楊利敏

2018 年9 月7 日，全國人大常委會公布了《十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃》，《行政處罰法》被列為“條件比較成熟、任期內(nèi)擬提請審議的法律草案”的一類立法項目，我國《行政處罰法》在實施了二十余年后將迎來首次大修。

筆者認為，1996 年《行政處罰法》的一大缺陷是沒有明確規(guī)定處罰的責任主義，〔1〕我國行政處罰法中有一定的責任主義的體現(xiàn)，表現(xiàn)在責任能力和過罰相當原則，但是對責任主義的核心部分“無過錯不處罰”未作明確規(guī)定。本次《行政處罰法》的修訂應(yīng)慎重考慮這一問題，將責任主義納入其中，以彌補這一重要缺陷。由于1996 年《行政處罰法》對于應(yīng)受處罰的行為是否需要故意或過失沒有作出明確規(guī)定，我國理論和實務(wù)界對于行政處罰是否需要貫徹責任主義缺乏統(tǒng)一的認識。同時，行政法學(xué)界對于應(yīng)受行政處罰行為的故意和過失也缺乏深入的法教義學(xué)研究。這種狀況對于確保我國行政處罰的公平公正，充分發(fā)揮行政處罰的預(yù)防和教育功能，保障個人權(quán)利是極為不利的。筆者認為，借本次《行政處罰法》大修的契機，學(xué)界應(yīng)當深入推進對行政處罰中的責任主義和過失違法的研究，并將相關(guān)的成果及時反饋于《行政處罰法》的修訂，促使我國行政處罰法律制度向更加公平公正有效的方向發(fā)展，同時增進對現(xiàn)存行政法律規(guī)范的合理解釋。本文試圖對此進行初步的研究，以期拋磚引玉。

一、我國行政處罰領(lǐng)域關(guān)于責任主義的分歧見解

我國《刑法》對于責任主義有明確的規(guī)定?！缎谭ā返? 條規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則；《刑法》第14條至第16 條，明確犯罪的成立需要故意或者過失，沒有故意或者過失的行為不受刑事追究；《刑法》第17 條至第19 條對刑事責任能力作了專門規(guī)定?！缎谭ā飞系倪@些規(guī)定組合成為我國刑法責任主義的完整體現(xiàn)。

反觀我國《行政處罰法》，整部法律對于應(yīng)受行政處罰行為的“故意”或者“過失”只字未提。第27 條第2 款規(guī)定了“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，但也并未提到?jīng)]有故意或者過失的行為免于處罰。由于《行政處罰法》的規(guī)定與《刑法》中體現(xiàn)責任主義的規(guī)定明顯不同，因此，對于行政處罰是否貫徹責任原則，應(yīng)受行政處罰行為是否以故意或者過失為前提，我國的理論和實務(wù)界從一開始就存在分歧。一種代表性的觀點認為，行政處罰的嚴厲程度較刑罰為輕，也不存在民法中在不同當事人之間分配責任的問題，為提高行政效率起見，對于行政違法行為沒有必要區(qū)分故意和過失，行政處罰不以主觀過錯作為前提?！?〕參見孫秋楠：《受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，載《中國法學(xué)》1992 年第6 期；袁曙宏：《論行政處罰的實施》，載《法學(xué)研究》1993 年第4 期。這種觀點可以稱為“客觀歸罰”〔3〕筆者將之稱為“客觀歸罰”是為了區(qū)別于下文將討論的刑法理論中的“客觀歸責”。，其實質(zhì)是否認責任主義在我國行政處罰中的適用。在實務(wù)界，這種觀點尤為盛行?！?〕實務(wù)界人士對此的直接論述可參見孫百昌：《再論行政處罰適用“不問主觀狀態(tài)”原則》，載《工商行政管理》2006 年第8 期。

不同的觀點也存在。一種觀點認為行政處罰同樣應(yīng)貫徹責任主義，需要適用過錯原則，在當事人有過錯的情況下才予以處罰；〔5〕參見楊解君：《行政處罰適用的主觀過錯條件》，載《法學(xué)天地》1995 年第3 期；張進：《食品衛(wèi)生行政處罰中過錯認定問題淺見》，載《中國衛(wèi)生事業(yè)管理》1999 年第8 期；劉席宏：《行政處罰歸責原則研究》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2015 年第1 期。另一種觀點認為應(yīng)適用過錯推定，〔6〕參見姜明安：《行政違法與行政處罰》，載《中國法學(xué)》1992 年第6 期；江必新：《論應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件》，載《法律適用》1996 年第6 期。但是對于過錯推定的性質(zhì)卻存在分歧，一種見解認為過錯推定屬于過錯原則，是過錯原則的下位概念；〔7〕參見李孝猛：《主觀過錯與行政處罰歸責原則：學(xué)說與實踐》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007 年第12 期；彭爽：《論行政處罰的歸責原則》，載《中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報》2010 年第5 期。另一種見解則認為過錯推定就是“客觀歸罰”的體現(xiàn)?！?〕參見汪永清：《關(guān)于應(yīng)受行政處罰行為的若干問題》，載《中國法學(xué)》1994 年第2 期；孫百昌：《試論行政處罰“不問主觀狀態(tài)”原則》，載《中國工商管理研究》2010 年第7 期。

持“客觀歸罰”論的論者最有力的論據(jù)便在于《行政處罰法》第3 條，認為該條沒有規(guī)定行政機關(guān)需要考慮違法當事人的過錯，只要相對人的客觀行為出現(xiàn)違法，即應(yīng)依照該條進行處罰。持該觀點的人士通常也會認為，在行政法領(lǐng)域，相對人一旦客觀上出現(xiàn)違法行為，一般也包含著主觀上的過錯，“在行政法律責任中，只要相對一方的行為構(gòu)成違法，其主觀上一般也必然有過錯，不是明知故犯的過錯（故意），就是應(yīng)當知道違法而未能知道的過錯（過失）”，〔9〕袁曙宏：《論行政處罰的實施》，載《法學(xué)研究》1993 年第4 期。“對絕大多數(shù)行政處罰的實施來說，行為人的主觀因素往往內(nèi)含于行為的違法之中而沒有獨立的和實際的意義”?！?0〕汪永清：《關(guān)于應(yīng)受行政處罰行為的若干問題》，載《中國法學(xué)》1994 年第2 期。與此相對的是，持相反觀點的學(xué)者從過錯責任是法律責任領(lǐng)域的一般原則出發(fā)論證我國行政處罰領(lǐng)域應(yīng)適用過錯原則。這一陣營的學(xué)者最主要的論證通常從三個方面進行：一是國外的行政處罰領(lǐng)域都適用過錯原則；二是行政處罰不規(guī)定主觀狀態(tài)是以違法行為一般具有過失性作為前提，只有在違法行為需要以“故意”作為要件時，法規(guī)范才會予以明確規(guī)定；三是我國《行政處罰法》關(guān)于法律責任能力和過罰相當原則的規(guī)定包含了責任主義的要素。但是到目前為止，持我國行政處罰以過錯責任為原則的論述主要著重于應(yīng)然層面上的寬泛討論，而從實定法規(guī)范對我國行政法領(lǐng)域?qū)嶋H存在的過錯原則及其適用方式的系統(tǒng)檢討仍為鮮見，實務(wù)界至今仍廣泛地秉持行政處罰系“客觀歸罰”的觀念與這種局面的存在或許有一定關(guān)聯(lián)。

二、責任主義在我國行政處罰領(lǐng)域的應(yīng)然地位

責任在刑法理論中又稱可譴責性，“無責任即無刑罰”的責任主義是近代刑法的基本原理，“只有能夠把行為人實施的符合構(gòu)成要件的違法的行為作為應(yīng)受譴責的東西而歸屬于行為人，才能說行為人具有責任，才能夠用刑罰處罰行為人……認定犯罪和判處刑罰都應(yīng)當以行為人的行為中所體現(xiàn)的可譴責性的有無及其程度為根據(jù)”?！?1〕馮軍：《刑法中的責任——兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學(xué)》2012 年第1 期。

基于責任主義的極度重要性，德國聯(lián)邦憲法法院把責任原則視為超越于刑法基本原則之上的憲法原理：“對刑法上的不法行為的刑罰以及對其他不法行為的類似刑罰的制裁等一切刑罰均以存在責任為前提的原則，具有憲法的價值?！薄?2〕轉(zhuǎn)引自張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007 年版。

在現(xiàn)代刑法中，責任主義原理的具體表現(xiàn)形式幾經(jīng)變遷，先后經(jīng)歷了心理責任論、規(guī)范責任論、功能責任論等。〔13〕刑法中責任理論的變遷，參見馮軍：《刑法中的責任——兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學(xué)》2012 年第1 期。心理責任論是將責任與行為人的心理因素相關(guān)聯(lián)，認為在行為人與危害結(jié)果之間存在心理聯(lián)系時，才應(yīng)追究行為人的刑事責任，心理因素即是我們所熟知的“故意”和“過失”。規(guī)范責任論是對心理責任論的一次超越和揚棄，規(guī)范責任論認為心理責任論只注重了心理因素這一事實，而忽略了對事實的規(guī)范評價，行為人之所以要受到刑法的譴責，不僅是因為具有故意和過失，而且是因為實施了在刑法上被規(guī)定為不法的行為。與規(guī)范責任論一同發(fā)展起來的是刑法責任論中的期待可能性理論?！?4〕所謂期待可能性是指“根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施不法行為而實施其他適法行為”。該理論認為“如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進行法的非難”。參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第326 頁。晚近又在規(guī)范責任論的基礎(chǔ)上發(fā)展出了功能責任論，這種理論認為，在現(xiàn)代社會，法規(guī)范是正常社會交往的根基，刑罰的目的是為了保障和證明法規(guī)范的有效性，穩(wěn)定社會對法規(guī)范的預(yù)期，因此，刑法對行為人沒有根據(jù)法規(guī)范形成反對實施不法行為的動機進行譴責。根據(jù)功能責任論，“‘責任’是行為人違反規(guī)范的動機形成的可譴責性?？勺l責性的根據(jù)在于：行為人通過其行為已經(jīng)表明他缺乏對法規(guī)范的忠誠。”〔15〕馮軍：《刑法——兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學(xué)》2012 年第1 期。

