人民共和國民政部發(fā)布的《社會服務發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示：2015年依法辦理離婚手續(xù)的共有384.1萬對、2016年依法辦理離婚手續(xù)的共有415.8萬對、2017年依法辦理離婚手續(xù)的共有 437.4 萬對，離婚率分別為2.8‰、3.0‰、 3.2‰。,子女撫養(yǎng)、監(jiān)護糾紛在我國已不再是個別現(xiàn)象，而是公共性、規(guī)模性的社會問題。筆者檢索了2010年1月至2019年8月的100份監(jiān)護權裁判文書(2)案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計來源于無訟案例網(wǎng)，檢索步驟是：輸入關鍵詞“監(jiān)護權”，選擇案件類型“民事”，隨機抽取100個案件。見https://www.itslaw.com.最后訪問時間為2019年7月17日。作為分析樣本，經(jīng)過總結歸納后發(fā)現(xiàn)，“兒童利益最大化”這一國際社會公認的兒童保護原則并沒有得到真正落實，判決中鮮少明確提及兒童利益最大化，由于該原則的評估情節(jié)不明確，亦難體系性、精準化保護兒童利益，對該問題進一步考察和反思有重大的現(xiàn)實意義。

一、子女監(jiān)護權判決現(xiàn)狀

不可否認,父母離婚原生家庭形式解體必然對未成年子女外在生活秩序以及內(nèi)在身心健康造成影響。[4]以兒童利益最大化原則處理離婚后的子女監(jiān)護、撫養(yǎng)問題,則能夠盡量減少原生家庭形式解體對兒童生活的沖擊,繼續(xù)為兒童提供穩(wěn)定的結構性支持。對于離婚時未成年子女監(jiān)護權問題,很多學者從不同角度進行了論述。監(jiān)護權司法困境很大程度上被認為是源于其涉及身份關系和公序良俗,包含著親情、倫理等因素,既要注重查明事實,又要考慮感情維系[5];立法也并未賦予法院可以采取的干預措施類型[6];更為未知的是當下裁判的效果指向未來,是否合適有待考證,增加了有礙兒童成長的不確定因素?；谝陨戏N種原因,司法實踐中對于子女監(jiān)護權的裁量出現(xiàn)了不少偏差。

(一)父母意愿左右監(jiān)護權歸屬

根據(jù)我國《婚姻法》第三十六條(3)《婚姻法》第三十六條: 離婚后,哺乳期內(nèi)的子女,以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女,如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時,由人民法院根據(jù)子女的權益和雙方的具體情況判決。、《未成年人保護法》第五十二條(4)《未成年人保護法》第五十二條:人民法院審理離婚案件,涉及未成年子女撫養(yǎng)問題的,應當聽取有表達意愿能力的未成年子女的意見,根據(jù)保障子女權益的原則和雙方具體情況依法處理。規(guī)定,子女撫養(yǎng)、監(jiān)護問題根據(jù)子女權益原則和父母雙方具體情況處理。其中第三十六條針對哺乳期后的子女,離婚時父母雙方對未成年子女撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時,法院根據(jù)子女的權益和雙方的具體情況進行判決。首先,立法把子女的權益和雙方的具體情況作為并列理由,并沒有將兒童利益最大化作為首要考慮;其次,涉及子女權益的相關因素所指不明,根據(jù)父母雙方的哪些情況也未交待。那么,監(jiān)護權判決的決定性因素到底是何者呢?通過分析司法案例可以得到啟發(fā)。

案例一:2006年1月10日,何某某與楊某甲在劍閣縣元山鎮(zhèn)人民政府登記結婚。2006年8月13日生育女兒楊某乙。2008年6月,楊某甲因販毒被判處有期徒刑15年。楊某甲已經(jīng)服刑6年時間,在長期的分居生活中,夫妻感情日益淡漠。何某某訴至法院,請求判決離婚,主張對楊某乙的監(jiān)護權。楊某甲同樣主張對楊某乙的監(jiān)護權,在服刑期間暫由其父母代管,并以此作為協(xié)議離婚的條件。何某某同意楊某甲對楊某乙享有監(jiān)護權,但主張在楊某甲服刑期間監(jiān)護權暫由何某某行使。最后法院判決在楊某甲出獄前,楊某乙由何某某監(jiān)護和撫養(yǎng)并承擔撫養(yǎng)費,楊某甲出獄后則改為楊某甲監(jiān)護。(5)參見四川省廣元市劍閣縣人民法院民事判決書(2014)劍閣民初字第876號。

