王先林

自2008 年8 月1 日實施以來，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）在促進市場自由公平競爭、維護市場正常秩序和推動經(jīng)濟發(fā)展等方面發(fā)揮了重要的作用。同時，在2018 年的國務(wù)院機構(gòu)改革中，新組建的國家市場監(jiān)管總局取代了原來我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的“三駕馬車”現(xiàn)象，實現(xiàn)了我國統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法。在這樣的時間節(jié)點上，《反壟斷法》的修訂完善也提上了議事日程，目前該法的修訂工作已經(jīng)列入了全國人大常委會的立法計劃，國家市場監(jiān)管總局和國務(wù)院反壟斷委員會在加緊組織修訂方案的研究和草擬工作。〔1〕最新的信息是，2020 年1 月2 日國家市場監(jiān)管總局就其起草的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》在官網(wǎng)上面向社會公開征求意見。來源：http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202001/t20200102_310120.html, 2020 年2 月23 日訪問。我國反壟斷法修訂完善涉及的問題很多，本文基于宏觀的視角，擬從競爭政策、法律實踐和數(shù)字經(jīng)濟三個維度進行粗淺的探討。

一、競爭政策的維度：基于構(gòu)建廣義競爭政策的要求進行修訂完善

（一）競爭政策及其在經(jīng)濟政策體系中地位的應(yīng)然和實然

一般說來，競爭政策是市場經(jīng)濟國家為保護和促進市場競爭而實施的一項基本的經(jīng)濟政策，其核心目標(biāo)是通過保護和促進市場競爭，確保競爭機制發(fā)揮作用，從而提高生產(chǎn)效率和資源配置效率，增進消費者福利。這就是所謂廣義上的競爭政策，其在內(nèi)容上既包括狹義上的競爭政策即競爭法律（特別是反壟斷法），也包括旨在促進國內(nèi)經(jīng)濟競爭自由和市場開放的各項政策措施。競爭政策在不同類型國家經(jīng)歷的發(fā)展階段和路徑是不完全相同的。“在發(fā)達國家，大多是從廣義的競爭政策出發(fā)，確立清晰的競爭政策目標(biāo)，再聚焦到狹義競爭政策即競爭法的實施；而在發(fā)展中國家和轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家，則普遍通過競爭立法及其實施再逐步實現(xiàn)廣義競爭政策的全面推行。”〔2〕徐士英：《競爭政策研究——國際比較與中國選擇》，法律出版社2013 年版，第5 頁。我國在制定和實施了《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》等狹義上的競爭政策之后，現(xiàn)在到了需要重視制定和實施廣義上的競爭政策的時候了。

從理論上來講，相對于其他經(jīng)濟政策，競爭政策應(yīng)是市場經(jīng)濟條件下的一項基礎(chǔ)甚至是優(yōu)先的經(jīng)濟政策，這是由市場經(jīng)濟本身的特點所決定的。作為市場的三個基本機制之一，競爭是市場經(jīng)濟的靈魂和發(fā)展的動力，價格機制和供求機制需要通過競爭機制發(fā)揮作用，因此競爭構(gòu)成了市場經(jīng)濟體制的一種內(nèi)在要素，在一定意義上可以說市場經(jīng)濟是一種競爭性經(jīng)濟。但是，競爭本身不能避免其盲目和無序，反而可能引起競爭的不充分和失序，尤其是導(dǎo)致壟斷和不正當(dāng)競爭，這就需要國家通過有效的競爭政策加以引導(dǎo)、規(guī)范和保障。完善的競爭政策不僅是使市場在資源配置中起決定作用的重要法寶，而且是其他經(jīng)濟政策發(fā)揮作用的前提，并有利于防止政府不當(dāng)干預(yù)經(jīng)濟活動。正是基于并保障實現(xiàn)“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”，競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的基礎(chǔ)乃至優(yōu)先地位必將進一步突出。

從現(xiàn)實來講，競爭政策在我國以往的很長時間里并不被重視，尤其是相對于產(chǎn)業(yè)政策來說。盡管2007 年出臺的《反壟斷法》在第9 條規(guī)定國務(wù)院反壟斷委員會的職責(zé)時就提到了“研究擬定有關(guān)競爭政策”，但之后的幾年，競爭政策仍然沒有得到應(yīng)有的重視。隨著改革的深化，特別是黨的十八以來，競爭政策在我國不僅逐步受到學(xué)界的關(guān)注，而且也越來越受到國家的重視并將其納入了頂層設(shè)計。2015 年10 月12 日中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于推進價格機制改革的若干意見》，更是首次明確提出了“逐步確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位”。2016 年4 月18 日中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第23 次會議審議通過了《關(guān)于建立公平競爭審查制度的意見》，2016 年6 月14 日國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（國發(fā)［2016］34 號），這意味著我國在逐步確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位方面邁出了關(guān)鍵的一步。此后，2017 年1 月17 日國務(wù)院發(fā)布的《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》進一步提出“強化競爭政策基礎(chǔ)性地位”；2018 年底召開的中央經(jīng)濟工作會議重申“強化競爭政策的基礎(chǔ)性地位，創(chuàng)造公平競爭的制度環(huán)境”；2019 年《政府工作報告》強調(diào)公平競爭是市場經(jīng)濟的核心，要按照競爭中性原則對各類所有制企業(yè)平等對待；2019 年10 月23 日國務(wù)院公布《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，明確規(guī)定國家平等保護各類市場主體，保障各類市場主體依法平等使用各類生產(chǎn)要素和依法平等享受支持政策；同時，制定與市場主體生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定進行公平競爭審查。尤其值得注意的是，2019 年10 月31 日中共十九屆四中全會的決定中指出“強化競爭政策基礎(chǔ)地位，落實公平競爭審查制度”。黨中央、國務(wù)院針對競爭政策的一系列論述和部署，凸顯了我國加快競爭政策實施、強化競爭政策基礎(chǔ)地位的重要意義和現(xiàn)實緊迫性。這為我國基于廣義競爭政策的要求去構(gòu)建和完善相關(guān)法律創(chuàng)造了有利條件，也提出了明確要求。

（二）作為競爭政策基礎(chǔ)地位重要實現(xiàn)路徑的競爭中性原則和公平競爭審查制度

競爭政策被提出和受到重視本身并不能使其目標(biāo)得到自動實現(xiàn)，而是需要通過相應(yīng)的具體路徑和政策工具去實現(xiàn)的。一般來說，這些路徑和工具大體上包括制定和實施競爭法（包括反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法）、實行競爭中性原則、實施公平競爭審查制度以及積極進行競爭倡導(dǎo)等。其中，制定和實施競爭法（特別是反壟斷法）是核心，開展競爭倡導(dǎo)是為實施競爭法和實現(xiàn)廣義競爭政策目標(biāo)提供文化基礎(chǔ)，而實行競爭中性原則和實施公平競爭審查制度則是在競爭法之外的重要制度性措施，這兩者雖然不屬于反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法本身，但應(yīng)是后兩者貫徹和體現(xiàn)的基本原則和理念，對于確立和實現(xiàn)廣義的競爭政策來說非常重要，尤其是在我國反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法都已經(jīng)實施并取得了初步成效之后。前者確認和保障各類市場主體有著公平競爭的整體市場環(huán)境，后者則以公平競爭的標(biāo)準(zhǔn)去衡量和修正政府的其他經(jīng)濟政策，從而非常明顯地體現(xiàn)了競爭政策的基礎(chǔ)乃至優(yōu)先的地位，意義非常重大。