當前，融合規(guī)范責任論和功能責任論的責任理論在刑法理論中有居于主流地位的趨勢，〔16〕參見勞東燕：《責任主義與過失犯中的預(yù)見可能性》，載《比較法研究》2018 年第3 期。但這一理論最后的根基仍然在于個體的意志自由——能夠自我決定的意志沒有有效地形成對于背離法規(guī)范的反對動機，從而使相應(yīng)的行為具有了可譴責性。

刑法中責任主義的根基在于尊重個人作為道德主體和法律主體的地位，在于尊重個人的意志自決，基于這一原理在現(xiàn)代世界中的基礎(chǔ)性地位，它在行政法領(lǐng)域也沒有任何理由例外。尤其是，在我國，行政處罰在性質(zhì)和功能上與刑罰有極大的相似，只是在對人身制裁的嚴厲程度上不及刑罰，〔17〕在我國的行政處罰中，自2013 年之后，法律大幅度地提高了罰款的額度，就財產(chǎn)罰而言，行政處罰的嚴厲程度可能不下于刑罰，甚至高于刑罰。誠如前述德國聯(lián)邦憲法法院所言，對不法行為的類刑罰的制裁中適用責任主義具有憲法位階的原理。

現(xiàn)代社會是風險社會。有論者指出，在風險社會中，刑法日益成為國家風險控制機制的組成部分，趨向于通過一般預(yù)防的威懾效果來實現(xiàn)對法益的保護?！?8〕參見勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，載《比較法研究》2014 年第4 期。刑法實現(xiàn)一般預(yù)防的方式是，明確地給社會公眾提示出行為規(guī)范，期待公眾對不法行為形成有效的反對動機，并對在行為人有能力進行控制的前提下，沒有形成對背離規(guī)范行為的反對動機進行譴責。由此，罪責原則嵌入到一般預(yù)防的機制中，兩者相輔相成。〔19〕參見王玨：《罪責觀念中自由與預(yù)防的維度——以相對意志自由為前提的經(jīng)驗功能責任論之提倡》，載《比較法研究》2015年第2 期。

如果說在風險社會中，刑法日益成為社會治理機制、風險防控機制的一部分，則行政法更是擔負社會治理、風險防控功能的主力軍。行政處罰因此也具有與刑法同樣的一般預(yù)防功能，這一一般預(yù)防功能體現(xiàn)在我國《行政處罰法》第5 條“處罰與教育相結(jié)合”原則?！缎姓幜P法》所稱的“教育功能”相當于刑法的一般預(yù)防功能。從一般預(yù)防功能實現(xiàn)的角度，行政處罰也需要像刑罰一樣貫徹責任主義，即行為人在通過自由意志有能力控制的前提下，卻沒有形成對違反規(guī)范的反對動機，只有對這樣的行為進行譴責，才能夠一方面使得規(guī)范更加明朗化；另一方面促使公眾在內(nèi)心中形成遵循規(guī)范的動機。如果行為人在行為時事實上不具有意愿或能力來形成對違反規(guī)范的反對動機，處罰這樣的行為對于一般預(yù)防而言是沒有意義的，甚至是不利的，因為它使得有意愿和沒有意愿遵守規(guī)范在后果上沒有區(qū)別。

此外，作為社會治理機制和風險防控機制的行政法還需要考慮風險管理及承擔在不同社會角色間的分配問題。處在不同位置中的社會角色對于風險的管控有不同的能力，行政法規(guī)范所施加的管控風險的要求必須與當事人的角色和能力相匹配，否則就是有失公正或有礙效率的，而這也要求行政處罰貫徹責任主義。

綜上，我國行政處罰領(lǐng)域有必要貫徹責任主義。同時，筆者認為，考察我國行政處罰領(lǐng)域是否貫徹責任主義，在《行政處罰法》本身語焉不詳?shù)那闆r下，應(yīng)當細致檢討單行法中的專門規(guī)定，才能對我國行政法領(lǐng)域貫徹責任主義的狀況有比較準確的把握。具體而言，需要在單行法中詳細考察對于客觀上出現(xiàn)了違法結(jié)果，但是卻沒有故意和過失的行為法律究竟是如何規(guī)定處理措施的，根據(jù)這樣的考察結(jié)論，才能有根據(jù)地斷言我國行政處罰中是否實際存在責任主義。如果對于既無故意又無過失的違法行為，單行法規(guī)范事實上規(guī)定不予制裁，那么，盡管《行政處罰法》中沒有明確規(guī)定，責任主義也是存在的。與此相關(guān)的一個非常重要的問題是，對于行政違法行為中的過失究竟應(yīng)當如何認定？法律上過失存在與否的認定及相應(yīng)的處理，對于判斷責任主義存在與否具有重要的意義。

三、刑法上過失犯理論的當代發(fā)展及對于行政法的借鑒意義

由于行政處罰與刑罰之間在性質(zhì)、功能和構(gòu)造上的相似性，因此，行政處罰的教義學(xué)研究往往頗多借鑒刑法教義學(xué)研究的成果，而在我國刑法理論界，近年來對過失犯的教義學(xué)研究已經(jīng)有了長足的進展，對刑法教義學(xué)中有關(guān)過失犯理論的盤點對于厘清行政處罰中的過失違法行為以及理解行政處罰中的無過錯免責具有重要的借鑒意義。因此，本文在此對刑法教義學(xué)中關(guān)于過失犯的理論作一扼要介紹。

我國的刑法犯罪構(gòu)成理論曾長時間深受蘇聯(lián)“四要件”理論的影響，在四要件理論中，“故意”和“過失”被并置于犯罪構(gòu)成的“主觀方面要件”。進入21 世紀以后，在德日刑法學(xué)中處于通說地位的“階層論”在我國刑法學(xué)界的影響日益增強，并逐漸占據(jù)主流地位?！?0〕對于這一段學(xué)說演變史的介紹，參見陳興良：《犯罪構(gòu)成論：從四要件到三階層——一個學(xué)說史的考察》，載《中外法學(xué)》2010 年第1 期?！半A層論”將犯罪成立的判斷分為“不法”和“責任”兩個階層，在“不法”階層中又先后考察構(gòu)成要件的符合性和是否具有違法阻卻事由。在“階層論”中，一個具有構(gòu)成要件符合性、沒有違法阻卻事由和責任阻卻事由的行為成立犯罪。在“階層論”的體系之下，我國刑法中的過失犯理論大致經(jīng)歷了舊過失論、新過失論、修正的舊過失論〔21〕對于舊過失論、新過失論、修正的舊過失論的概要介紹，參見［日］橋爪?。骸哆^失犯的構(gòu)造》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)報）》2016 年第1 期。以及新近大有后來居上之勢的客觀歸責理論〔22〕自2010 年以后，刑法學(xué)界涌現(xiàn)出一批以客觀歸責理論探討過失犯構(gòu)造的學(xué)者，最具代表性的有李波、陳璇、勞東燕等，周光權(quán)教授也從新過失論立場轉(zhuǎn)到客觀歸責理論。，這些理論各有側(cè)重，也各從某些方面提示了如何認識和看待過失違法行為。

在舊過失論的框架中，“故意”和“過失”不是犯罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，不屬于犯罪的“不法”層面探討的問題，而被置于“責任”的層面。就過失犯而言，舊過失論的特點是，過失的關(guān)鍵在于作為責任要素的“預(yù)見可能性”，只要行為客觀上造成了危害結(jié)果，就考察行為人是否具有對結(jié)果的預(yù)見可能性，如果具有預(yù)見可能性而沒有預(yù)見或者預(yù)見之后沒有采取避免危害結(jié)果發(fā)生的措施，就認為行為人主觀上存在對法益欠缺關(guān)心的心理態(tài)度，即違反了“通過注意，認識到有可能發(fā)生犯罪結(jié)果的義務(wù)”，〔23〕鄭澤善：《過失犯的構(gòu)造及預(yù)見可能性》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012 年第2 期。這就是過失之所在，從而得出犯罪成立的結(jié)論。舊過失論最為人詬病之處就是有客觀歸罪的嫌疑，〔24〕參見周光權(quán)：《客觀歸責與過失犯論》，載《政治與法律》2014 年第5 期；鄭澤善：《過失犯的構(gòu)造及預(yù)見可能性》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012 年第2 期。在舊過失論中，由于把“過失”看成一種純粹的心理狀態(tài)，幾乎不考察過失犯的“實行行為”，因此，只要出現(xiàn)了危害結(jié)果，又從事后的角度判斷存在著預(yù)見可能性，就認定犯罪成立，這幾乎等同于追究結(jié)果責任，易于不當擴大對過失犯的追究范圍。