在本案中,對于雙方女兒的監(jiān)護權問題,法院的判決結果與父母雙方的意愿一致,判決書中沒有記載是否征求未成年子女的意愿,根據(jù)實踐經(jīng)驗,這種情況就是沒有詢問子女意見。楊某甲以獲得女兒的監(jiān)護權作為同意離婚的條件,實屬傳統(tǒng)的“父母本位”思想。根據(jù)我國《民法總則》第十九條規(guī)定,8周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人,可以獨立實施與其年齡、智力相適應的民事法律行為。推算可知,雙方離婚時,該子女已滿8周歲,已經(jīng)具備一定的認知能力,表達未來更愿意與父還是母共同生活、由誰監(jiān)護的想法,是符合其年齡的行為,是法院裁量監(jiān)護權應當考慮的因素之一。若說此時楊某乙只有8周歲,年事尚幼,那么楊某甲出獄后,楊某乙已達17周歲,足以成熟表達個人意見。為何法院罔顧何某某監(jiān)護楊某乙十余年,楊某乙已接近完全民事行為能力人的事實,僅依何某某、楊某甲合意,徑直改為楊某甲監(jiān)護?實踐中諸如案例一這種以父母意愿便可確定監(jiān)護權的情形具有相當?shù)钠毡樾浴９P者對隨機選取的100份監(jiān)護權裁判文書進行了統(tǒng)計分析,發(fā)現(xiàn)只有少數(shù)個案問及子女個人意見,(6)參見四川省瀘州市合江縣人民法院(2012)合江民初字第2079號、陜西省渭南市臨渭區(qū)人民法院判決書(2016)陜0502民初576號、新鄉(xiāng)市衛(wèi)濱區(qū)人民法院案號(2015)衛(wèi)濱民一初字第856號、南寧市江南區(qū)人民法院案號(2012)江民一初字第298號、建昌縣人民法院案號(2016)遼1422民初2786號。雖然最終判決結果可能有利于子女,但是在程序中以父母的主張作為裁量依據(jù),實質(zhì)違背了子女利益最大化原則和保護兒童健康成長的初衷,也足以說明父母意愿對子女監(jiān)護權歸屬的直接影響力。

個人離婚自由的民主時代,應當保障兩性結合所孕育的無辜兒童健康成長權利,而不是任由父母隨意分配。美國學者科恩認為,凡生活受到某項決策影響的人,就應該參與這項決策的制定過程。[7]62但一直以來,婚姻關系由成人主宰,成人可以通過離婚獲得解脫,而兒童則被迫接受父母失敗婚姻的變故。離婚博弈中,婚姻結局是重圓還是離散、子女由誰監(jiān)護,均由成人主導、決定,兒童缺乏表達意見的機會,尤其是離婚導致兒童原有的居住環(huán)境、生活方式、親子照管模式等發(fā)生變更,兒童也只能被動接受。所以,為平衡兩方權益,域外立法大多建立子女利益最大化原則并尊重兒童意愿。

試想一下,如果在訴訟中,父母之間達成協(xié)議,形成合意,但是這樣的合意并不利于子女未來成長,只是為了盡快結束婚姻關系抑或為了其他目的，法院能否依職權實質(zhì)審查關于子女的監(jiān)護計劃,進而才能夠判決離婚?此外,除了訴訟離婚,對于協(xié)議離婚民政部門又可否干預子女事務呢?在立法沒有確定子女利益最大化原則時,無論法院還是民政部門貿(mào)然插手本屬于家庭私生活領域的事務,均顯得正當性不足。