競爭中性也稱競爭中立，一般認為是澳大利亞在20 世紀(jì)90 年代在國有企業(yè)改革的過程中首次提出的概念，該政策在促進國有企業(yè)與私營企業(yè)公平競爭方面起到了很大的作用，被證明是運行得比較成功的政策工具?！案偁幹辛⒌膶嵸|(zhì)是對國有企業(yè)實行公司化、市場化治理，維護國有企業(yè)和私營企業(yè)公平競爭的市場環(huán)境，提高社會經(jīng)濟效率?！薄?〕魯桐：《競爭中立：政策應(yīng)用及啟示》，載《國際經(jīng)貿(mào)評論》2019 年第5 期。

根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）對競爭中立的定義，當(dāng)市場中沒有經(jīng)營實體享有過度的競爭優(yōu)勢或者競爭劣勢時，市場就達到了競爭中立狀態(tài)?！?〕OECD, Competitive Neutrality and State-Owned Enterprise: Challenges and Policy Options, 2011, p. 3.競爭中立具體包括企業(yè)經(jīng)營形式、成本確認、商業(yè)回報率、公共服務(wù)義務(wù)、稅收中性、監(jiān)管中性、債務(wù)中性與補貼約束、政府采購8 個方面的標(biāo)準(zhǔn)。競爭中立政策是確保經(jīng)營者不因所有制而產(chǎn)生競爭優(yōu)勢的一系列制度工具，是近年來世界各國貫徹、實施競爭政策的重要途徑和表現(xiàn)形式之一。雖然不同國家對競爭中立的含義有不同的界定，特別是美國基于貿(mào)易保護主義的動機（特別是對付中國的大量國有企業(yè)），而將所有與政府有聯(lián)系的市場商業(yè)活動都貼上違背“競爭中立”的標(biāo)簽，從而在國際經(jīng)貿(mào)活動中將競爭中立原則擴大化、工具化，但是在國內(nèi)經(jīng)濟活動中強調(diào)對各類市場主體（包括國有企業(yè)和非國有企業(yè)）一視同仁既與市場經(jīng)濟的基本要求相一致，也是我國進一步深化改革的重要目標(biāo)。

實際上，我國在2017 年初的《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》中就明確指出：“把競爭政策作為制定經(jīng)濟政策的重要基礎(chǔ)，以國家中長期戰(zhàn)略規(guī)劃為導(dǎo)向，充分尊重市場，充分發(fā)揮市場的力量，實行競爭中立制度，避免對市場機制的扭曲，影響資源優(yōu)化配置?！痹趪颐鞔_要逐步確立并不斷強化競爭政策基礎(chǔ)性地位的背景下，近年來相關(guān)部委（中國人民銀行、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會和國家市場監(jiān)督管理總局等）的負責(zé)人先后表示中國將實現(xiàn)競爭中性政策。2019 年的《政府工作報告》更明確提出“按照競爭中性原則，在要素獲取、準(zhǔn)入許可、經(jīng)營運行、政府采購和招投標(biāo)等方面，對各類所有制企業(yè)平等對待”。2019 年3 月15 日出臺的《外商投資法》也明確了“外商投資企業(yè)依法平等適用國家支持企業(yè)發(fā)展的各項政策”。前述的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》更是對此予以強調(diào)。因此，這些政策文件和相關(guān)法規(guī)明確提出確立競爭政策基礎(chǔ)地位已經(jīng)成為我國競爭中性原則的政策依據(jù)；同時，我國所提出的競爭中性也不僅僅限于所有制中性，為內(nèi)資和外資、國有與民營、大公司與中小企業(yè)創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境都是競爭中性原則的要求和目標(biāo)。

公平競爭審查是規(guī)范和約束政府行為的重要工具，是競爭政策基礎(chǔ)地位實現(xiàn)的重要抓手。從公平競爭審查針對的對象來看，其調(diào)整的是政府出臺妨礙公平競爭的政策措施這一類行為，具體的就是行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（統(tǒng)稱政策制定機關(guān)）制定市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施。公平競爭審查制度已經(jīng)被越來越多的國家采用，并被證明是約束政府權(quán)力不當(dāng)行使，維護市場公平競爭的有力措施，為市場在資源配置中起決定性作用提供了必要的制度保障。隨著改革的深化和法治的完善，我國政府權(quán)力的行使越來越多地受到了制約，但是目前在經(jīng)濟活動中仍然存在地方保護、行業(yè)壁壘、違法給予優(yōu)惠政策等不符合形成全國統(tǒng)一市場和公平競爭要求的現(xiàn)象。雖然保證公平競爭和維護市場秩序要靠政府，但是政府的有形之手應(yīng)當(dāng)保障各類市場主體公平地受到法律保護，而不應(yīng)介入到市場競爭環(huán)節(jié)中設(shè)置各種壁壘，妨礙公平競爭的實現(xiàn)。2016 年6月14 日，國務(wù)院出臺了《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》，這標(biāo)志著我國公平競爭審查制度的落地。2017 年10 月23 日，經(jīng)國務(wù)院同意，國家發(fā)展改革委員會、財政部、商務(wù)部、國家工商總局、國務(wù)院法制辦聯(lián)合印發(fā)了《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》，這表明我國公平競爭審查制度進入了具體實施階段。

當(dāng)前，我國實施公平競爭審查制度面臨著很多的困難和挑戰(zhàn)，其中包括公平競爭審查實施機制的薄弱性和工作的不平衡性所帶來的問題。公平競爭審查針對的是政府出臺妨礙公平競爭的政策措施的行為，這在很多時候會與地方和行業(yè)的發(fā)展思路相抵觸，必然會遇到各種阻力，而實行以自我審查為主的方式又進一步弱化了審查的效果。同時，我國地域遼闊，行業(yè)眾多，各地區(qū)、各部門的實際情況差異比較大，對此項工作的重視程度也不會完全一致，并且還會存在開展公平競爭審查工作比較積極的地方和部門反而在利益上吃虧的情況（尤其是在打破市場進入壁壘、開放市場方面），這會反過來對這項工作產(chǎn)生反向激勵的不利影響。這既需要制度內(nèi)容上的完善，也需要制度形式上的優(yōu)化。目前以國務(wù)院規(guī)范性文件和部門規(guī)章形式建立我國的公平競爭審查制度，是在開始探索階段快速推出該制度的一種較為實際可行的選擇，有利于提高效率，盡快取得初步成效，也為全面建立和實施該制度打下基礎(chǔ)，但由于公平競爭審查是一項非常重要的制度，事關(guān)全局，而且涉及對政府權(quán)力本身的限制，必然會遇到許多困難和阻力，這就需要有權(quán)威的法律依據(jù)，既予以嚴(yán)格規(guī)范，也提供有力保障。