新過失論在舊過失論基礎(chǔ)上發(fā)展起來，并與現(xiàn)代社會向風險社會的轉(zhuǎn)變有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。新過失論認為，過失不僅是責任要素，還是違法要素，過失犯的成立需要獨特的行為構(gòu)成要件，即“過失實行行為”。同時，新過失論認為，社會為行為人在自身管控風險的范圍內(nèi)設(shè)定了基于一般人標準的行為基準，即客觀的“注意義務(wù)”，或稱“結(jié)果回避義務(wù)”，如果行為人盡到了相關(guān)的注意義務(wù)，即使引起了危害結(jié)果的發(fā)生，行為人也沒有過錯。

較之于舊過失論，新過失論的優(yōu)點是很明顯的，新過失論承認在風險社會中，風險是無法絕對避免的，因而，社會成員履行風險回避義務(wù)不是無限度的，而是在一定限度之內(nèi)的，這種限度展現(xiàn)為社會成員作為一般人所需要遵循的“注意義務(wù)”，“過失”不是對單純內(nèi)心狀態(tài)的推斷，而是在外在行為上對“注意義務(wù)”的背離。這種新過失論的觀點不僅可以有效地限縮過失犯的范圍，并且，由于對作為客觀注意義務(wù)的行為基準的強調(diào)，新過失論強化了注意義務(wù)規(guī)范的明確性要求，強化了注意義務(wù)規(guī)范作為決定規(guī)范對社會成員行為的指引功能，從而更有助于一般預(yù)防目的的實現(xiàn)。

在2010 年之后，隨著德國法上的客觀歸責理論〔25〕客觀歸責理論不同于客觀歸罪，客觀歸罪是僅僅以危害結(jié)果的發(fā)生認定犯罪成立，追究行為人的責任，而客觀歸責理論中的“歸責”是指某個行為及其所造成的結(jié)果是否可以歸屬于某個特定的行為人，視為該人的“作品”。客觀歸責理論中的“歸責”包括兩個層面：一個層面是“行為歸責”，指的是行為人是否實施了構(gòu)成要件行為；另一個層面是“結(jié)果歸責”，指的是構(gòu)成要件結(jié)果的出現(xiàn)是否可以歸屬于相應(yīng)的行為。之所以稱為“客觀歸責”，是因為這種理論主要從行為外在顯現(xiàn)的客觀狀態(tài)作為歸責的基礎(chǔ)，來判斷行為的不法。我國有學(xué)者認為應(yīng)當類型化地解讀刑法中的不法論，故意作為犯屬于適用目的行為理論的主觀不法類型，過失犯和不作為犯則屬于適用客觀歸責理論的客觀不法類型。參見勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，載《比較法研究》2014 年第4 期。我國刑法學(xué)界傳統(tǒng)上重視因果關(guān)系，但所考察的因果關(guān)系是一種事實上的因果關(guān)系，而客觀歸責理論則側(cè)重于考察從規(guī)范層面上，構(gòu)成要件結(jié)果可否歸責于行為主體，因此陳興良教授最早提出要區(qū)分“歸因”與“歸責”，將事實因果關(guān)系的判斷稱為“歸因”，而將構(gòu)成要件結(jié)果與行為之間規(guī)范關(guān)聯(lián)的判斷稱為“歸責”。參見陳興良：《從歸因到歸責：客觀歸責理論研究》，載《法學(xué)研究》2006 年第2 期。在我國刑法中的影響與日俱增，越來越多的學(xué)者開始在過失犯的問題上轉(zhuǎn)向客觀歸責理論，運用客觀歸責理論來探討過失犯的構(gòu)造。

在過失犯的問題上，按照客觀歸責理論的基本邏輯〔26〕參見林鈺雄：《新刑法總論》，元照出版有限公司2011 年版，第163-173 頁。，首先，看相關(guān)的行為是否制造了“法不容許的風險”，通常，如果一個行為沒有違反注意義務(wù)，那么，這一行為即便帶來了風險，也是屬于“法所容許的風險”，不構(gòu)成過失實行行為。只有在違反注意義務(wù)的情況下，才會發(fā)生“法不容許的風險”。

其次，再看由這一行為制造的風險是否在構(gòu)成要件結(jié)果中得到實現(xiàn)。在這一環(huán)節(jié)特別需要注意兩個問題：第一，如果在沒有行為所制造的風險的情況下，構(gòu)成要件結(jié)果也會出現(xiàn)，亦即，在履行了注意義務(wù)的情況下，法益損害的結(jié)果也會出現(xiàn)，那么，此時的注意義務(wù)就是屬于“無效的義務(wù)”，即便有對注意義務(wù)的違反，也不構(gòu)成過失犯的實行行為。第二，即使行為人違反注意義務(wù)制造了風險，同時也有法益損害的結(jié)果發(fā)生，但是還要看這一損害結(jié)果是否屬于行為人違反的注意義務(wù)規(guī)范所要保護的法益，如果法益損害的結(jié)果不在所違反的注意義務(wù)規(guī)范所要保護的目的范圍內(nèi)，則法益損害的結(jié)果不可歸責于違反注意義務(wù)的行為，相應(yīng)地違反注意義務(wù)的行為也不構(gòu)成過失犯的實行行為。

最后，在確定行為所制造的風險與構(gòu)成要件結(jié)果之間具有因果關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)上，還要看這一結(jié)果是否落在避免風險的構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)。處在構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)，這一結(jié)果方可歸責于行為人，如果結(jié)果處于第三人專屬負責的領(lǐng)域，或者屬于由受害人自我負責的范圍，則不能歸責于行為人，行為人的過失實行行為也不構(gòu)成。

持客觀歸責理論的學(xué)者新近對于過失犯中注意義務(wù)的規(guī)范本質(zhì)和客觀歸責理論所稱的“可容許的風險”的本質(zhì)進行了進一步的澄清。論者認為，應(yīng)區(qū)分刑法中的行為規(guī)范和注意義務(wù)規(guī)范，刑法中的行為規(guī)范是直接規(guī)定犯罪行為的構(gòu)成要件對法益加以保護的規(guī)范，而注意義務(wù)規(guī)范是維持行為人遵守行為規(guī)范所必要的能力的規(guī)范。

刑法不僅要求公民必須保證自己在現(xiàn)實具備遵守規(guī)范能力的情況下避免違反規(guī)范，而且要求公民應(yīng)當保證自身具有為遵守規(guī)范所必需的能力，防止其出現(xiàn)不當?shù)南陆怠Ｐ袨槿瞬划斀档妥陨碜袷匾?guī)范的能力，就成為成立過失犯不法的前提和根據(jù)。而用于衡量行為人是否不當降低能力的標尺，就是其是否違背了必要的謹慎義務(wù)，即注意義務(wù)?！?7〕參見陳璇：《注意義務(wù)的規(guī)范本質(zhì)與判斷標準》，載《法學(xué)研究》2019 年第1 期。

客觀歸責理論中的“可容許的風險”并不是表明行為人實施的危險行為及其造成的法益侵害結(jié)果得到了容許規(guī)范的合法化，而是使行為人無能力避免實現(xiàn)構(gòu)成要件的狀態(tài)不再具有違反注意義務(wù)的屬性，即取消了行為人能力缺失狀態(tài)的可譴責性，因而產(chǎn)生阻卻歸責成立的效果。〔28〕參見陳璇：《注意義務(wù)的規(guī)范本質(zhì)與判斷標準》，載《法學(xué)研究》2019 年第1 期。

顯然，相較于我國行政處罰理論中仍然將“過失”定位于主觀心理狀態(tài)的看法，刑法中關(guān)于過失犯研究的新近理論有許多值得行政法借鑒和深思的地方。對于作為社會治理機制和風險防控機制的主要部分的行政法而言，新過失論和客觀歸責理論所揭示和強調(diào)的上述諸點對于其功能的合理發(fā)揮具有重要的啟示意義。它們提醒行政法，在立法論上，行政法需要更加注重對客觀注意義務(wù)的具體化和定型化，以為社會成員提供可靠的行為標準，同時，也根據(jù)社會成員的不同社會角色和實際能力設(shè)定客觀注意義務(wù)的適當范圍和程度；在解釋論上，即便在行政機關(guān)的實際執(zhí)法中，也需要根據(jù)實定法規(guī)范甄別當事人是否違反了相應(yīng)的注意義務(wù)，在違反注意義務(wù)的前提下，才有過失實行行為的存在，此時，通過處罰追究當事人的責任，對于處罰正義和實現(xiàn)一般預(yù)防的目的才是有意義的。通過刑法過失犯理論提供給我們的借鑒，進入具體的行政法律規(guī)范之中，將有助于我們更好地認識過失在行政法領(lǐng)域的存在形態(tài)，認清法律對過失的設(shè)定和處置，從而有助于澄清對責任主義是否存在的認識。

四、我國行政處罰中的責任主義——以產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管法律體系為例

產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管是行政法中的一個重要領(lǐng)域，由于產(chǎn)品質(zhì)量問題直接與公民的人身、財產(chǎn)安全息息相關(guān)，因此，在理論上，在這一領(lǐng)域的風險防控也應(yīng)當屬于最為嚴格的，相應(yīng)的，對該領(lǐng)域違法行為進行處罰的嚴厲程度也是最高的。如果該法律領(lǐng)域存在責任主義，從理論上，責任主義可以毫無障礙地類推適用于行政法的全部部門。因此，筆者選擇這一領(lǐng)域的法律規(guī)范作為對象，檢視責任主義在我國行政處罰中是否存在。