(二)機械的平均分配主義

在筆者所統(tǒng)計的100個裁判文書中,類似以下生育了兩個孩子的監(jiān)護權糾紛案件數(shù)量為20個,(7)參見吉林省白山市靖宇縣人民法院案號(2016)吉0622民初527號。80%的案件判決結果是由父母各撫養(yǎng)一個子女。除父母之外,同胞兄弟姐妹是與子女血緣關系最為密切的人,與兄弟姐妹守望相助的手足之情是美好的。然而,隨著父母離婚,子女之間彼此相伴成長的家庭關系被打破。通過分析發(fā)現(xiàn),兩個孩子分別由父母各自單獨監(jiān)護、撫養(yǎng),是法院奉行“一人一個”監(jiān)護權分配方案的體現(xiàn)。

案例二: 2004年,劉某與張某登記結婚。在婚姻存續(xù)期間2004年10月12日生育一女,2011年9月12日生育一子。雙方感情不合,于2014年10月24日在華縣民政局協(xié)議離婚,協(xié)議約定兩個孩子由母親劉某撫養(yǎng)。2016年劉某訴至法院,請求法院判決變更兩個孩子的撫養(yǎng)權。法院審理后,判決女孩由母親劉某撫養(yǎng),男孩由父親張某撫養(yǎng),撫養(yǎng)費各自承擔。(8)參見陜西省渭南市臨渭區(qū)人民法院判決書(2016)陜0502民初576號。諸如以上案例平均分配子女的策略并不是特例,而是一些法院較為通行的做法。

二、表面之因:框架式的粗疏規(guī)范

雖然我國《婚姻法》第三十六條規(guī)定,法院要根據(jù)子女權益和雙方的具體情況判決,但是并未細化判決標準。例如年齡、健康、精神狀態(tài)、教育、就業(yè)狀況、收入、住宅、與孩子相處時間、子女偏好、意愿等可以精細化、類型化的標準均沒有列明。在筆者看來,這種“宜粗不宜細”的框架式立法傳統(tǒng)是導致司法實踐中子女監(jiān)護權判決出現(xiàn)偏差的直接緣由。

為了給子女監(jiān)護權糾紛提供更明確的指引,最高人民法院出臺了《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》(1993年施行),這份意見是離婚時監(jiān)護權判決的重要依據(jù),但是,隨著社會變遷、科技發(fā)展,在司法適用中也出現(xiàn)了一些問題,條文的滯后性凸顯，例如缺少規(guī)范人工輔助生殖技術而生育的子女的監(jiān)護糾紛解決規(guī)范。

三、深層之源:男權傳統(tǒng)與父母本位思想的作用

長期以來,男性統(tǒng)治一直確保具有重要法律意義的血緣關系源于父系并通過父親世代傳承,這種具有財產(chǎn)權利和其他民事權利的血緣關系由來已久。[8]79對比東西方婚姻家庭史,由母系而父系的社會進展對婚姻家庭領域影響了然。男權、父權思想自古確立:羅馬法時期男性專屬享有家長權、夫權,執(zhí)掌子女、妻眷的生殺大權,古代婚姻的目的是繼血統(tǒng)[9]159-190;中國自周以來,宗法社會既已成立,女子生以父母為家、嫁以夫為家?；橐鍪歉改钢?以廣家族繁子孫為主要目的,子女及妻子是男性的附屬品[10]7-8,以“父為子綱,夫為妻綱”的教化思想來維護家庭內(nèi)在秩序。