（三）競爭政策基礎(chǔ)地位及競爭中性原則和公平競爭審查制度的法律確認

在強調(diào)依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的背景下，競爭政策的基礎(chǔ)地位以及作為其重要實現(xiàn)路徑的競爭中性原則和公平競爭審查制度僅有政策文件的確認是不夠的，還需要上升到法律的高度，得到具有穩(wěn)定性和權(quán)威性的法律的確認和保障。這方面的法律確認和保障可以采取不同的形式，既可以是制定專門性的法律，也可以是體現(xiàn)在現(xiàn)有的相關(guān)法律中。雖然前已述及，作為競爭政策實現(xiàn)途徑的競爭中性原則和公平競爭審查制度不屬于同樣作為競爭政策實現(xiàn)路徑的反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法本身，但是與后兩者關(guān)系密切，并且是后兩者應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的基本原則和理念，因此從現(xiàn)實可行性的角度考慮，在作為競爭政策核心的反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法中對其作出原則性的規(guī)定是一個比較好的選擇。因此，在我國近期對《反壟斷法》進行修訂完善的過程中，宜將競爭政策基礎(chǔ)地位以及公平競爭審查制度和競爭中性原則納入該法加以確認，建立起這方面基本的法律依據(jù)，并做好與該法中禁止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭制度（行政性壟斷規(guī)制制度）的銜接和協(xié)調(diào)，具體的規(guī)則可由國務(wù)院制定相關(guān)的實施條例去建立，從而形成我國以《反壟斷法》為核心的競爭政策體系。當(dāng)然，將來在進一步修訂《反不正當(dāng)競爭法》時也可以做出某種形式的體現(xiàn)。

很明顯，依其性質(zhì)，競爭政策基礎(chǔ)地位以及競爭中性原則和公平競爭審查制度宜在《反壟斷法》的總則中予以規(guī)定。這需要與對該法總則現(xiàn)有的條款完善結(jié)合起來進行。其中，競爭政策基礎(chǔ)地位的內(nèi)容可在現(xiàn)有《反壟斷法》第4 條中直接增加，即“國家確立和強化競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的基礎(chǔ)地位，把競爭政策貫穿到經(jīng)濟發(fā)展的全過程”?！皣抑贫ê蛯嵤┡c社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)的競爭規(guī)則，完善宏觀調(diào)控，健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系。”

競爭中性原則可以與現(xiàn)有《反壟斷法》第7 條修改結(jié)合起來，即“國家實行競爭中性原則，對各類市場主體一視同仁，保障各類市場主體依法平等使用各類生產(chǎn)要素和依法平等享受支持政策”。“關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護消費者利益，促進技術(shù)進步?！?/p>

而公平競爭審查制度則需要新設(shè)單獨的條款，但也只需做原則性的規(guī)定。具體說來，可于前述條款后做如下規(guī)定：“行政機關(guān)和具有管理公共事務(wù)職能的組織，在制定涉及市場主體經(jīng)濟活動的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施時，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進行公平競爭審查。公平競爭審查的具體規(guī)則由國務(wù)院規(guī)定。”

按照這樣的思路，修訂后的《反壟斷法》將不僅是我國狹義上競爭政策的主要體現(xiàn)，而且也是廣義上競爭政策的核心，真正為確立我國整體的競爭政策框架奠定堅實的法律基礎(chǔ)。

二、法律實踐的維度：根據(jù)反壟斷法實施中存在的問題進行修訂完善

（一）我國反壟斷法在實施中反映出的主要問題

總體來看，我國反壟斷法在實施的十余年來，無論是在公共實施（反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的行政執(zhí)法）〔5〕根據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局吳振國局長2019 年8 月30 日在市場監(jiān)管總局專題新聞發(fā)布會上介紹的情況，到2019 年8 月底，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)共審結(jié)經(jīng)營者集中案件2792 件，交易總金額超過50 萬億元，其中附條件批準(zhǔn)41 件，禁止2 件；查處壟斷協(xié)議案件179 件，濫用市場支配地位案件61 件，累計罰款金額超過120 億元人民幣；查處濫用行政權(quán)力排除限制競爭案件229 件。參見《中國市場監(jiān)管報》2019 年8 月30 日第3 版。，還是私人實施（經(jīng)營者和消費者提起的民事訴訟）〔6〕自反壟斷法實施以來至2017 年底，全國法院共受理壟斷民事一審案件700 件，審結(jié)630 件。參見朱理：《反壟斷民事訴訟十年：回顧與展望》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2018 年8 月28 日，來源：http://ip.people.com.cn/n1/2018/0828/c179663-30255146.html，2020 年2 月23 日訪問。，還有通過經(jīng)營者主動合規(guī)的自我實施〔7〕這方面雖然沒有具體的統(tǒng)計數(shù)字，但從相關(guān)媒體的報道等反映的情況來看，整體效果也是很不錯的。，都取得了明顯的成效。尤其是自2013 年以來，我國的反壟斷法實施的力度不斷加大，一大批典型案件得到了有效處理。例如，深圳市中級人民法院和廣東省高級人民法院對中國華為公司訴美國交互數(shù)字公司案的判決，國家發(fā)改委對美國高通公司高達60 多億元的反壟斷罰款，國家工商總局對利樂公司6.77 億元的反壟斷罰款并正式啟動對美國微軟公司的反壟斷調(diào)查等。此外，商務(wù)部也審查處理了包括附條件批準(zhǔn)微軟收購諾基亞設(shè)備和服務(wù)業(yè)務(wù)案和禁止馬士基、地中海航運、達飛設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心案等一大批有影響的經(jīng)營者集中案件。我國的反壟斷行動受到了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注，我國也成為世界上最重要的反壟斷管轄區(qū)之一。隨著我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)實現(xiàn)了“三合一”，由新組建的國家市場監(jiān)督管理總局及其授權(quán)的省級市場監(jiān)管部門統(tǒng)一進行反壟斷執(zhí)法工作，我國反壟斷行政執(zhí)法的統(tǒng)一性和效率有了很大的提高，并在近年來的執(zhí)法實踐中已經(jīng)有了初步的體現(xiàn)。

但同時，我國反壟斷法在實施中也反映出了一些問題，除了有些問題是純粹由于實踐中理解不準(zhǔn)確、執(zhí)行不到位等原因（尤其是一些法院對橫向壟斷協(xié)議的認定）導(dǎo)致的以外，也有一些問題是由反壟斷法本身的制度規(guī)則不明確、不完善帶來的。就后者而言，主要有以下四個方面。