我國的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管被劃分為三個領(lǐng)域，分別是藥品監(jiān)管、食品監(jiān)管和除此之外的一般產(chǎn)品監(jiān)管，分別適用于《藥品管理法》《食品安全法》及《產(chǎn)品質(zhì)量法》。在風險防控的嚴格程度上，藥品因為與生命健康直接相關(guān)，《藥品管理法》是三部法律中最為嚴格的，而管控一般產(chǎn)品的《產(chǎn)品質(zhì)量法》則最為寬松。這樣的布局符合三部法律各自的體系定位。

（一）《藥品管理法》中的責任主義和過失違法的認定

《藥品管理法》的風險防控最終是要保障藥品安全，通過藥品安全保障社會成員的生命健康法益，為此，《藥品管理法》設(shè)置了一系列的機制，最后落腳在處罰條款上是對于生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的處罰，相應(yīng)的條款為禁止假藥、劣藥的生產(chǎn)和銷售，并對違反的行為施以嚴厲的制裁，體現(xiàn)在2001 年頒布的《藥品管理法》第74 條和第75 條?！?9〕《藥品管理法》已于2019 年8 月26 日由十三屆全國人大常委會第十二次會議重新修正通過了，新《藥品管理法》已于2019 年12 月1 日起施行，但新《藥品管理法》并不影響本文的分析。從相應(yīng)條款可以直觀地看出，由于生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的危害嚴重性，對于生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥行為的處罰是非常嚴厲的，不僅體現(xiàn)在財產(chǎn)罰的內(nèi)容，還體現(xiàn)在相應(yīng)條款規(guī)定的能力罰。那么，是否只要客觀上出現(xiàn)了生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的行為一律要按照第74 條和第75 條的規(guī)定進行處罰？這是考察責任主義在藥品管理領(lǐng)域是否存在的關(guān)鍵所在。

對此，國務(wù)院2002 年頒布的《藥品管理法實施條例》（以下簡稱《條例》）第81 條規(guī)定“ 藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應(yīng)當沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得；但是，可以免除其他行政處罰?！庇捎跊]收假藥、劣藥在性質(zhì)上屬于預(yù)防性的控制措施，沒收違法所得則是消除違法行為的收益，兩者在性質(zhì)上實際都不是真正的制裁，因此，“免除其他行政處罰”的規(guī)定使得該條相當于是一條免責條款。

觀察其要件，“有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥”，顯然表明相應(yīng)的銷售和使用行為沒有故意；“藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定”，詳細考察《藥品管理法》和《條例》，以藥品經(jīng)營者為例，《藥品管理法》至少規(guī)定了以下的義務(wù)：建立并執(zhí)行藥品進貨檢查驗收制度（第17 條）、建立購銷記錄（第18 條）、制定并執(zhí)行藥品妥善保管制度和出入庫檢查制度（第20 條）、從有資質(zhì)的企業(yè)進貨（第34 條），同時，《藥品管理法》第16 條還規(guī)定藥品經(jīng)營企業(yè)必須遵守《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》（以下簡稱《經(jīng)營規(guī)范》），《經(jīng)營規(guī)范》又對前述各項義務(wù)進行了充分的具體化，如規(guī)定了在藥品進貨檢查驗收時的抽樣驗收，藥品存放的場所要求，藥品出庫時的復(fù)核和質(zhì)量檢查制度，顯然《條例》第81 條指的“有關(guān)規(guī)定”就是這些規(guī)定。事實上，這些規(guī)定是非常細密的，如果一個藥品經(jīng)營企業(yè)無缺漏地履行了這些規(guī)定，則應(yīng)認為已經(jīng)盡到了法律所要求它履行的全部注意義務(wù)，它沒有任何降低自身為避免出現(xiàn)銷售假藥、劣藥而需要的法定能力之處。毫無疑問，這正是《條例》第81 條規(guī)定在此種情況下，藥品經(jīng)營企業(yè)可以免責的原因所在，因為企業(yè)既沒有故意，又遵守了全部法定注意義務(wù)從而沒有任何過失。從《條例》第81 條的規(guī)定，我們可以清楚地看到，藥品管理領(lǐng)域中存在的責任主義。

藥品監(jiān)管即藥品風險防控，可以說是整個產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管領(lǐng)域最為嚴格的，但在這一最為嚴格的領(lǐng)域中，我們看到了責任主義的貫徹。我們還看到，立法者要求銷售者在藥品銷售環(huán)節(jié)盡可能完善地履行注意義務(wù)，減少假藥、劣藥通過銷售環(huán)節(jié)到達終端購買者手中的風險，但是，法律對于銷售者的注意義務(wù)的要求不是無限度的，在銷售者如法地履行了注意義務(wù)的情況下，仍然有可能出現(xiàn)假藥、劣藥，這對銷售者來說就可以稱為一種“法所容許的風險”。事實上，2000 年頒布的《經(jīng)營規(guī)范》在2012 年經(jīng)過一次修訂，修訂后的《經(jīng)營規(guī)范》實質(zhì)性地降低了對于藥品批發(fā)企業(yè)的注意義務(wù)的要求，體現(xiàn)在2000 年的《經(jīng)營規(guī)范》規(guī)定的抽檢需要對藥品成分進行化驗，檢驗是否符合國家標準，而2012 年的《經(jīng)營規(guī)范》不再要求化驗，其第77 條規(guī)定的抽檢只是形式檢查，檢查核對抽樣藥品的外觀、包裝、標簽、說明書以及相關(guān)的證明文件即可。這說明立法者認為在藥品種類大量增多的情況下，對藥品經(jīng)營企業(yè)施加的風險防控義務(wù)不宜過度，以免影響到市場上藥品的及時供應(yīng)。藥品風險防控的主要責任在藥品生產(chǎn)者身上，因為根據(jù)《藥品管理法》，生產(chǎn)者需要遵守《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》（以下簡稱《生產(chǎn)規(guī)范》），該規(guī)范中對于藥品生產(chǎn)和檢驗作了嚴格規(guī)定，因此生產(chǎn)環(huán)節(jié)如果出現(xiàn)假藥、劣藥，不是基于故意，就是基于過失而違反《生產(chǎn)規(guī)范》。〔30〕《刑法》第141 條和第142 條是關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪的規(guī)定，該兩條罪名要求以故意作為構(gòu)成要件。這也是為什么《條例》規(guī)定了藥品銷售者在無故意和過失的情況下可以免責，而對藥品生產(chǎn)者卻沒有類似的免責規(guī)定。

按照客觀歸責理論的原理，在適用《條例》第81 條時，對“違反《藥品管理法》和本條例的規(guī)定”這一過失要件的適用還需要作進一步限縮。依據(jù)2001 年《藥品管理法》第48 條，藥品所含成分與國家標準規(guī)定成分不符的是假藥，藥品變質(zhì)和被污染的視同假藥。由于《經(jīng)營規(guī)范》不要求銷售者對藥品實際成分與國家標準相符進行逐批抽樣化驗，銷售者只需要根據(jù)藥品證明文件核查藥品成分是否跟國家標準相符，因此，在一定程度上，出現(xiàn)藥品成分不符對于藥品經(jīng)營者來說屬于“可容許的風險”。只有在藥品證明文件直接表明藥品成分與國家標準不符，而銷售者卻沒有發(fā)現(xiàn)，才可認為銷售者實施了“違反《藥品管理法》 和本條例的有關(guān)規(guī)定”的行為，過失銷售了假藥，需要處罰。

（二）《食品安全法》中的責任主義和過失違法的認定

《條例》第81 條并非孤例。《食品安全法》（以下簡稱《食安法》）頒布于2009 年，于2015 年第一次修訂后新增了一個條文，即第136 條“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任?！痹诿獬姓熑紊希摋l的規(guī)定較之《條例》第81 條更加明確肯定，條文直接采用了“免于處罰”的表述，在“免于處罰”之后加上“依法沒收其不符合食品安全標準的食品”的但書，這樣的表述邏輯表明，“沒收不符合食品安全標準的食品”是一種處罰之外的預(yù)防性控制措施，以防止相關(guān)不安全食品流入市場，而作為制裁措施的處罰本身是予以免除的。

《食安法》第136 條規(guī)定的對象雖然是“銷售不符合食品安全標準的食品”的行為，但對于該條中的“食品安全標準”應(yīng)當根據(jù)《食安法》作擴張解釋。由于《食安法》第34 條規(guī)定的禁止銷售的對象包括但不限于不符合食品安全標準的食品，對于違反第34 條的處罰與生產(chǎn)經(jīng)營違反食品安全標準的食品的處罰并置于第123 條至第125 條，而第123 條至第125 條處罰的對象實際是生產(chǎn)經(jīng)營“不安全食品”的行為，因此，第136 條的“不符合食品安全標準的食品”應(yīng)當擴張解釋為與第123 條至第125條所規(guī)定同樣的“不安全食品”。

在此基礎(chǔ)上考察《食安法》第136 條，可以發(fā)現(xiàn)其規(guī)定的免責主體和免責要件與《條例》第81 條是類似的，免責主體是不安全食品的銷售者，免責的要件是“履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)”，“有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準”，但較之于《條例》第81 條增加了一項“能如實說明其進貨來源”。與《條例》第81 條一樣，“有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準”是表明食品銷售者沒有銷售不安全食品的故意。但是《食安法》第136 條加上了“能如實說明其進貨來源”這一要件以保證銷售者確實沒有故意，這是因為食品的來源渠道比藥品廣泛和分散得多，食品生產(chǎn)企業(yè)也可能是規(guī)模很小的企業(yè)。因此，食品銷售者能如實地提供其進貨來源，且該進貨來源本身是具有合法許可的，從而是銷售者可以合理地信賴其所提供的食品的安全性的，這事實上構(gòu)成銷售者確實“不知道”所采購的是不安全食品的基本前提。