(一)男權、父權傳統(tǒng)的影響

統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明,法院確定父親直接撫養(yǎng)的兒童總人數(shù)超過六成,明顯多于母親,其中父親撫養(yǎng)男性兒童的數(shù)量是母親的近兩倍。造成此結果的因素很多,除父親的經(jīng)濟實力大多強于母親外,較重要的原因就是深受子留夫家、傳宗接代等男權、父權傳統(tǒng)思想的影響。[11]筆者又搜集到自2010年1月至2019年6月共67 022份撫養(yǎng)權糾紛裁判文書,經(jīng)統(tǒng)計分析后發(fā)現(xiàn),由父親撫養(yǎng)的情況仍多于由母親撫養(yǎng)。(9)案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計來源于無訟案例網(wǎng)，檢索步驟如下：輸入關鍵詞“撫養(yǎng)權”，共67 022個案件；在結果中輸入“男方撫養(yǎng)”，共2 075個案件；輸入“女方撫養(yǎng)”，共1 800個案件。見https://www.itslaw.com.最后訪問時間為2019年7月4日。父子女關系的建立如此牢固、監(jiān)護權的取得如此當然,似乎僅依生育過程本身而定,與時間上的撫養(yǎng)行為并無關聯(lián),折射男性權威的根深蒂固。

(二)父母本位思想的作用

父母本位思想隱匿于現(xiàn)行法中,例如《婚姻法》第三十九條規(guī)定,離婚時,夫妻協(xié)議不成,由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況,照顧子女和女方權益的原則判決。有學者提出,離婚時子女與女方利益并非一致,應該修改為,優(yōu)先照顧未成年子女利益。[12]在財產(chǎn)總額恒定的限制下,并列保護子女和女方利益,表面看似周全,實質(zhì)是不平等的,因為此時離婚財產(chǎn)有限,女方權益與子女權益并不當然一致。

再如,《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第三條第一款、第三款規(guī)定,父母一方優(yōu)先擁有撫養(yǎng)權的情形是:喪失生育能力;無其他子女,而另一方有其他子女。這兩款都不是以子女利益為出發(fā)點加以考慮,均優(yōu)先考慮了父母一方的特殊情況和意愿。因此,要變“誰有權擔任監(jiān)護”的父母本位解決模式為“由誰擔任監(jiān)護對子女最為有利”的子女本位保護模式。

四、溫情回歸:子女監(jiān)護權判決偏頗之匡正

實證分析部分監(jiān)護權案是為反思父母離婚時此類子女的權利困境,并以此為契機,明確落實子女利益最大化原則,由表及里、逐層提出子女利益保護的規(guī)范法策略。

(一)明確子女利益最大化原則

為匡正子女監(jiān)護權裁判的偏差,需要遵守家事案件的內(nèi)在邏輯,從溫情保護的立場,落實《兒童權利宣言》(1959)、《兒童權利公約》(1989)保護兒童的精神要義。我國未來親子法要將這一國際社會公認的“子女利益最大化”原則轉(zhuǎn)化為本土化的國內(nèi)法,將該原則作為決定子女監(jiān)護權時最具支配性的判決標準,從基本法的角度建構兒童作為權利主體的保護框架。比如《德國民法典》1697a條,明文規(guī)定子女最佳利益原則,以不另有規(guī)定為限,法院在關于本節(jié)所規(guī)定的事務的程序中，在考慮到真實情況和可能性以及利害關系人的正當利益的情況下,作出最符合子女最佳利益的裁判。[13]517我國應借鑒此類成熟、完善的未成年人保護立法經(jīng)驗,明確規(guī)定“兒童最大利益優(yōu)先原則”,以利于指導我國立法機關進行保護子女權益的統(tǒng)一立法。[14]因此,要在我國《婚姻法》《未成年人保護法》中明確規(guī)定這一原則,不僅應當適用于法院處理離婚案件,也應當適用于夫妻雙方協(xié)議離婚的情形,并且作為一項基本原則,更應是處理父母子女關系的基礎。[15]當然,兒童權利不止步于家庭法的保護,可能需要在刑法、民法、程序法等眾多法域內(nèi)界定何種標準為實現(xiàn)兒童的最大利益。[16]