一是一些實體規(guī)則的不明確導(dǎo)致適用上的差異，尤其是行政執(zhí)法和司法上的不一致。這在《反壟斷法》關(guān)于縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制方面體現(xiàn)得最為明顯。從相關(guān)案件中可以看出，目前行政執(zhí)法機構(gòu)與法院對《反壟斷法》第14 條列舉的固定轉(zhuǎn)售價格和限定最低轉(zhuǎn)售價格這兩種壟斷協(xié)議的規(guī)制存在明顯不同的理解：多數(shù)的法院認為在規(guī)制這兩類協(xié)議時，除證明協(xié)議存在外，還需要證明具體協(xié)議的確排除、限制了競爭；而行政執(zhí)法機構(gòu)則認為由于這兩類行為導(dǎo)致反競爭效果的可能性非常高，因此反壟斷執(zhí)法機構(gòu)只需證明行為客觀存在便可推定其具有反競爭效果，不需要進一步分析協(xié)議導(dǎo)致的具體反競爭效果，而是轉(zhuǎn)由涉案企業(yè)進行抗辯?！?〕參見韓偉：《論縱向壟斷協(xié)議規(guī)制的完善路徑》，載《價格理論與實踐》2013 年4 期。這種明顯的分歧給法律的實施和市場經(jīng)營都帶來了很大的不確定性。好在近期的海南裕泰科技飼料有限公司訴海南省物價局行政處罰在再審案中，最高人民法院的判決對這種分歧進行了一定程度的協(xié)調(diào)?！?〕最高人民法院在判決中認為，在當(dāng)前的市場體制環(huán)境和反壟斷執(zhí)法處于初期階段的情況下，如果要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在實踐中對縱向壟斷協(xié)議都進行全面調(diào)查和復(fù)雜的經(jīng)濟分析，以確定其對競爭秩序的影響，將極大增加執(zhí)法成本，降低執(zhí)法效率，不能滿足當(dāng)前我國反壟斷執(zhí)法工作的需要；從《反壟斷法》第14條規(guī)定來看，除了“其他壟斷協(xié)議”需要由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定以外，固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格及限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格這兩種協(xié)議，一般情況下本身就屬于壟斷協(xié)議，符合《反壟斷法》第13 條所規(guī)定的排除、限制競爭的標(biāo)準(zhǔn)；反壟斷執(zhí)法機構(gòu)經(jīng)過調(diào)查證實經(jīng)營者存在上述兩種情況，即可認定為壟斷協(xié)議，無須對該協(xié)議是否符合“排除、限制競爭”這一構(gòu)成要件承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)然，這種認定是可以由經(jīng)營者通過提交證據(jù)進行抗辯予以推翻的。參見（2018）最高法行申4675 號行政裁定書。在本案中，不同層級人民法院與當(dāng)事方關(guān)于“排除、限制競爭”多元解釋的爭議與現(xiàn)有法條表述本身的過于簡單與粗糙是有一定關(guān)系的。其中，《反壟斷法》第13 條與第14 條是平行關(guān)系，將“壟斷協(xié)議”的定義置于第13 條中，可能會使人誤認為其僅是對橫向壟斷協(xié)議的界定，這在一定程度上使得法律實施過程中出現(xiàn)該定義條款是否適用于第14 條的爭議。

二是一些實體規(guī)則的不完善導(dǎo)致一些比較突出的壟斷行為難以得到規(guī)制，或者規(guī)制的效果不理想。首先，這非常典型地表現(xiàn)在近年來一些反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在涉及軸幅協(xié)議〔10〕軸幅協(xié)議，也稱軸幅卡特爾，簡單地說，就是處于橫向關(guān)系的競爭者通過分別與處于縱向關(guān)系的同一主體簽訂縱向協(xié)議，從而實現(xiàn)信息交換，達到了橫向壟斷協(xié)議的效果。在家電、醫(yī)藥、汽車等行業(yè)，生產(chǎn)商依賴經(jīng)銷商進行產(chǎn)品銷售，經(jīng)營者之間橫向關(guān)系與縱向關(guān)系錯綜復(fù)雜，容易衍生出軸輻協(xié)議的情況。時面臨“于法無據(jù)”的窘境上。這在湖南婁底保險業(yè)壟斷協(xié)議案和安徽信雅達等三家密碼器企業(yè)壟斷協(xié)議案中有非常典型的體現(xiàn)?！?1〕參見張晨穎：《壟斷協(xié)議二分法檢討與禁止規(guī)則再造——從軸輻協(xié)議談起》，載《法商研究》2018 年第2 期；葉高芬：《安徽查處信雅達等3 家密碼器公司壟斷協(xié)議案評析（下）》，來源：http://www.cicn.com.cn/zggsb/2016-11/30/cms93135article.shtml, 2020 年2月23 日訪問。由于我國現(xiàn)行《反壟斷法》對壟斷協(xié)議采取橫向協(xié)議與縱向協(xié)議的“二分法”，這不僅使得本應(yīng)遭受處罰的壟斷協(xié)議行為人逃脫制裁，而且讓執(zhí)法機構(gòu)陷入“兩難”境地。這方面的問題通過解釋和類推都難以有效解決，需要在修訂《反壟斷法》時予以相應(yīng)的完善。其次，這也表現(xiàn)在共同市場支配地位的認定上?！斗磯艛喾ā返?9 條規(guī)定了市場支配地位的推定制度，其中包括兩個或者三個經(jīng)營者作為整體推定具有市場支配地位，以便有效地對從事相同行為的寡頭壟斷者（沒有達成壟斷協(xié)議的證據(jù)）的行為進行規(guī)范和制約。但該條在提出共同市場支配地位這個概念之后，既沒有解釋何為共同市場支配地位，也沒有提供任何明確的分析方法，這在很大程度上導(dǎo)致了共同市場支配地位法律規(guī)定相對不確定之窘?jīng)r?！?2〕參見侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構(gòu)》，載《法學(xué)》2018 年第1 期。再次，在經(jīng)營者集中控制部分，一方面經(jīng)營者集中的類型不完整，特別是反壟斷執(zhí)法實踐中一直將新設(shè)合營企業(yè)作為需要申報的經(jīng)營者集中的一個類型予以對待，但在《反壟斷法》中并沒有此規(guī)定，同時也缺少對于相關(guān)核心概念尤其是“控制”的明確解釋；另一方面也缺少關(guān)于剩余管轄權(quán)（即執(zhí)法機構(gòu)在沒有申報情況下的主動調(diào)查）的規(guī)定。最后，在行政性壟斷規(guī)制方面，行為主體的范圍僅僅限定在“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”，難以涵蓋實踐中存在的具有管理公共事務(wù)職能的其他主體，并且這類違法行為的界定標(biāo)準(zhǔn)也缺乏明確的規(guī)定。