第136 條所稱的“履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)”與《條例》第81 條規(guī)定的“未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定”在性質(zhì)上是同樣的，即要求食品經(jīng)營者履行《食安法》規(guī)定的注意義務(wù)。由于食品對生命健康安全的風險沒有藥品那么大，《食安法》規(guī)定的食品銷售者的注意義務(wù)較之《藥品管理法》規(guī)定的藥品經(jīng)營者的注意義務(wù)要輕，相應(yīng)的注意義務(wù)主要有兩項，規(guī)定在《食安法》第53 條的進貨查驗義務(wù)和第54 條妥善保存義務(wù)。依法盡到這兩項義務(wù)，盡管銷售了不安全食品，對于由此引起的侵權(quán)結(jié)果需要承擔相應(yīng)的民事責任，但是在行政法上，不需要受到相應(yīng)的制裁。

《食安法》第136 條規(guī)定的免責要件有“能如實說明進貨來源這一項”事實上作了一個非常重要的提示，就是銷售者免責與否不能僅著眼于其是否遵循了《食安法》規(guī)定的義務(wù)，即有無過失，還需要判斷是否確無故意。即使食品銷售者在形式上履行了《食安法》規(guī)定的進貨查驗義務(wù)，也要因其事實上的間接故意而受到處罰。換言之，免責的條件必須是嚴格意義上的既無故意，亦無過失，但我們通過前述的考察可以發(fā)現(xiàn)，相應(yīng)違法行為的故意是從客觀行為中推導(dǎo)出來的主觀狀態(tài)，而過失本身卻體現(xiàn)為未履行法定注意義務(wù)的客觀行為。

與《藥品管理法》一樣，《食安法》僅僅規(guī)定了銷售者可以免責，沒有規(guī)定生產(chǎn)者可以免責。《食安法》第50 條規(guī)定了食品生產(chǎn)者進貨查驗檢驗的義務(wù)；第51 條規(guī)定了食品生產(chǎn)企業(yè)食品出廠檢驗查驗的義務(wù)；第52 條規(guī)定了食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)者的檢驗義務(wù)。在這樣嚴格的規(guī)定下，如果食品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)了不安全的食品，則不是出于故意，就是違反了上述三個條文所規(guī)定的義務(wù)，存在著過失行為，因而食品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)不安全食品，沒有免責的空間。顯然，與《藥品管理法》一樣，《食安法》也把更嚴格的風險防控責任分配給了生產(chǎn)企業(yè)。《食安法》只要求銷售者盡到形式審查義務(wù)即可，亦即，對于銷售者來說，存在著“法所容許的風險”，而生產(chǎn)企業(yè)完全有能力對其生產(chǎn)的食品從源頭開始實質(zhì)性地把關(guān)檢驗，因此，生產(chǎn)企業(yè)的“可容許風險”被壓縮到幾乎沒有余地。〔31〕在食品領(lǐng)域，食品生產(chǎn)者的“可容許風險”不是完全不存在，它體現(xiàn)在《食安法》第63 條的規(guī)定中。第63 條第1 款規(guī)定：“國家建立食品召回制度。食品生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的食品不符合食品安全標準或者有證據(jù)證明可能危害人體健康的，應(yīng)當立即停止生產(chǎn)，召回已經(jīng)上市銷售的食品，通知相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者，并記錄召回和通知情況?！北緱l中的“有證據(jù)證明可能危害人體健康的”食品完全可能是一種原本符合相關(guān)食品安全標準，但是隨著科技的發(fā)展，其危害性逐漸顯露出來的食品，這同樣是一種不安全食品的風險，但是食品生產(chǎn)企業(yè)出現(xiàn)這種風險是無法完全杜絕的，也是法律沒有規(guī)定需要予以處罰的。在《藥品管理法》中存在著類似的條款?！端幤饭芾矸ā返?1 條規(guī)定了“藥品不良反應(yīng)報告制度”，在藥品使用中出現(xiàn)的不良反應(yīng)可能是完全合格的藥品造成的，是藥品試驗和投產(chǎn)時未能發(fā)現(xiàn)的風險，對于這種風險的存在，也是《藥品管理法》所允許的，藥品生產(chǎn)企業(yè)并不需要因此受到處罰。易言之，由于人類的科技永遠是有限度的，不可控的風險始終存在著，因此對于藥品和食品生產(chǎn)企業(yè)而言，也存在這種意義上的“法所容許的風險”，而這種風險被法律預(yù)先排除在違法的范疇之外了。

（三）《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的責任主義及其解釋

現(xiàn)行的《產(chǎn)品質(zhì)量法》（以下簡稱《產(chǎn)法》）頒布于1993 年，先后于2000 年、2009 年、2018 年作過三次修訂，在關(guān)于處罰責任的規(guī)定上，2000 年修訂有過一次大的調(diào)整，此后大體維持著2000 年修訂后的狀態(tài)。

1993 年《產(chǎn)法》原則上規(guī)定銷售者需要具有銷售違法商品的故意才予以處罰，但這一點在2000年修訂中發(fā)生了變化，修訂后的《產(chǎn)法》不再要求銷售者具有銷售違法商品的故意才予以處罰，而是增加了第55 條的規(guī)定“銷售者銷售本法第49 條至第53 條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品，有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰”。修訂后的《產(chǎn)法》顯然是加重了銷售者責任，但這種責任的增加究竟到什么程度，對第55 條的解釋和適用就成為非常重要的問題。

“有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實說明其進貨來源的”這一要件顯然是與《條例》第81 條和《食安法》第136 條中的規(guī)定是一致的，表明銷售者對違法產(chǎn)品的違法特性沒有明知，但第55 條關(guān)于法律后果的規(guī)定是與上述兩個條文不一致的，它的后果不是免除處罰，而是“從輕或者減輕處罰”。更為重要的是，第55 條中沒有與《條例》第81 條和《食安法》第136 條相當?shù)年P(guān)于欠缺過失行為即“未違反本法規(guī)定的有關(guān)義務(wù)”的表述。

《產(chǎn)法》中的銷售者是否存在與《藥品管理法》中的藥品經(jīng)營者和《食安法》中的食品經(jīng)營者類似的義務(wù)？無疑是有的。《產(chǎn)法》（1993）第21 條規(guī)定“銷售者應(yīng)當執(zhí)行進貨檢查驗收制度，驗明產(chǎn)品合格證明和其他標識”；第22 條規(guī)定“銷售者應(yīng)當采取措施，保持銷售產(chǎn)品的質(zhì)量”。這兩條在2000 年修訂中幾乎原封不動地保持下來，這兩條規(guī)定的銷售者的義務(wù)與《食安法》中食品經(jīng)營者的義務(wù)是相當?shù)?。因此，如果銷售者實際銷售了帶有違法特性的商品，但不明知且同時盡到了這兩條規(guī)定的義務(wù)，對此應(yīng)當如何處理？從第55 條的表面來看，似乎對此并未規(guī)定，執(zhí)法者只要查證銷售者是否具有明知，在沒有明知的情況下，無須考慮銷售者是否盡到了相關(guān)的注意義務(wù)，一律依照第55 條從輕或者減輕處罰。

然而，在仔細地分析過《條例》和《食安法》的相關(guān)條款之后，我們顯然不能贊同以這樣簡單粗暴的方式對《產(chǎn)法》第55 條作出的解釋。在整個產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域的風險防控中，藥品和食品基于與人身生命健康安全的直接相關(guān)性，其嚴格程度應(yīng)當是高于對普通產(chǎn)品的防控。易言之，在《藥品管理法》及其《條例》《食安法》和《產(chǎn)法》共同組成的產(chǎn)品質(zhì)量風險防控體系中，作為特別法的《藥品管理法》和《食安法》的風險防控程度是理應(yīng)嚴格于作為一般法的《產(chǎn)法》的，作為防控機制組成部分的法律責任機制也理當是嚴格于《產(chǎn)法》的。而在藥品管理和食品安全管理領(lǐng)域尚需要考慮經(jīng)營者風險責任的邊界，考慮經(jīng)營者在完全無過錯情況下免予處罰，風險防控程度相對較低的《產(chǎn)法》有什么理由例外呢？

因此，如果僅就表面文義解釋《產(chǎn)法》第55 條，認為根據(jù)第55 條，只要銷售者銷售違法產(chǎn)品不具有故意，在處理結(jié)果上一律是從輕和減輕，無須考慮是否存在過失，這樣的解釋從整個產(chǎn)品質(zhì)量防控法律體系來看，存在著明顯的體系違反?！懂a(chǎn)法》第55 條事實上是存在著漏洞的，它在一定程度上體現(xiàn)了責任原則，即規(guī)定了銷售者銷售違法產(chǎn)品無故意時的責任減輕，但它對責任原則的貫徹是不完全的，它沒有考慮銷售者是否存在過失，也沒有規(guī)定在既無故意亦無過失的情況下對銷售者的處理。因而，《產(chǎn)法》第55 條需要在適用中對這一漏洞進行填補，填補的方式是一方面類推適用《條例》第81條和《食安法》第136 條；另一方面，限縮《產(chǎn)法》第55 條規(guī)定的要件，將第55 條解釋為銷售者在“有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實說明其進貨來源”的情況下，同時存在違反《產(chǎn)法》所規(guī)定的進貨核驗義務(wù)或產(chǎn)品質(zhì)量保持義務(wù)的行為的，依據(jù)第55 條從輕或者減輕處罰；而如果銷售者既“有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實說明其進貨來源”，同時又未違反《產(chǎn)法》規(guī)定的相關(guān)注意義務(wù)的，類推適用《條例》第81 條和《食安法》第136 條的規(guī)定，除了沒收違法產(chǎn)品，免除其他的處罰。