(二)建立監(jiān)護權評估準則與四維適用標準

應當承認,現(xiàn)行法在家事領域的諸多規(guī)定都體現(xiàn)了兒童權益保護原則,例如我國《收養(yǎng)法》第十一條、第二十六條規(guī)定,收養(yǎng)的成立與解除,要征求未成年被收養(yǎng)人的意見。《婚姻法》還在第三十一條規(guī)定,離婚時,男女雙方對子女有適當處理的才準予離婚。然而,兒童利益最大化原則沒有具體的衡量標準和量化的識別指標,如《婚姻法》第三十一條的規(guī)定就太籠統(tǒng),應當細致化。例如,何為適當處理?如果雙方形式上對子女監(jiān)護權歸屬達成一致,擁有監(jiān)護權的一方經(jīng)濟實力較好,能為子女提供較好的物質(zhì)生活,但是有賭博、吸毒甚至虐待等行為,是否屬于“適當處理”?綜上,只有原則性規(guī)定、沒有具體化標準,就會難以劃分或衡量;加之法官個人專業(yè)水平、綜合素養(yǎng)參差不齊,同時法官自身與其他決策者一樣,從來不是完全理性的,容易受到認知缺陷的影響,從而導致認知偏見,[17]167所以,不難理解為何實踐中這一總原則很難貫徹,以至于司法實務中對子女最佳利益的判斷,人民法院大多不作詳細調(diào)查,也不重視心理或兒童研究專家的評估意見,僅憑主觀經(jīng)驗和對當事人的印象直接下判斷。[18]考慮到家事案件的特殊性,相關原則的準確性是必須的,要以具體的實施方式,減少家庭解體給子女帶來的變化及可能造成的傷害,使父母雙方的義務得以繼續(xù)履行。

在筆者看來,要在父母分離時實現(xiàn)兒童利益最大化,服務未成年人的健康成長,如何適用兒童利益最大化原則是關鍵問題,即采取什么標準、措施落實該原則,建立相對確定、明晰的制度。為了提高當事人對訴訟結果的可預測性、集中裁判焦點,以及約束法院裁量權的行使,各國均積極探索推定標準。例如美國制定了共同監(jiān)護、心理上的父母、主要照顧者等具體化的推定原則。[19]結合我國傳統(tǒng)和降低改革成本的實際需要,可以在司法改革縱深推進的背景下,構建未成年人監(jiān)護權評估機制,由主體、程序、四維適用標準構成。綜合法律知識、家事知識和經(jīng)驗,形成科學、溫暖的本土化糾紛解決機制,旨在重新調(diào)整離婚后的人際關系,保護兒童福祉。

1.以法官為中心、專家為輔佐

為提升家事審理專業(yè)化、規(guī)范化、人性化水平,監(jiān)護權評估機制的主體由法官和社會工作者、心理咨詢師、精神健康保健專家組成,建議遴選具有婚姻經(jīng)歷的女性法官。其原因如下:首先,女性法官耐心細膩的天然優(yōu)勢及母性關懷有利于“子女本位”的實現(xiàn),有助于兒童撫養(yǎng)與發(fā)展。其次,“清官難斷家務事”,監(jiān)護權之爭是典型的家事糾紛,集合情感、血緣、利益、倫理等因素,符合美國學者格魯克曼所言的復雜關系特征,“案結”并不等于“事了”。當事人糾紛往往不可能做到一了百了,法院判決作出后的未來日子里,當事人可能還需要繼續(xù)合作。[20]2-4婚姻體驗能使法官親身感受家庭生活的瑣碎,避免束之高閣的理想化、教條化方案。例如,安徽省馬鞍山市雨山區(qū)人民法院制定的《家事糾紛案件審判規(guī)程(試行)》規(guī)定,家事審判庭法官應已婚或者具有婚姻經(jīng)歷,女性法官不低于50%;廣西鹿寨縣制定的《關于建立家事審判制度的指導意見》規(guī)定,法官應有婚姻經(jīng)歷并確保有女性人員。此外,河南省商丘市寧陵縣人民法院、江西省南昌市西湖區(qū)人民法院、廣東省湛江市赤坎區(qū)人民法院的家事審判庭全是女性。[21]以上法院的做法取得了良好的司法實踐效果。