三是程序規(guī)則比較簡單籠統(tǒng)導(dǎo)致執(zhí)法的透明度和權(quán)威性不是很理想?！斗磯艛喾ā返诹聦ｉT規(guī)定了對涉嫌壟斷行為的調(diào)查，確立了壟斷案件調(diào)查的基本程序制度，在《反壟斷法》其他部分（尤其是第四章“經(jīng)營者集中”）的制度中也有與調(diào)查程序直接相關(guān)的內(nèi)容，但這些程序規(guī)則都比較簡單，一些重要的程序規(guī)則還處于缺失狀態(tài)。例如，對壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為調(diào)查的一些具體程序，尤其是中止調(diào)查和寬大程序缺少必要的規(guī)定；經(jīng)營者集中的簡易程序在實務(wù)中已經(jīng)存在了多年，但目前僅有的依據(jù)是商務(wù)部2014 年發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標(biāo)準(zhǔn)的暫行規(guī)定》，在《反壟斷法》中缺少基本的依據(jù)；對于行政性壟斷行為雖然規(guī)定了“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議”，但如何行使這種建議權(quán)包括必要的調(diào)查程序也不明確。

四是法律責(zé)任制度不夠完善導(dǎo)致法律適用的結(jié)果不一致和法律制裁力度有限。合理的法律責(zé)任制度是反壟斷法發(fā)揮應(yīng)有作用的保障。目前，《反壟斷法》在這方面的不少規(guī)定存在明顯的不合理之處。例如，對壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為都是規(guī)定“由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。但是，在執(zhí)法實踐中只有少量案件適用了“沒收違法所得”，在大部分案件中并沒有適用，這種不一致無疑有損法律的權(quán)威性和可預(yù)期性；同時，“上一年度銷售額”具體所指范圍也不明確，有時其數(shù)額很小甚至為零，罰款的力度和相應(yīng)的威懾性就會被大大削弱；再者，這里的罰款不僅有上限“百分之十以下”，而且還有下限“百分之一以上”，顯得缺乏必要的靈活性，難以適應(yīng)對一些輕微違法行為處罰的實際需要。又如，對于經(jīng)營者違法實施集中的，特別是應(yīng)當(dāng)申報而不申報的，只是處五十萬元以下的罰款，這顯然不足以形成應(yīng)有的威懾力。

（二）基于反壟斷法實施中存在問題進行修訂完善的主要方面

基于在《反壟斷法》實施中存在的這些問題，在對我國反壟斷法進行修訂完善時就應(yīng)當(dāng)有針對性地進行必要的修改和調(diào)整。由于這方面的具體問題比較多，這里僅就其要者從實體制度和實施制度兩個主要方面進行簡要分析。

一是關(guān)于反壟斷法相關(guān)實體制度的完善。

在壟斷協(xié)議方面，一是為避免壟斷協(xié)議定義條款適用方面的爭議，建議將該定義條款獨立，并作為該章的第一條來統(tǒng)領(lǐng)整個第二章，以理順其邏輯關(guān)系；二是完善定義條款的內(nèi)容，增加“目的或者效果”的選擇性要件，以利于實踐中對壟斷協(xié)議的認定，兩者只要具備其中一個要件即可；三是去掉“其他協(xié)同行為”中的“其他”兩字，使“協(xié)同行為”的概念與多數(shù)國家的理解相一致，與“協(xié)議”“決定”并列，自成一類壟斷協(xié)議，這樣更利于通常的理解與遵循；四是對《反壟斷法》中有關(guān)縱向壟斷協(xié)議明確規(guī)定為違法推定規(guī)則，在原則禁止這些行為的同時也明確這些行為可以得到個別豁免的具體條件；五是增加軸幅協(xié)議條款，可以考慮做如下規(guī)定：“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者通過與其共同的上游或者下游經(jīng)營者分別簽訂相同協(xié)議或者相互交換信息等方式，變相達成壟斷協(xié)議?！痹跒E用市場支配地位方面，一是將單一市場支配地位與共同市場支配地位分開表述；二是明確共同市場支配地位的適用條件，即“兩個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場的市場份額合計達到三分之二的，或者三個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場的市場份額合計達到四分之三的，并且這些經(jīng)營者之間不存在實質(zhì)上的競爭時，可以推定這些經(jīng)營者擁有市場支配地位”。在經(jīng)營者集中方面，一是明確將新設(shè)合營企業(yè)規(guī)定為經(jīng)營者集中的一種形式；二是明確規(guī)定控制的含義，即“經(jīng)營者以持續(xù)經(jīng)營為目的直接或者間接、單獨或者共同地、在法律或者事實上對其他經(jīng)營者的商業(yè)運營行使或者有權(quán)行使占有、管理或者影響”；三是明確規(guī)定剩余管轄權(quán)，即“經(jīng)營者集中未達到申報標(biāo)準(zhǔn)的，但有證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有嚴(yán)重排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查”；四是在審查經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)考慮的因素中明確增加經(jīng)營者集中對技術(shù)進步和創(chuàng)新的影響。在行政性壟斷方面，增加關(guān)于濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的定義性條款，一方面將行為主體擴大到“行政機關(guān)和具有管理公共事務(wù)職能的組織”；另一方面對違法標(biāo)準(zhǔn)進行界定，既包括實質(zhì)性排除、限制競爭行為，也包括可能導(dǎo)致排除、限制競爭效果的行為。

二是關(guān)于反壟斷法相關(guān)實施制度的完善。

在反壟斷執(zhí)法程序方面，一是針對壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為的調(diào)查處理程序規(guī)則進行更為明確具體的規(guī)定，尤其是經(jīng)營者承諾和中止調(diào)查以及寬大政策的適用等帶有明顯反壟斷法特點的程序規(guī)則更應(yīng)該有詳細的規(guī)定，以進一步規(guī)范和保障反壟斷執(zhí)法；二是針對經(jīng)營者集中反壟斷審查制度中實體規(guī)則和程序規(guī)則往往結(jié)合在一起的特點，對相關(guān)程序規(guī)則進行細化和完善，包括增加適用簡易程序的條款，并對國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)制定相關(guān)具體程序規(guī)則進行明確的授權(quán)；三是針對行政性壟斷規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構(gòu)行使依法處理的建議權(quán)時應(yīng)遵循的程序規(guī)則以及建議權(quán)不能實現(xiàn)時的救濟途徑。這方面，可以將國家市場監(jiān)督管理總局在2019 年發(fā)布的三個新規(guī)章〔13〕即《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》和《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》。的一些程序條款進行適當(dāng)?shù)倪x擇、總結(jié)和提煉，增加到《反壟斷法》第六章的相應(yīng)部分。在壟斷行為的法律責(zé)任方面，對經(jīng)營者達成并實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為的法律責(zé)任，一是將其中的沒收違法所得予以刪除，以免因難以操作而在執(zhí)法實踐中做法不一致的情形，并防止因沒有違法所得和罰款并用導(dǎo)致的威懾過多的問題；二是將罰款數(shù)額增加一個選擇項，用于上一年度銷售額極低或者沒有銷售額的情況；三是對違法期限設(shè)定一個三年的上限，以便平衡過重和過輕的處罰；四是刪除“上一年度銷售額百分之一以上”的處罰比例下限，以更加適應(yīng)實際的需求，主要是避免對輕微違法行為罰款數(shù)量過大而難以適用的問題。對于經(jīng)營者集中的法律責(zé)任、應(yīng)當(dāng)申報而不申報的集中行為，應(yīng)當(dāng)加大處罰的力度，大幅度地提高罰款的數(shù)額；同時，對于違反禁止經(jīng)營者集中的決定而實施集中或者違反附加限制性條件決定中的義務(wù)的，除了規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其他方面的處罰（包括結(jié)構(gòu)救濟）外，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定其高額罰款的法律責(zé)任，以真正起到威懾和預(yù)防違法的作用。