《產(chǎn)法》的修訂在2000 年，當時，《條例》還沒有出臺，《食安法》也沒有出臺，至2015 年，《食安法》第136 條的規(guī)定在大法中出現(xiàn)之后，責任主義在這一領(lǐng)域的貫徹已無疑問，《產(chǎn)法》第55 條完全應(yīng)當依據(jù)《條例》第81 條和《食安法》第136 條規(guī)定體現(xiàn)的精神進行理解和適用，以貫徹責任主義，實現(xiàn)體系協(xié)調(diào)。

綜上所述，盡管對于《行政處罰法》是否存在責任主義存在爭議和深入的法教義學(xué)研究，產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管法律體系中所規(guī)定的處罰條款可以論證行政處罰領(lǐng)域中責任主義的存在。藥品管理領(lǐng)域中《條例》第81 條“有充分證據(jù)證明其所不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥”可直接推導(dǎo)出行政處罰要求“故意”，而“過失”則體現(xiàn)為對《藥品管理法》和《條例》所規(guī)定的各項注意義務(wù)的客觀違反，即制造了客觀歸責理論中“法不容許的風險”。同時，法律對銷售者要求的注意義務(wù)不是無限度的，即“法所容許的風險”。如果銷售者既無故意，又依法盡到了其注意義務(wù)，即無過失違法行為，而客觀上出現(xiàn)銷售假藥、劣藥，應(yīng)當不予處罰?！妒嘲卜ā返?36 條在“有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準”的基礎(chǔ)上增加“能如實說明其進貨來源”以保證“確無故意”，而“過失”同樣體現(xiàn)為銷售者對于《食安法》所規(guī)定的各項注意義務(wù)的客觀違反。同樣，對于銷售者而言存在“法所容許的風險”。在確無故意又無過失的條件下，出現(xiàn)違法后果應(yīng)當“免于處罰”。《產(chǎn)法》第55 條，同樣要求“故意”，但其條款中沒有體現(xiàn)“過失”，然而《產(chǎn)法》事實上也規(guī)定了銷售者的各項注意義務(wù)，為確保體系協(xié)調(diào)，應(yīng)當認為同樣要求“過失”，同時在既無故意又無過失的情況下，應(yīng)予免責。

產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管法律體系所規(guī)定的行政處罰條款所體現(xiàn)的責任主義，無疑對于行政處罰領(lǐng)域存在且應(yīng)當貫徹責任主義具有重要的啟示意義。作為風險預(yù)防和社會治理的行政處罰機制是要求責任主義的，即要求違法行為的故意和過失，而過失則直接體現(xiàn)為對相關(guān)法律規(guī)定的各項注意義務(wù)的客觀違反，即客觀歸責理論中制造了“法不容許的風險”。相應(yīng)地，判斷是否存在過失違法行為，則是判斷行為人是否實行了違反相關(guān)法律所規(guī)定的各項注意義務(wù)的行為。當然，法律對于行為人所要求的注意義務(wù)不是無限度的，如果行為人依法履行了各項注意義務(wù)，客觀上仍然出現(xiàn)構(gòu)成要件中的行為后果，則應(yīng)當認為屬于“法所容許的風險”，此時不具有可譴責性，即對于既無故意又無過失的行為應(yīng)當免于處罰。

五、責任主義在我國行政處罰中的具體適用方式

以上表明，責任主義在我國行政處罰領(lǐng)域是存在的，而責任主義如何具體貫徹，如何通過相關(guān)條款合理地適用，是值得進一步討論的問題。

（一）吸納客觀歸責理論的框架判斷過失違法行為的成立

如前所述，事實上，我國的行政處罰領(lǐng)域是要求違法行為的故意和過失的，只不過是對過失的規(guī)定往往蘊含在對相關(guān)注意義務(wù)條款的違反之中。認識到注意義務(wù)的廣泛存在和行政處罰中過失違法行為的存在，對于破除我國行政處罰是“客觀歸罰”的觀念，正確認識到我國行政處罰是貫徹責任主義的，具有極其重要的意義。在這一點上，刑法過失犯理論中新過失論和客觀歸責理論能夠給相應(yīng)的行政法理論提供較大的借鑒，而客觀歸責理論因其體系性的特點，在過失行為的認定上確實提供了較大的便利，即便行政處罰中對于過失的認定，并不要求如刑法中那樣嚴謹和細致，但是客觀歸責理論對于行政處罰中過失違法行為的認定仍然是具有借鑒意義的，我國行政處罰領(lǐng)域在過失違法行為的認定上可以吸納客觀歸責理論的基本框架。

首先，從前文的分析中可以看出，行政法領(lǐng)域的過失違法行為直接體現(xiàn)為違反了相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的注意義務(wù)，違反注意義務(wù)相當于客觀歸責理論中制造了“法不容許的風險”，因此，判斷是否存在著過失違法行為，主要在于判斷相對人是否忠實“依法”地履行了注意義務(wù)。這里的“依法”是指相對人完全按照法律規(guī)范的要求不折不扣地嚴格履行了法定的注意義務(wù)。如果相對人在注意義務(wù)的履行中存在著疏失，此時，就相當于制造了一個“法不容許的風險”，應(yīng)當認定為存在過失違法行為。而如果相對人嚴格地盡到了法定的注意義務(wù)，此時，仍然出現(xiàn)危害法益的后果或者風險〔32〕我國刑法中的過失犯是以法益危害結(jié)果為特點的，即不存在過失危險犯，而行政法中大量的違法行為事實上是一種抽象危險行為，例如，本文所討論的生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥行為或生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的行為等，這些行為不需要造成任何實際的法益侵害結(jié)果，而是給法益侵害帶來了危險，因此，出于預(yù)防的考慮就需要進行處罰。如果說在這些違法行為中存在著構(gòu)成要件結(jié)果，這種結(jié)果就是法益侵害的危險。在行政法中，如果因為過失即違反注意義務(wù)而造成了法益侵害的危險，也是屬于需要處罰的，也就是說與我國刑法不同的是，我國行政法上大量存在著對過失危險行為的處罰。對此，陳興良教授早就注意到這種情況的出現(xiàn)與我國存在著刑法、行政處罰的雙規(guī)制裁機制有關(guān)，因而刑法把對過失危險行為的制裁都交給行政法處理了。參見陳興良：《過失犯的危險犯：以中德立法比較為視角》，載《政治與法律》2014 年第5 期。，則對相對人而言屬于“法所容許的風險”，相對人并不存在過失違法行為。

其次，過失違法行為的認定還要看該風險是否在構(gòu)成要件結(jié)果中得到了實現(xiàn)。換言之，行政法當中可能存在著很多種類型的注意義務(wù)規(guī)范，不同的注意義務(wù)規(guī)范具有不同的保護目的，對于過失違法的構(gòu)成而言，相對人僅僅違反了注意義務(wù)這一點是不夠的，還需要違反行為規(guī)范的結(jié)果是由違反注意義務(wù)直接造成的。

事實上，正如客觀歸責論者所指出的，行政法中的注意義務(wù)規(guī)范實際上是為了保持當事人遵守行為規(guī)范的能力不存在具有可譴責性的下降，如果違反注意義務(wù)，即意味著當事人使自身遵守行為規(guī)范保護法益不受侵害的能力存在有可譴責性的降低，因此，違反注意義務(wù)即便沒有引起相應(yīng)的構(gòu)成要件結(jié)果，違反注意義務(wù)的行為本身在行政法上往往屬于可處罰的行為。行政法中存在著大量的這一類的“行為犯”〔33〕刑法理論上按照犯罪對法益的侵害是造成法益實際侵害還是法益侵害的危險而把犯罪分成侵害犯與危險犯；按照犯罪成立在構(gòu)成要件要素中是僅包含行為還是包含結(jié)果，把犯罪分為行為犯與結(jié)果犯。行政法中也可以采納這兩對分類，但這兩對分類是按照不同的標準進行的，因此，行為犯既可能是侵害犯，也可能是危險犯。就此而言，陳清秀教授把行政違法行為并列分為“結(jié)果犯、實害犯、危險犯、舉動犯（行為犯）”，這一分類是有問題的。參見陳清秀：《行政罰法》，新學(xué)林出版有限公司2017 年版，第114-118 頁。，因此，無需擔心相對人違反注意規(guī)范而未造成構(gòu)成要件結(jié)果的行為不受制裁。