在社會工作者、心理咨詢師、精神健康保健醫(yī)師的專業(yè)助力下,家事司法的手段從法官單一的職權主義逐步走向?qū)＜覅⑴c的多元、合力模式。一方面,通過相關專家客觀、科學、專業(yè)的事實呈現(xiàn),可以輔助法官判斷,相對緩解法官員額制改革中“案多人少”的壓力;另一方面,專家以子女利益最大化的視角展開的調(diào)查,更有利于子女未來的發(fā)展。與專家參與制度有著相同司法追求的家事調(diào)查官制度在日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)已付諸司法實踐。[22]例如韓國首爾法院,子女問題解決會議組成人員除了法官、調(diào)查官以外,還有心理醫(yī)學專家、健康家庭中心的負責人等外部咨詢委員,共同致力于解決離婚后子女的福祉如何得到確切保護這一焦點問題。[23]以上專家參與制度和家事調(diào)查官制度在我國家事審判改革地方實踐中已露雛形,如2016年東莞第二法院引入親子關系報告制度,委托相關人員對未成年子女與其父母的生活狀況進行調(diào)查,對未成年人進行科學心理測驗,為法官對子女撫養(yǎng)權的歸屬判斷提供重要參考。[24]9筆者認為,為保證相關人員的專業(yè)性,要求其應具有相應的職業(yè)資格、已滿2年本專業(yè)領域工作經(jīng)驗、順利通過婚姻家庭法律知識的專業(yè)培訓。為有效開展工作,相關人員需分工明確、各司其職:社會工作者負責對當事人的婚姻情況、經(jīng)濟收入、受教育程度、住宅環(huán)境、日常兒童的撫養(yǎng)照顧情況、親屬關系等進行調(diào)查;心理咨詢師運用量表對父母、子女施測,結合心理咨詢訪談情況,評估當事人的心理健康水平,同時記錄父母一方或雙方監(jiān)護子女的意愿以及子女對監(jiān)護人的意愿。對于精神健康保健醫(yī)師而言,要以醫(yī)院的精神疾病診斷、身體健康檢查報告為依據(jù),提交相關當事人身體、精神狀況的基礎性結論。

2.調(diào)解前置、審中提交

家事調(diào)解的意義在于促進當事人之間的有效溝通,實現(xiàn)人際關系的重構。[25]從微觀的個體而言,調(diào)解不僅可以緩解當事人之間的矛盾,也為將來的良好溝通打下基礎；就宏觀的社會意義而言,調(diào)解有助于司法和諧、社會和諧。眾所周知,未成年子女的發(fā)展、撫養(yǎng)問題具有長期持續(xù)性。離婚的夫妻雙方難免陷入情緒的宣泄和利益的爭奪之中,唯有克制理性地協(xié)商子女今后的成長計劃,才有可能減輕離婚對子女的身心傷害并繼續(xù)配合對子女的監(jiān)護義務。因此,要鼓勵當事人通過調(diào)解結案,盡量避免“剛性”對抗式訴訟模式的運用,遵循《婚姻法》第三十二條第二款調(diào)解先行規(guī)定。

無論是調(diào)解還是審判,專家所出具的子女問題評估意見均應在程序終止前提交給法官,輔助法官作出最有利于子女的裁決。兒童的成長并非一蹴而就,監(jiān)護權一錘定音之后,監(jiān)護的成效指向未來,有待觀察。因此,法院要將回訪未成年人、監(jiān)督監(jiān)護人納入監(jiān)護權評估機制的善后程序中,必要時,在其他機關的協(xié)助下,司法監(jiān)督可依職權變更監(jiān)護權,以呵護兒童健康成長至成年。

3.確立四維適用標準

兒童最大利益原則內(nèi)涵的不確定性導致了司法實踐中適用困難,應從積極層面、消極層面把握適用的標尺,即不僅要厘清該原則的涵攝對象,而且要明確無關該原則的事項。域外有關國家法律政策對此進行了細化規(guī)范。例如英美法系中,美國《統(tǒng)一結婚離婚法》第402條規(guī)定,法庭應當根據(jù)子女的最大利益決定子女的撫養(yǎng)權,應當考慮以下所有相關因素:(1)子女的父母一方或雙方對取得其監(jiān)護權的意愿;(2)子女對其監(jiān)護權歸屬的意愿;(3)子女與其一方或雙方父母、兄弟姊妹以及其他可能顯著影響子女最大利益者的相互之間的作用和關系;(4)子女對其家庭、學校和社區(qū)的適應情況; (5)以上所有有關人員的精神與身體健康狀況。法庭不應當考慮預選監(jiān)護人所作出的不會影響其與子女關系的行為。(10)Uniform Marriage and Divorce Act§402.