三、數(shù)字經(jīng)濟的維度：回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展帶來的新挑戰(zhàn)進行修訂完善

（一）數(shù)字經(jīng)濟時代反壟斷面臨的挑戰(zhàn)

數(shù)字經(jīng)濟并不是一個全新的概念，與信息經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟基本是同義語，是指以使用數(shù)字化的知識和信息作為關(guān)鍵生產(chǎn)要素、以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)作為重要載體、以信息通信技術(shù)的有效使用作為效率提升和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)優(yōu)化的重要推動力的一系列經(jīng)濟活動。信息化是數(shù)字經(jīng)濟的本質(zhì)，互聯(lián)網(wǎng)是數(shù)字經(jīng)濟的龍頭，大數(shù)據(jù)、人工智能是最大亮點，這三類信息技術(shù)與實體經(jīng)濟加快融合則是當(dāng)代數(shù)字經(jīng)濟最鮮明的特征?！?4〕參見胡虎：《數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展進入新時代》，載《人民郵電報》2017 年10 月31 日第5 版。

我國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展迅速，移動支付、共享經(jīng)濟、網(wǎng)上購物等方面的普及率都處于全球前列。數(shù)字經(jīng)濟競爭具有不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟競爭的一些特點。根據(jù)經(jīng)濟合作發(fā)展組織（OECD）2012 年對外發(fā)布的《數(shù)字經(jīng)濟》報告，數(shù)字經(jīng)濟的競爭具有“贏者通吃”、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、雙邊市場、快速創(chuàng)新以及高水平投資等特點?！?5〕參見韓偉主編：《數(shù)字市場競爭政策研究》，法律出版社2017 年版，第2 頁。這些特點及其帶來的企業(yè)行為的變化給反壟斷執(zhí)法帶來了一些新的挑戰(zhàn)與影響，需要予以及時關(guān)注和有效應(yīng)對。例如，數(shù)字經(jīng)濟中的壟斷現(xiàn)象的廣泛性和易變性、免費策略等商業(yè)模式、雙邊平臺的運作模式、平衡創(chuàng)新與競爭的更大需求等特點都給反壟斷執(zhí)法和反壟斷法的制度內(nèi)容帶來了挑戰(zhàn)?！?6〕參見王先林：《數(shù)字經(jīng)濟條件下反壟斷執(zhí)法面臨的挑戰(zhàn)》，載《工商行政管理》2018 年第21 期?？梢哉f，反壟斷法的三大基本實體制度都或多或少地受到了來自數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的挑戰(zhàn)。

首先，壟斷協(xié)議規(guī)制制度受到了數(shù)字化卡特爾的挑戰(zhàn)。隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、算法與共謀的結(jié)合已催生出“數(shù)字化卡特爾”這一更為隱蔽的新型壟斷協(xié)議形式。數(shù)字化卡特爾的表現(xiàn)形式和行為特征較之傳統(tǒng)壟斷協(xié)議發(fā)生了很大變化。一方面，企業(yè)可以通過使用同一特定的定價算法和歷史定價數(shù)據(jù)協(xié)調(diào)定價，達成價格合謀后，還可以利用實時數(shù)據(jù)來監(jiān)控該項卡特爾的實施；另一方面，企業(yè)之間進行數(shù)據(jù)的選擇性共享，即部分共享其各自擁有的大數(shù)據(jù)，可以向其他經(jīng)營者傳遞一種隱性信號，使得數(shù)據(jù)共享后產(chǎn)生市場分割。即便是匿名形式的大數(shù)據(jù)共享，也可能導(dǎo)致競爭企業(yè)間的隱性合謀。此外，企業(yè)可能利用人工智能、機器深度學(xué)習(xí)等實現(xiàn)算法改進，間接促成默示合謀?？梢哉f，默示合謀越來越成為數(shù)字經(jīng)濟時代壟斷協(xié)議的主要形式和執(zhí)法重點。顯然，大數(shù)據(jù)和算法提高了市場透明度和高頻交易的可能性，促使經(jīng)營者之間更容易達成、實施和維持各種共謀，甚至無須任何正式協(xié)議抑或進行人員交互，這對傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議規(guī)制制度提出了新的難題。正如OECD 就此指出的：“當(dāng)公司使用算法和機器學(xué)習(xí)來實施默示共謀時，既有競爭政策不足以解決問題，因為公司只有在進行任何形式的意思聯(lián)絡(luò)抑或至少顯示出某種共謀意圖時才會被譴責(zé)，如何尋找防止算法和機器學(xué)習(xí)之間串通的方法可能是競爭執(zhí)法機構(gòu)迄今為止面臨的最大挑戰(zhàn)之一?！薄?7〕See Big Data: Bringing Competition Policy to The Digital Era：Background note by the OECD Secretariat under Item 3 of the 126th meeting of the Competition Committee on 29 November 2016, p. 24, available at https://one.oecd.org/document/DAF/COMP（2016）14/en/pdf, accessed Feb. 23, 2020.我國目前雖然還沒有直接這方面的案件，但根據(jù)國外已經(jīng)出現(xiàn)的案件情況和市場發(fā)展的趨勢，這種數(shù)字化卡特爾必將成為現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。這就需要有必要的應(yīng)對，除了具體法律適用中的合理解釋和靈活運用外，法律本身做出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)也是必要的和更具可靠性、穩(wěn)定性的。