最后，過失違反行為的成立還需要在對相關(guān)違法行為作出規(guī)定的法規(guī)范的構(gòu)成要件效力之內(nèi)。

（二）過失違法行為中的“責任”層面

本題所稱的“責任”是與犯罪階層論中的“責任”相對的層面。無論是按照新過失論、修正的舊過失論，還是客觀歸責理論，過失都不是一種單純的心理狀態(tài)，也不僅僅是犯罪階層論中的“責任”層面的問題，而首先是“不法”層面的問題，即如本文一直強調(diào)的，存在著過失的“實行行為”。按照犯罪階層論，在“不法”層面上的過失實行行為構(gòu)成的情況下，才能談到過失行為的“責任”問題，因此，刑法過失論的通說認為，對于“過失”需要進行“不法”和“責任”兩個層面的判斷，〔34〕也有學(xué)者提出在過失犯理論中“不法”和“責任”的階層區(qū)分未必需要固守，參見許玉秀：《主觀與客觀之間：故意理論與客觀歸責》，法律出版社2008 年版，第157 頁。但是，在采納過失實行行為的概念之下，過失的“責任”層面實際已很稀薄了?！?5〕陳清秀教授欲采納客觀歸責理論的框架在架構(gòu)行政法中的過失違法，尤其強調(diào)了“客觀的違反注意義務(wù)”是過失的構(gòu)成要件亦即“違反注意義務(wù)與結(jié)果之發(fā)生間必須具有因果關(guān)系”，但他在對處罰的架構(gòu)中采納了階層論，將“過失”置于“責任”階層中進行探討，但在他這么做的時候，他完全沒有意識到他所說的“客觀的違反注意義務(wù)”和“因果關(guān)系”是屬于“不法”層面的問題而非“責任”層面的問題。他在討論過失時事實上完全把“不法”層面的問題和“責任”層面的問題混在一起，沒有任何區(qū)分的意識。參見陳清秀：《行政罰法》，新學(xué)林出版有限公司2017 年版，第123-159 頁。盡管如此，在行政法中的過失違法仍然有必要適度地考慮過失違法的“責任”層面。

過失違法的“責任”層面主要考慮的是行為人的責任能力和期待可能性。《行政處罰法》第25 條和第26 條即是對于行政法上的責任能力的規(guī)定。有過失違法行為的人如果是不滿十四周歲的人或者不能辨識自己行為的精神病人，依照《行政處罰法》，因其不具有責任能力而不予處罰。除了法定的責任能力事由之外，過失違法中的責任能力主要需要考慮違法相對人的認知與控制能力是否存在著低于一般人的情形，而這種情形又是由不可歸責于相對人的因素造成的?！?6〕參見勞東燕：《責任主義與過失犯中的預(yù)見可能性》，載《比較法研究》2018 年第3 期。在行政法中，這種情形較為罕見，因為行政法調(diào)整的很多領(lǐng)域是由法人或非法人組織作為主體的領(lǐng)域，而法律法規(guī)一般都會規(guī)定相關(guān)組織從事特定領(lǐng)域的行為需要配備特定資質(zhì)的人員，如果人員資質(zhì)不夠本身就是一種可譴責的過錯，但是也不排除特定情況下會發(fā)生這類情況。

例如，原產(chǎn)于某個產(chǎn)地的某種產(chǎn)品具有鮮明的特點，業(yè)內(nèi)熟練的檢驗人員可以憑外觀直接辨識出某產(chǎn)品是否系原產(chǎn)于該產(chǎn)地的產(chǎn)品，但某個新成立的銷售企業(yè)的進貨檢驗人員是新入行人員，對于該類產(chǎn)品不夠熟悉，因而未能從外觀上辨識出該產(chǎn)品與標注的產(chǎn)地不符。在這種情形下，從客觀上，檢驗人員履行進貨檢驗義務(wù)的程度未能達到業(yè)內(nèi)一般水準的人員應(yīng)當達到的水平，也可以認為檢驗人員所屬企業(yè)在其履行注意義務(wù)的過程中存在瑕疵，具有過失違法。但是如果當時該行業(yè)正處于某種特殊情況，有資歷的檢驗人員極為缺乏，以致新設(shè)企業(yè)不得不招聘經(jīng)驗不足的檢驗人員直接上崗，由此造成新設(shè)企業(yè)檢驗人員辨識產(chǎn)品產(chǎn)地的能力較業(yè)內(nèi)一般同行弱，且這一點是由不可歸責于企業(yè)自身的原因引起的，因而貫徹責任主義原理，可以免除對該企業(yè)過失違法行為的處罰。

過失違法中的免責事由還包括不具有期待可能性，自不贅言。

（三）過失假定原則的適用

在行政處罰中適用“過錯推定”原則是相當一部分理論和實務(wù)界的人士觀點，但在主張過錯推定的論者中，對于何為過錯推定、過錯推定的性質(zhì)存在各種見解，有論者認為過錯推定“是一項介于主觀歸類和客觀歸類之間的歸類原則”〔37〕參見汪永清：《關(guān)于應(yīng)受處罰行政行為的若干問題》，載《中國法學(xué)》1994 年第2 期。；有論者認為過錯推定就是處罰“不問主觀狀態(tài)”即客觀歸罰的體現(xiàn)；〔38〕參見孫百昌：《試論行政處罰“不問主觀狀態(tài)”原則》，載《中國工商管理研究》2010 年第7 期。也有論者把在相對人舉證沒有違反注意義務(wù)，而行政機關(guān)卻根據(jù)證據(jù)認定存在故意的情況下對故意的認定稱為“過錯推定”。〔39〕參見張開祥：《從一起食品衛(wèi)生行政處罰案件談行政處罰構(gòu)成》，載《中國食品衛(wèi)生雜志》2005 年第1 期。

對于行政法上的“過錯推定”最完整清晰的表述當推江必新大法官：“只要行為人有違反法定義務(wù)的事實存在，處罰機關(guān)就可以推定義務(wù)違反者具有過錯；只有在義務(wù)違反者證明其不具有過錯的情況下，才能免除其法律責任?！薄?0〕江必新：《論應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，載《法律適用》1996 年第6 期。根據(jù)這種表述，行政處罰并不是不需要過錯，而是在行政機關(guān)證明了相對人有違法行為的情況下，由違法者自身對其沒有“過錯”這一點承擔證明責任。這種看法與姜明安教授的觀點是一致的：“行政執(zhí)法機關(guān)對被指控實施了行政違法行為的人科處行政處罰，則通常無需對被指控人的主觀過錯負舉證責任，只要證明相對人實施了違法行為，就可以認定相對人具有主觀過錯。被指控人如果認為自己沒有主觀過錯，則應(yīng)承擔舉證責任。其如能證明自己的行為確實沒有主觀過錯，其行為即不構(gòu)成‘行政違法行為’，行政機關(guān)不能對之科處行政處罰?！薄?1〕姜明安：《行政違法行為與行政處罰》，載《中國法學(xué)》1992 年第6 期。

從這種觀點的實質(zhì)可以看到，所謂“過錯推定”并不是“客觀歸罰”，它仍然是認為行政處罰是需要相對人的過錯的，只是過錯存在與否的證明責任不在行政機關(guān)，而在于相對方，因此，正如民法學(xué)者所論“過錯推定責任只是主觀責任的特殊形態(tài)，而非獨立的歸責原則”，〔42〕程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2015 年版，第96 頁。更不屬于客觀歸罰。

但在此，有一點需要加以澄清。上述論者都是認為從相對人的違法行為中可以“推定”過錯的存在，而需由相對人舉證證明過錯不存在，這也是持“過錯推定論”的大部分論者的觀點，但這種觀點其實存在著對于“推定”這一機制的認識誤區(qū)。對于真正的“法律上的事實推定”〔43〕推定是從一種事實推認出其他事實的行為，以適用法規(guī)的法規(guī)化方式進行的稱為“法律上的推定”，在法官自由心證范圍內(nèi)實施的推定是“事實上的推定”，易言之，“法律上的推定”的實質(zhì)是一種法律適用活動，而“事實上的推定”是法官的事實認定活動?！胺缮系耐贫ā庇址譃椤皩κ聦嵉耐贫ā焙汀皩?quán)利的推定”。參見［日］ 高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第457-459 頁；［日］ 新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008 年版，第401、402 頁。這一機制而言，它是一種降低承擔證明責任一方的當事人的證明難度的設(shè)置，即負有證明責任的當事人對于直接證明要件事實存在困難，在此情況下，允許當事人證明若干基礎(chǔ)事實，基礎(chǔ)事實成立即推定為要件事實成立?！肚謾?quán)責任法》第54 條和第58 條關(guān)于推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯的規(guī)定，就是典型的“法律上的事實推定”〔44〕程嘯教授將《侵權(quán)責任法》的上述規(guī)定稱為“違法推定過失”。參見 程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2015 年版，第280 頁。筆者認為這種認識是可商榷的。首先，《侵權(quán)責任法》規(guī)定的醫(yī)療責任的要件是“過錯”而非“過失”；其次，《侵權(quán)責任法》第58 條規(guī)定的重點不在于行為的違法性，而在于三項行為作為“基礎(chǔ)事實”能夠推定“過錯”這一要件事實的性質(zhì)。。因此，被我國論者稱為“過錯推定”的機制嚴格來說并非一種推定機制，而是法律對客觀證明責任的直接分配，把“過錯”要件存在與否的證明責任分配給相對人而不是行政機關(guān)。在查明相對人有違法行為的前提下，不由行政機關(guān)證明相對人的過錯存在，而由相對人證明自己沒有過錯。這種情況毋寧稱為“過錯假定”更為準確，法律預(yù)先假定相對人在有違法行為的情況下是有過錯的，因而相對人需要為自己不存在過錯的事實承擔客觀證明責任。它顯然不同于法律把“過錯”的證明責任分配給行政機關(guān)，同時規(guī)定若干間接事實，并規(guī)定行政機關(guān)可以通過證明間接事實而推定“過錯”事實存在的真正意義上的推定機制。盡管我國行政法學(xué)界大部分持“過錯假定”觀點的學(xué)者都將此稱為“過錯推定”，但基于概念的嚴謹性考慮，筆者認為有必要將之恢復(fù)為“過錯假定”的稱謂。