我國立法如能借鑒美國關于兒童最大利益原則相關因素的細化模式,勢必會減輕法官的辦案壓力,減少當事人對子女監(jiān)護權的爭執(zhí),弱化離婚對未成年子女的影響。精細化的兒童最大利益原則是以監(jiān)護權評估機制為載體。具體而言,就是應將監(jiān)護權評估機制的專家成員從不同的角度展開的科學調(diào)查和診斷進行歸類,防止混亂、龐雜而無法適用,構建該機制的四維適用標準:(1)意愿,包括雙方監(jiān)護子女的意愿以及子女對監(jiān)護人的意愿;(2)情感,指子女與父母雙方、與其最佳利益有關聯(lián)的第三人的相互聯(lián)系;(3)父母雙方的身心健康,包括身體、精神、心理、道德、價值觀;(4)生活連續(xù)性,涵蓋子女的日常居所、就學、社會交往。以上是事關兒童利益的重要指標,橫向比較四個維度,只有占比半數(shù)以上,才可賦予父母一方監(jiān)護權。通常情況下,長期承擔子女照料、撫養(yǎng)重要義務的父母一方具有相對優(yōu)勢,由該方享有監(jiān)護權,可避免因要重新適應生活給兒童帶來的傷害,與兒童最佳利益本質(zhì)一致。

需要指出的是,在子女監(jiān)護權的爭奪中,各方從自身最大利益出發(fā),不一定符合兒童最佳利益。此時,父母權威在兒童決策中被重新概念化,應優(yōu)先考慮孩子的自決。[26]也就是說,要尊重兒童的自我意思、自我決定,在有關兒童權益的決定中,要尊重兒童的表達意見,聽取其意見。[27]為了了解子女真實意愿,建議采用私下會談的方式確定子女對監(jiān)護人的選擇,盡可能避免子女在正式聽審時被迫公開表明支持父母中的某一方。[28]同時,對子女意愿需要加以區(qū)別,除了要尊重兒童一定的決斷能力和處分自由,也要妥善取舍兒童的權利實現(xiàn)和表達自由之間的連接。[29]子女意見的采納應與《民法總則》中民事權利能力年齡界限進行匹配,形成排除幼童異議,尊重中童、大童自我意思的三維格局,具體如下:已滿8歲的大童,對將來與誰生活有充分的認知,此時表現(xiàn)成熟的子女的意愿應予以考慮;已滿2歲未滿8歲的中童,有一定認知能力,但心智尚未成熟,對其意見可酌情參考;未滿2歲的幼童,年事尚幼,依“幼年推定原則”,以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。由于母親的天性和本能,子女年幼時,母親對子女的監(jiān)護更為重要。[30]就前兩種情況,如果法院最終判決與子女意見相悖,應對子女及其父母說明理由。[31]

五、余論

隨著年輕一代婚戀觀的悄然改變,婚姻與家庭不僅是傳承生命的結合,更是追求個人幸福的問題,以及社會資源的分享和基本人際關系的認同。[32]正如社會學家所言,婚姻目的以戀愛居先、生殖次之、經(jīng)濟再次之。[33]8但迄今為止,家庭依然是自然人成長和生活的最好環(huán)境,監(jiān)護職責大多依托家庭實現(xiàn)。[34]對未成年人健康成長來說,父母相敬如賓的美好家庭氛圍是不可替代的。當父母之間決定結束婚姻關系時,夫妻離婚自由和子女跟誰生活這一矛盾則凸顯出來,如何降低離婚對子女造成的影響,使原有家庭模式中父母的作用得以繼續(xù)發(fā)揮,是立法需要尋求最佳平衡的現(xiàn)實問題。