其次，濫用市場支配地位規(guī)制制度也受到了數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展帶來的新型市場競爭行為的挑戰(zhàn)。隨著數(shù)字經(jīng)濟的飛速發(fā)展，近年來我國市場上出現(xiàn)了一系列引起公眾關(guān)注的市場競爭和壟斷問題，主要表現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)平臺限定交易、數(shù)據(jù)壁壘推高市場準(zhǔn)入門檻、大數(shù)據(jù)壟斷損害消費者福利等，其中很多涉及濫用市場支配地位。這尤其是表現(xiàn)在近年來社會關(guān)注度很高的互聯(lián)網(wǎng)平臺的“二選一”現(xiàn)象與關(guān)于“大數(shù)據(jù)殺熟”的質(zhì)疑等。就前者來說，在相互競爭的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)之間，商戶只被允許進駐其中一個平臺，這種“二選一”現(xiàn)象近年來呈現(xiàn)出從特定的集中促銷期間（如“雙11”等）向常態(tài)化發(fā)展、從小規(guī)模向大規(guī)模發(fā)展、從公開向隱蔽發(fā)展的明顯特點。其危害也日益顯現(xiàn)，它違背了自由公平競爭的市場準(zhǔn)則，擾亂了正常的市場競爭秩序，既損害了中小平臺經(jīng)營者的利益，更損害了在平臺內(nèi)經(jīng)營的中小企業(yè)的利益，也一定程度上影響了消費者的利益，最終也不利于大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新，影響了平臺經(jīng)濟的規(guī)范健康發(fā)展。這也引發(fā)了反壟斷法能否為這類現(xiàn)象提供有效的執(zhí)法依據(jù)的討論。〔18〕這方面我國已經(jīng)有了相關(guān)的司法訴訟案件。2017 年北京市高級人民法院受理京東訴天貓“二選一”濫用市場支配地位案，天貓主張該案應(yīng)由浙江省高級人民法院審理，北京市高級人民法院一審駁回了天貓管轄權(quán)異議，天貓不服上訴至最高人民法院。2019 年7 月最高人民法院二審駁回了天貓的主張，裁定由北京市高級人民法院管轄此案。2019 年10 月9 日中國裁判文書網(wǎng)公布了《浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司、浙江天貓技術(shù)有限公司濫用市場支配地位糾紛二審民事裁定書》（［2019］最高民轄終130 號）。就后者而言，企業(yè)通過大數(shù)據(jù)可以獲知用戶的消費傾向和購買習(xí)慣，在相關(guān)市場擁有支配地位的企業(yè)可能利用這種數(shù)據(jù)優(yōu)勢對不同消費能力的用戶采取歧視性定價的策略。一些在線旅行等網(wǎng)絡(luò)平臺實施的“大數(shù)據(jù)殺熟”是否構(gòu)成價格歧視也受到各方面的關(guān)注。此外，還有類似蘋果公司在運營App Store 過程中涉嫌濫用市場支配地位行為的投訴和討論。這些都涉及很多方面的復(fù)雜問題，既存在數(shù)字經(jīng)濟條件下相關(guān)市場界定的問題，也有市場支配地位的認定和濫用市場支配地位行為的構(gòu)成以及相關(guān)抗辯是否成立等問題。其中，是否需要以及如何界定相關(guān)市場、數(shù)據(jù)是否構(gòu)成市場支配地位的要素、隱私保護是否應(yīng)作為一種非價格競爭（質(zhì)量競爭）的維度納入反壟斷分析框架予以考量等，都是目前各界存在重大爭議的問題，也對立法提出了要求。

最后，經(jīng)營者集中控制制度同樣面臨數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展帶來的新問題。我國近年在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的并購非常普遍，包括“阿里收購餓了么”“美團收購摩拜”在內(nèi)的一系列互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的并購案引起了社會的普遍關(guān)注。在這些并購案中，被收購企業(yè)上一年度經(jīng)營額可能未達到4 億元人民幣，盈利也多數(shù)為負，甚至尚依賴資本支持運營，而交易額卻多達數(shù)億甚至幾十億美元，但這些交易目前均未納入反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的管轄。針對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的并購，諸如對破壞性創(chuàng)新者的預(yù)防性收購、原料封鎖，甚至混合并購中傳導(dǎo)理論的適用等問題，都值得高度重視。尤其是，2016 年8 月滴滴出行宣布與優(yōu)步全球達成戰(zhàn)略協(xié)議，滴滴收購優(yōu)步中國后，原本雙寡頭競爭的局面，變?yōu)榈蔚巍耙患要毚蟆?，其市場結(jié)構(gòu)顯然發(fā)生了巨大變化，而滴滴以其在中國市場上目前還未實現(xiàn)盈利且優(yōu)步中國上一會計年度的營業(yè)額未達到申報標(biāo)準(zhǔn)為由不向商務(wù)部進行申報。而在此之前，滴滴與快的的合并也以同樣的理由不予申報。這引起了我國反壟斷法關(guān)于經(jīng)營者集中反壟斷審查中的申報標(biāo)準(zhǔn)的確定能否適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的討論和反思。此外，傳統(tǒng)的反壟斷法也缺乏將長期內(nèi)的創(chuàng)新因素納入的分析方法和分析工具。

基于數(shù)字經(jīng)濟條件下企業(yè)行為出現(xiàn)的新特點，反壟斷法就需要作出必要的回應(yīng)。總體來說，既有的反壟斷法分析框架在數(shù)字經(jīng)濟時代并沒有完全過時，仍然可以適用，但需要針對這些行業(yè)的新特點做出必要的調(diào)整。這種調(diào)整有的是在具體適用法律時進行適應(yīng)新形勢的靈活運用即可，有的則需要在法律制度中進行必要的規(guī)定，從而也成為目前我國《反壟斷法》修訂中不容回避的一個重要維度。

（二）反壟斷法回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的修訂完善思路

基于前述數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展帶來的新問題，我國《反壟斷法》為此進行的修訂完善就相應(yīng)地需要從以下三個方面著手。

首先，要適當(dāng)考慮對算法共謀行為的規(guī)制問題，防止市場主體利用新技術(shù)破壞公平競爭。除了在《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律中對禁止算法采集和依據(jù)的數(shù)據(jù)范圍予以明確之外，還需要在《反壟斷法》修訂時明確將定價算法認定為達成壟斷協(xié)議的手段，將同時提價、頻繁交換信息、同時轉(zhuǎn)變商業(yè)策略、無明顯經(jīng)濟壓力的異常變化、長期一致高價等行為作為推斷算法合謀的輔助證據(jù)。為此，建議在《反壟斷法》第二章“壟斷協(xié)議”部分的第1 條規(guī)定壟斷協(xié)議的定義后，加上一款內(nèi)容，即“利用算法等技術(shù)手段達到排除、限制競爭效果的，推定為協(xié)同行為”。這有利于為在執(zhí)法實踐中處理算法共謀等新型壟斷協(xié)議行為提供法律依據(jù)。