在澄清這一點之后，我們可以對前述產(chǎn)品質(zhì)量風險防控領(lǐng)域的相關(guān)條款進行檢討，看看是否符合“過錯假定”。

《條例》第81 條、《食安法》第136 條和《產(chǎn)法》第55 條三個條文在構(gòu)造上是高度一致的，經(jīng)營者或銷售者需要“有充分證據(jù)證明”自己對于所銷售的產(chǎn)品是違法產(chǎn)品這一事實沒有“明知”，即相對人對于沒有從事違法行為的“故意”具有證明責任。而在“過失”，即是否違反法定注意義務(wù)的證明責任上，條文的表述不是十分明確。筆者認為，法條的邏輯主語是經(jīng)營者或銷售者，經(jīng)營者和銷售者是法條規(guī)定的主體，未違反注意義務(wù)和有充分證據(jù)證明不“明知”是主體并列發(fā)出的動作和所處的狀態(tài)，證明不“明知”的主體是經(jīng)營者或銷售者，證明“未違反注意義務(wù)”的主體也應(yīng)當是經(jīng)營者或銷售者。法條將明確的證明責任置于“不明知”之前是為了強調(diào)“不明知”的確鑿性，即“有充分證據(jù)”證明。因此，筆者認為，與前述論者的觀點一致，這三個法條采用的都是“過錯假定”，即由相對人承擔對相關(guān)違法行為不具有“過錯”的客觀證明責任。

但詳加考察上述條文，會發(fā)現(xiàn)非常有意思的是，相對人要證明自己“沒有過失”是容易的，因為“沒有過失”恰恰體現(xiàn)為法律狀態(tài)上的“有”，即履行了法定注意義務(wù)，而履行法定注意義務(wù)一般都需要留下相應(yīng)的記錄。詳加推敲不難發(fā)現(xiàn)，相對人證明自己“沒有故意”事實上也是通過證明自己妥善履行了法定注意義務(wù)來達成的，這里的要點是產(chǎn)品的違法特性是在妥善履行注意義務(wù)的情況下仍無法察知的，因而，相對人對此沒有“明知”。換言之，此處存在的是一個推論，從相對人妥善履行了法定注意義務(wù)可以推論其沒有“明知”。而這個推論是行政機關(guān)可以推翻的，易言之，即使相對人證明其履行了法定注意義務(wù)，但是如果行政機關(guān)有其他證據(jù)可以直接證明相對人“明知”，這個從履行法定注意義務(wù)得出的“不明知”的推論就可以被推翻。

因此，我們可以得到的結(jié)論是，讓相對人承擔證明其沒有“過失”，即“依法”地履行了法定注意義務(wù)的責任，這是合理的，因為相對人通常有能力直接提供其履行了法定注意義務(wù)的證據(jù)，一方面，相對人較之行政機關(guān)更接近這些證據(jù)；另一方面，這也可以促使相對人更好地履行法定注意義務(wù)。但是，對于“故意”而言，相對人至多只能通過其履行了法定注意義務(wù)的事實推論其沒有“故意”，對于主觀上確有“故意”的事實，實際上仍然需要行政機關(guān)積極地加以證明。易言之，對于“過錯”的假定應(yīng)當限縮為對于“過失”的假定，相對人出現(xiàn)違法時負有證明其“沒有過失”的責任，而對于相對人確有“故意”的證明責任，仍然應(yīng)當由行政機關(guān)來承擔?！?5〕程嘯教授即認為需要推定的只是過失，對于故意應(yīng)當加以證明。參見程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2015年版，第96頁。

六、代結(jié)語：刑法中過失犯理論對于行政法的啟示及責任主義在《行政處罰法》中的明確

綜合本文所述，責任主義在我國行政處罰領(lǐng)域應(yīng)當?shù)靡岳喂檀_立。作為制裁的行政處罰與刑罰一樣，必須貫徹責任主義，唯有責任主義的貫徹，才能確保當事人的主體地位不受貶損，才能發(fā)揮行政法規(guī)范作為決定規(guī)范對當事人行為的指引功能，也才能發(fā)揮行政處罰的一般預(yù)防效能。

通過前文的分析可以看出，我國行政處罰領(lǐng)域是存在著責任主義的，在法律沒有明確規(guī)定故意和過失的情況下，相對人應(yīng)予處罰的違法行為事實上是存在著故意和過失的，正如論者所言“只要相對一方的行為構(gòu)成違法，一般也必然有過錯”，但由此得出的結(jié)論不是否定責任主義，而是要在我國行政處罰中合理架構(gòu)和貫徹責任主義。相對人無故意和過失的行為不受處罰，應(yīng)當首先成為我國行政處罰中的原則。〔46〕有論者提出我國行政處罰應(yīng)以過錯責任為原則，但“在涉及公共安全、人身健康、環(huán)境保護等方面的立法時，應(yīng)當特別規(guī)定無過錯責任”。參見李孝猛：《主觀過錯與行政處罰歸責原則：學(xué)說與實踐》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007 年第6 期。但事實上，前文的分析已經(jīng)指出，在藥品食品安全這一事關(guān)“人身健康”的領(lǐng)域中，法律沒有規(guī)定生產(chǎn)者的免責條款不是基于所謂的“無過錯責任”，而是基于生產(chǎn)者如果違法不是出于故意就是出于對注意義務(wù)的違反，因此幾乎必然存在著過錯，如果確實出現(xiàn)沒有過錯的情況，即便沒有法律的直接規(guī)定，也可以認為生產(chǎn)者的違法行為不成立而不予處罰。在公共安全和環(huán)境保護領(lǐng)域同樣如此。在國家對私人的制裁領(lǐng)域不存在所謂“無過錯責任”的例外，而必須貫徹責任主義。同時，行政處罰還應(yīng)吸納刑法中的期待可能性理論、責任能力理論等，對沒有期待可能性和相對人無可譴責性地欠缺相應(yīng)責任能力的情形予以免責。

再者，在對過失違法的認定上，我國行政處罰理論還停留在把“過失”看成是“應(yīng)當預(yù)見風險而沒有預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見但過于輕信可以避免”的心理狀態(tài)上，而我國刑法理論關(guān)于過失犯的教義學(xué)研究已經(jīng)有了長足的發(fā)展，這種發(fā)展是非常值得行政法理論予以借鑒和吸納的。將過失單純看作“缺乏預(yù)見”的事實心理狀態(tài)的舊過失論觀點已經(jīng)遠遠滿足不了風險社會中有關(guān)過失違法理論和實務(wù)的需求了，因為，在風險社會中，風險在正常情況下就是應(yīng)當預(yù)見和可以預(yù)見的。以風險的“預(yù)見可能性”為關(guān)鍵要素構(gòu)建的體系已經(jīng)完全不能適應(yīng)變化了的社會形勢中正確界定和判斷過失違法的實際需求了。

本文認為，刑法中關(guān)于過失犯的最新法教義學(xué)研究成果無論在立法論還是解釋論上對于行政處罰中過失的界定都具有高度的啟發(fā)意義。

首先，刑法過失犯理論關(guān)于“過失實行行為”的概念就對于行政處罰的過失認定具有非常重要的啟示意義。行政違法行為的過失同樣不是一種心理狀態(tài)，而表現(xiàn)為客觀上的行為，行政處罰中過失的認定需要從實施了相關(guān)的行為著眼。

其次，從立法論上，客觀歸責理論提示了有“法所容許的風險”的存在，亦即，在行政處罰的立法上，需要考慮對相關(guān)主體施加的風險防控責任是有限度的，不同的主體在其自身管控范圍內(nèi)對于風險防控有不同的能力，對其所施加的風險防控責任應(yīng)與其管控的范圍和實際的能力相一致。易言之，相關(guān)主體的注意義務(wù)是有其限度的，法律所施加的注意義務(wù)不應(yīng)過度。而新過失論關(guān)于提示行為基準的理念對于行政法尤為重要，如果一個領(lǐng)域的風險防控很重要，法律不應(yīng)將風險防控機制的重心押在末端對違法行為的處罰規(guī)定上，而應(yīng)在行為規(guī)范的領(lǐng)域盡可能詳盡地規(guī)定注意義務(wù)的內(nèi)容。

從解釋論上，客觀歸責理論提供的判斷過失實行行為的體系框架對于行政法中的過失違法行為的認定同樣適用。盡管由于行政處罰不要求像刑罰一樣嚴謹，這一框架在行政處罰中可以簡化，但其基本思路仍然是值得借鑒的，即首先判斷是否有違反注意義務(wù)的行為存在（制造“法不容許的風險”），其次看違反注意義務(wù)的行為是否造成了有規(guī)范關(guān)聯(lián)性的危害結(jié)果（實現(xiàn)“法不容許的風險”），最后看結(jié)果是否在違法行為的構(gòu)成要件效力之內(nèi)，如此即可以清晰準確地完成對過失違法行為是否存在的判斷。

最后，筆者認為，借著本次行政處罰法大修之機，應(yīng)當將“責任主義”在《行政處罰法》中予以明確。為了減輕行政機關(guān)的負擔，提高行政效率，可以實行過失假定原則。具體而言，可以考慮在《行政處罰法》中增加以下條文：“違反行政法上義務(wù)的行為沒有故意和過失的，不予處罰；在法律沒有明確規(guī)定的情況下，相對人能夠證明自己沒有過失的，不予處罰?！?/p>