其次，重視對數(shù)字經(jīng)濟條件下市場支配地位認定新因素的認定，加強對數(shù)字平臺濫用市場支配地位行為的規(guī)制。一方面，由于在數(shù)字經(jīng)濟條件下數(shù)據(jù)是經(jīng)營者贏得市場競爭優(yōu)勢的一個重要因素，因此應(yīng)當(dāng)明確在認定經(jīng)營者市場支配地位時將經(jīng)營者擁有或者控制的數(shù)據(jù)與經(jīng)營者的財力、技術(shù)條件等因素一樣，作為分析的因素之一；另一方面，確認具有市場支配地位的經(jīng)營者不當(dāng)收集和控制數(shù)據(jù)可被納入反壟斷法的規(guī)制范圍，當(dāng)上游市場的數(shù)據(jù)輸入構(gòu)成關(guān)鍵組成部分，沒有它下游產(chǎn)品就無法進行生產(chǎn)或銷售時，數(shù)據(jù)持有者拒絕提供數(shù)據(jù)就可能構(gòu)成反壟斷法上的濫用市場支配地位。為使反壟斷法適應(yīng)數(shù)字化時代的發(fā)展，德國2017 年第9 次修訂的《反限制競爭法》新增了一系列針對數(shù)字市場的反壟斷規(guī)則，即“數(shù)字市場反壟斷法條款”，其中，第18 條3a 款規(guī)定：“在多邊市場和網(wǎng)絡(luò)中，尤其也要考慮以下因素評價經(jīng)營者的市場支配地位：（1）直接和間接的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)；（2）用戶同時利用多個服務(wù)以及轉(zhuǎn)換的費用；（3）其與網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)相關(guān)的規(guī)模優(yōu)勢；（4）獲得與競爭相關(guān)的數(shù)據(jù)；（5）創(chuàng)新推動的競爭壓力。”〔19〕周萬里：《德國〈反限制競爭法〉的第九次修訂》，載《德國研究》2018 年第4 期。在這方面，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第11條和第12 條對此已經(jīng)做出了初步的探索。根據(jù)前者，“認定互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者具有市場支配地位，可以考慮相關(guān)行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量等因素?！备鶕?jù)后者，“認定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位，可以考慮知識產(chǎn)權(quán)的替代性、下游市場對利用知識產(chǎn)權(quán)所提供商品的依賴程度、交易相對人對經(jīng)營者的制衡能力等因素?！痹谛抻啞斗磯艛喾ā窌r，可以在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上將這些規(guī)則提煉吸收進去。此外，通過增加或者改造相關(guān)條款，將電商平臺通過服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則等方式限制、排斥經(jīng)營者參加其他平臺組織的經(jīng)營活動等行為也明確納入濫用市場支配地位行為中?！?0〕當(dāng)然，作為限定交易行為突出表現(xiàn)形式的電商平臺“二選一”既可能涉及《反壟斷法》，也可能涉及《反不正當(dāng)競爭法》，還可能涉及《電子商務(wù)法》?？傮w來說，這類行為涉及技術(shù)手段時存在適用《反不正當(dāng)競爭法》第12 條的空間，但更多的還是要在《反壟斷法》的分析框架下進行適用，《電子商務(wù)法》第22 條則是在進行這種具體分析時的特別考慮因素，而《電子商務(wù)法》第35 條是對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者（相對于電子商務(wù)經(jīng)營者）相對優(yōu)勢地位的專門規(guī)定。參見王先林：《電子商務(wù)領(lǐng)域限定交易行為的法律適用》，載《中國市場監(jiān)管研究》2019 年第11 期。

最后，完善經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)制度，以便能夠在數(shù)字經(jīng)濟條件下有效篩選出對市場競爭和消費者福利有重大影響的經(jīng)營者集中案件。我國目前《反壟斷法》第21 條沒有直接規(guī)定經(jīng)營者集中具體的申報標(biāo)準(zhǔn)，而作為其配套法規(guī)的國務(wù)院《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》采取的是固定營業(yè)額的申報標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)忽視了非財務(wù)因素對企業(yè)競爭力的影響，僅以其作為衡量要素欠缺靈活性和科學(xué)性，且動態(tài)性與前瞻性不足，難以反映特定行業(yè)的實際特征以及數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展趨勢。實際上，營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)適用到數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)營者集中申報時存在很大的局限性。數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的企業(yè)發(fā)展有其內(nèi)在規(guī)律，相比營業(yè)額的增長與盈利速度，此類企業(yè)發(fā)展初期更注重產(chǎn)品在市場上的用戶占有率和使用頻率。運營初期企業(yè)往往通過發(fā)放大量補貼，獲取用戶并培養(yǎng)使用習(xí)慣從而占領(lǐng)市場，因此高市場份額伴隨的是企業(yè)經(jīng)營初期巨大的虧損。如果涉及這類經(jīng)營者在發(fā)展早中期的集中活動不能納入反壟斷審查，日后市場上難以再有與之穩(wěn)定競爭的經(jīng)營者，這種市場結(jié)構(gòu)會對后續(xù)的競爭和消費者福利產(chǎn)生非常大的不利影響?；诖耍谛抻啞斗磯艛喾ā窌r需要考慮經(jīng)營者集中申報的標(biāo)準(zhǔn)問題。具體來說，在保留營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)的同時，需要考慮能夠覆蓋所有可能給競爭帶來負面影響的數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)營者集中的其他適當(dāng)?shù)纳陥髽?biāo)準(zhǔn)，如交易價格等。在這方面，歐盟的一些成員國已經(jīng)針對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)營特點對經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)做了適應(yīng)化的調(diào)整。例如，德國2017 年第9 次修訂的《反限制競爭法》設(shè)定了基于交易價值的新申報門檻，奧地利也在2018 年11 月1 日生效的立法修正案中納入了類似的合并申報門檻，引入額外的交易價值測試。德國聯(lián)邦卡特爾局和奧地利聯(lián)邦競爭局認為，“領(lǐng)先市場的企業(yè)有能力通過收購仍處于發(fā)展初期的競爭對手，改變或者終止后者的原始活動，來完全整合新型競爭對手，或者將其資產(chǎn)整合至自身的業(yè)務(wù)之中。相應(yīng)地，這類收購所體現(xiàn)出的高額收購價款就意味著創(chuàng)新型商業(yè)理念具備重大市場競爭潛力。從競爭政策角度來看，這類收購就需要事先的并購審查，尤其是為了保護創(chuàng)新潛能，以及技術(shù)市場中的創(chuàng)新競爭?！薄?1〕韓偉：《數(shù)字經(jīng)濟時代中國〈反壟斷法〉的修訂與完善》，載《競爭政策研究》2018 年第4 期。因此，建議我國《反壟斷法》修訂時不僅直接規(guī)定經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)，而且在規(guī)定明確合理的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)的同時，也引入交易額標(biāo)準(zhǔn)，并且規(guī)定國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)可隨著經(jīng)濟發(fā)展情況適當(dāng)調(diào)整具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。同時，還應(yīng)明確將長期內(nèi)的創(chuàng)新因素納入數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)營者集中反壟斷審查的競爭分析框架中。

通過以上三個維度的修訂完善，我國《反壟斷法》將會更好地發(fā)揮維護和促進市場競爭，進而優(yōu)化其在資源配置效率和保護消費者合法權(quán)益等方面的積極作用。